Ухвала

від 05.03.2024 по справі 464/1665/20

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 464/1665/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/717/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 464/1665/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 369-2 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 05 червня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, займаючи посаду старшого інспектора з особливих доручень відділу професійного навчання управління кадрового забезпечення ГУ НП у Львівській області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе, 25.11.2019 близько 21:00 год. по АДРЕСА_2 (біля тенісних кортів), зустрівся з ОСОБА_11 , який намагався отримати консультацію з приводу оформлення документів, які б підтверджували непридатність ОСОБА_12 до військової служби у лавах Збройних сил України. Вислухавши ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_13 , що зможе здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави - службових осіб з числа керівного складу ІНФОРМАЦІЯ_2 для прийняття ними рішення про виготовлення документів, які б підтверджували непридатність ОСОБА_12 до військової служби, та буде здійснювати такий вплив на особу, яка уповноважена виготовити відповідні документи для ОСОБА_12 за надання йому та цій особі неправомірної вигоди.

12.12.2019 о 21.40 год. на АДРЕСА_2 обвинувачений ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду - грошові кошти в розмірі 3000 Євро (станом на 12.12.2019 згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 78422,78 грн.) для себе та третьої особи за вплив на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою оформлення документів щодо непридатності ОСОБА_12 до проходження строкової військової служби.

13.12.2019 обвинувачений ОСОБА_5 прибув до приміщення, в якому розташовані ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою АДРЕСА_2 , де зустрівся з заступником військового комісара - начальником відділу військового комплектування ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_14 та при розмові попросив останнього посприяти йому у здійсненні впливу на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_6 з метою оформлення документів щодо непридатності ОСОБА_12 до проходження строкової військової служби. У подальшому близько 12:40 год. обвинуваченого ОСОБА_5 затримано працівниками правоохоронних органів на АДРЕСА_2 біля приміщення ГУ НП України у Львівській області.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді штрафу, не навів достатніх та належних мотивів такого рішення.

Вказує, що судом, зокрема, не враховано, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, відноситься до категорії корупційних правопорушень. При цьому, суд не взяв до уваги, що характер виконуваних ОСОБА_5 службових обов`язків, передбачав фактичну боротьбу з проявами корупції - доведення до особового складу ГУ НП у Львівській області вимог антикорупційного законодавства, їх роз`яснення, тощо.

Вважає, що вчинення умисного корупційного правопорушення саме представником влади, який в силу своїх службових обов`язків займається запобіганням проявам корупції прямо свідчить про підвищений ризик суспільної небезпеки ОСОБА_5 та винятковий цинізм його дій, які виразилися в прямому і свідомому ігноруванні усіх законодавчих норм, які він же і був зобов`язаний доводити до співробітників ГУ НП у Львівській області.

Окрім цього, на думку апелянта, судом належним чином не враховано характер діяння, вчиненого ОСОБА_5 , а саме одержання неправомірної вигоди у сумі 3000 євро, що станом на 12.12.2019 відповідно до офіційного курсу НБУ становило 78 422,78 грн.

Також прокурор звертає увагу, що ОСОБА_5 свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, натомість, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності надав суду неправдиві показання, які повністю спростовані матеріалами справи.

Стверджує, що розмір покарання втричі меншому від суми одержаної ОСОБА_5 неправомірної вигоди, не сприятиме виправленню обвинуваченого та не запобігатиме вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апелянт покликається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник наголошує, що зазначені у вироку суду діяння ОСОБА_5 взагалі не мали місця, зокрема, 25.11.2019 ОСОБА_5 з ОСОБА_11 не зустрічався. ОСОБА_11 телефонував йому та цікавився лише, чи можуть призовника ОСОБА_12 після явки у військкомат одразу забрати до війська. Стверджує, що інших розмов, у тому числі щодо здійснення ОСОБА_5 , незаконного впливу на посадових осіб чи отримання неправомірної вигоди, між ними не було. ОСОБА_12 нічого не говорив з приводу не проходження військової служби, виготовлення військового квитка, а лише хотів отримати консультацію щодо законного проходження призовної військово-лікарської комісії та саме так мав зрозуміти прохання ОСОБА_12 ОСОБА_11 .

Аналогічним чином, на думку апелянта, суд не відобразив у вироку показань ОСОБА_11 в тому обсязі, який би надавав можливість повної оцінки та у сукупності з іншими доказами.

Звертає увагу, що ніхто, у тому числі ОСОБА_11 не згадували про ІНФОРМАЦІЯ_7, та жодних контактів ОСОБА_5 з службовими особами цього органу не зафіксовано. Вказане підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Зазначає, що судом не встановлено, яке саме рішення мало б бути прийняте військовим комісаріатом щодо ОСОБА_12 . Окрім цього, відсутні докази, що ОСОБА_5 звертався до ОСОБА_14 , з проханням посприяти йому у здійсненні впливу на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Захисник наполягає на вчиненні провокативних дій стосовно ОСОБА_5 зі сторони ОСОБА_11 . Звертає увагу, що зі стенограми № 1 запису розмови ОСОБА_11 з ОСОБА_5 вбачається, що ОСОБА_11 активно спонукає ОСОБА_5 до вчинення певних дій, у той час як ОСОБА_5 відмовляє ОСОБА_11 у вчиненні будь-яких дій.

Вважає, що суд безпідставно відкинув показання ОСОБА_5 про те, що він узяв гроші від ОСОБА_11 лише для того, щоб він їх не втратив, оскільки перебував у нетверезому стані, і що мав намір їх повернути. Зауважує, що ОСОБА_11 ОСОБА_16 знає з дитинства.

Стверджує, що телефон ОСОБА_12 . ОСОБА_5 попросив лише з наміром зателефонувати та повернути кошти.

На думку захисника, суд мотивував вирок недопустимими доказами.

Звертає увагу, що протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо та відеоконтролю ОСОБА_5 на виконання ухвали №05035т, якою санкціоновано зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_1 , установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу по абонентському номеру НОМЕР_1 , який знаходиться у фізичному володінні ОСОБА_5 , візуального спостереження за ОСОБА_5 у публічно доступних місцях з