Ухвала

від 07.02.2024 по справі 363/2731/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Окрема думка судді Лапчевської О.Ф.

07 лютого 2024року

м. Київ

єдиний унікальний номер судової справи 363/2731/21

номер провадження 22-ц/824/3025/2024

Київським апеляційним судом у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ головуючого судді Мостової Г.І., суддів Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф. ухвалено постанову,якою апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 19 грудня 2022 року змінено, викладено мотивувальну частину у іншій редакції.

Так, колегія апеляційного суду встановила, що надані прокурором докази не є належними та допустимими доказами, що підтверджують віднесення обвідного каналу Київського водосховища до категорії великих річок (річка Дніпро) та встановлення у зв`язку з цим 100-метрової прибережної захисної смуги обвідного каналу Київського водосховища, а також накладення на неї спірних земельних ділянок. Прокурором не доведено належними та допустимими доказами позовні вимоги про незаконність наказу ГУ Держземагентства у Київській області № 10-780/15-21-сг від 23 лютого 2021 року з тих підстав, що спірні земельні ділянки накладаються на землі водного фонду, а саме: на 100-метрову прибережну захисну смугу обвідного каналу Київського водосховища.

З таким висновком не можу погодитись та висловлюю щодо постанови окрему думку у відповідності до ст. 35 ЦПК України, з таких підстав.

Вважаю, що колегія суддів апеляційного суду не у повній мірі проаналізувала докази у матеріалах справи в їх сукупності та помилково не взяла до уваги ряд доказів, які повністю узгоджуються між собою.

Так, колегією суддів апеляційного суду безпідставно відхилено, як доказ, лист Центральної геофізичної обсерваторії імені Бориса Срезневського № 991-002-1429/991-08 від 11 серпня 2021 року, як некомпетентного органу визначати розмір захисної смуги, оскількизгідно з інформації зазначеної у листі Центральної геофізичної обсерваторії імені Бориса Срезневського № 991-002-1429/991-08 від 11 серпня 2021 року обвідний канал Київського водосховища розташований у заплавній частині р. Дніпро є його складовою частиною.

Вказуючи, що вказаний доказ у справі не містить відповіді на питання, який нормативний розмір прибережної захисної смуги дренажного (обвідного) каналу Київського водосховища має прийматись за основу в місці розташування спірних земельних ділянок, при цьому, у самому ж листі Центральної геофізичної обсерваторії імені Бориса Срезневського від 11 серпня 2021 року зазначено: «щодо розмірів прибережної захисної смуги каналу, варто звернутись до Держводагентства України», апеляційний суд вдався до вільного трактування повноважень Центральної геофізичної обсерваторії імені Бориса Срезневського.

Вважаю, що дані, що містяться у листі,щодо розташування обвідного каналу Київського водосховища у заплавній частині р. Дніпро і те, що канал є його складовою частиною,надані відповідно до компетенції Центральної геофізичної обсерваторії імені Бориса Срезневського, а нормативний розмір прибережної захисної смуги дренажного (обвідного) каналу Київського водосховища регламентується ВК України та ЗК України.

У листі Центральної геофізичної обсерваторії імені Бориса Срезневського № 991-002-1429/991-08 від 11 серпня 2021 року зазначено, що земельні ділянки із кадастровими номерами 3221884000:33:020:0906, 3221884000:33:020:0907, 3221884000:33:020:0908, 3221884000:33:020:0909, 3221884000:33:020:0910 розташовані між обвідним каналом Київського водосховища та річкою Дніпро. Канал розташований у заплавній частині р. Дніпро є його складовою частиною і не має водозбірної площі. Річка Дніпро має загальну площу водозбору 504000 кв.км, довжину 2 201 км. Річка Дніпро належить до великих річок. (а.с. 191 т. 1).

Правовий режим прибережних смуг визначається статтями 60-62 ЗК України та статтями 1, 88-90 ВК України.

Так, згідно зі статтею 61 ЗК України, статтею 89 ВК України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

Зокрема, у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; зберігання та застосування пестицидів і добрив; влаштування літніх таборів для худоби; будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів тощо.

Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Непридатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Також, безпідставно відхилено листа ДП «Державний картографо-геодезичний фонд України» № 21 від 14 червня 2021 року, яким підприємство, на запит Київської обласної прокуратури направило викопіювання з топографічних матеріалів, а саме з топографічної карти масштабу 1:10 000 станом місцевості на 1982 рік із схемою накладення земельних ділянок згідно з запиту на землі водного фонду на території Вишгородського району Київської області.

У листі зазначено, що земельні ділянки із кадастровими номерами 3221884000:33:020:0906, 3221884000:33:020:0907, 3221884000:33:020:0908, 3221884000:33:020:0909, 3221884000:33:020:0910 повністю накладаються на землі водного фонду, а саме на прибережну захисну смугу обвідного каналу Київського водосховища. Обвідний канал є невід`ємною складовою частиною гідротехнічної системи Київського водосховища, межа прибережної захисної смуги якої складає 100 метрів, а у зв`язку з тим, що крутизна берегового схилу перевищує 3° (градуси) розмір прибережної захисної смуги подвоюється і становить 200 метрів (стаття 88 ВК України) та вказана площа накладення у таблиці (а.с. 55,56 т. 1).

Водночас, колегією суддів помилково вказано на неактуальність зазначених даних з огляду на ЗУ «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», прийнятий 23 грудня 1998 року № 353-XIV, оскільки відповідно до Прикінцевих положень, до приведення інших нормативно-правових актів у відповідність з нормами цього Закону вони діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

За відсутності доказів будь-яких змін у розташуванні спірних об`єктів на місцевості, колегія суддів не може посилатись на невідповідність викопіювання з топографічних матеріалів, станом місцевості на 1982 рік із схемою накладення земельних ділянок і не брати до уваги зазначене викопіювання, з огляду на періодичність оновлення державних топографічних карт, яка становить не більш як п`ять років. Також не можна ставити вимоги до оформлення топографічних матеріалів, станом місцевості на 1982 рік, які прийняті ЗУ «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» від 23 грудня 1998 року.

Крім того, філія «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» на лист прокурора Вишгородської окружної прокуратури щодо надання викопіювання з виконавчих креслень та інших матеріалів, які засвідчують фактичні межі та місце розташування відвідного каналу Київського водосховища та його складових, надала технічну документацію ПП «Експеритиза-Центр» із землеустрою щодо інвентаризації земельних ділянок ПАТ «Укргідроенерго» філія «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС» для встановлення кількісних та якісних характеристик земель, необхідних для ведення державного земельного кадастру на території Лебедівської сільської ради Вишгородського району Київської області (а.с. 193-194 т. 1) та креслення «Схематичний план варіантів траси земляної греблі, дамби і дренажних каналів» Київської ГЕС на річці Дніпро №173-10-23, виконане Інститутом «Гідропроект» імені С.Я. Жука у серпні 1961 року (а.с. 195 т. 1).

У листі філія «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» № 14/738 від 12 серпня 2021 року зазначила, що до складу основних споруд Київського гідровузла входять земляні греблі та дамби.

Дренування греблі і захист території нижнього б`єфу від підтоплення вирішується комплексно за допомогою полегшеного дренажу і головної глибокої дрени каналу-кар`єру. Дренаж низового клина греблі закритий трубчатий Д=0,4-0,8 м і з 2-х шаровими щебеневими зворотними фільтрами. Дренаж закладений на глибині від 1 м від природної поверхні землі. Робочий периметр дренажу не менше 2,0 м. Трубчастий дренаж виконується на ділянках греблі з кріпленими бетонними укосами. На закритому дренажі через 100 м передбачені оглядові колодязі. Вода з закритого дренажу відводиться в канал-кар`єр водовідводами улаштованими через 600-10000 м.

Земельні ділянки з кадастровими номерами 3221884000:33:020:0906, 3221884000:33:020:0910 та частково 3221884000:33:020:0907 межують з земельною ділянкою філії «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» за кадастровим номером 32221884000:33:022:0108 на якій розташований водовипуск №14 (а.с. 192 т. 1).

У листі Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів середнього Дніпра № 01-12/1075 від 17 серпня 2021 року, у відповідь на лист Вишгородської окружної прокуратури Київської області щодо статусу водного об`єкту, який розташований поряд зі спірними земельними ділянками зазначено, що відповідно до Публічної кадастрової карти України та GISFile Карти, спірні земельні ділянки знаходяться поряд з дренажним каналом Дніпровсько-Деснянського захищеного масиву. Земельні ділянки з кадастровими номерами: 322188400:33:020:0906, 322188400:33:020:0907, 322188400:33:020:0910 частково перебувають у 25-метровій смузі відведення дренажного каналу (стаття 88 ВК України) (а.с. 196 т. 1).

Крім того, 01 січня 2013 року Держземагентство України на виконання ст. 36 Закону України «Про державний земельний кадастр» відкрило вільний доступ до публічної кадастрової карти, яка містить інформацію про кадастровий номер земельної ділянки, її межі, площу, форму власності, цільове призначення, згідно із класифікатором.

Окремо слід наголосити на практиці Верховного Суду у аналогічних правовідносинах, оцінці доказів, зокрема у справі № 363/2170/15-ц.

У дані справі предметом розгляду були спірні земельні ділянки, що розташовані біля штучно створеної гідротехнічної споруди - обвідного (дренажного) каналу Київської ГЕС.

Сама по собі відсутність землевпорядної документації не змінює правовий режим захисної смуги, а відтак надання у приватну власність земельних ділянок, які знаходяться у прибережній захисній смузі суперечить нормам статей 59, 83, 84 ЗК України.

Водночас, до земель водного фонду України відносяться землі, на яких хоча і не розташовані об`єкти водного фонду, але за своїм призначенням вони сприяють функціонуванню і належній експлуатації водного фонду, виконують певні захисні функції.

Вирішуючи справу, колегією суддів апеляційного суду не застосовано стандарт доказування вірогідності доказів, який, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність зіставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Отже, вважаю, що докази щодо того, що спірні земельні ділянки розташовані в межах прибрежної захисної смуги Київського водосховища, та того, що обвідний канал є невід`ємною складовою частиною гідротехнічної системи Київського водосховища та є складовою частиною річки Дніпро є очевидними, та узгоджуються між собою з більшою вірогідністю аніж дані листа Дніпровського басейнового управління водних ресурсів від 06.02.2012 р., а тому, наказ ГУ Держземагентства у Київській області № 10-780/15-21-сг від 23 лютого 2021 року виданий з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки спірні земельні ділянки накладаються на землі водного фонду, а саме: на 100-метрову прибережну захисну смугу обвідного каналу Київського водосховища.

Водночас, обвідний канал є невід`ємною складовою частиною гідротехнічної системи Київського водосховища, межа прибережної захисної смуги, якої складає 100 м, а у зв`язку з тим, що крутизна берегового схилу перевищує 3° (градуси) розмір прибережної захисної смуги подвоюється і становить 200 метрів (стаття 88 ВК України), у зв`язку з чим наказ підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Те, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва та надання у власність громадянам ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 земельних ділянок, який затверджений оскаржуваним наказом ГУ Держземагентства у Київській області № 10-780/15-21-сг від 23 лютого 2021 року, прокурором до матеріалів справи не наданий, відсутні докази звернення прокурора до Держводагенства України щодо розмірів прибережної захисної смуги обвідного каналу Київського водосховища, повинно було бути оцінено апеляційним судом саме з огляду на стандарт доказування вірогідності доказів, що не має вирішального значення, як і застарілість інформації, наданої з топографічного викопіювання, за відсутності доказів змін на спірній місцевості.

Відповідно до законодавства України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. При цьому відсутність інформації з Держводагенства України щодо розмірів прибережної захисної смуги, не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом.

Отже, позовні вимоги підлягали задоволенню.

Суддя Лапчевська О.Ф.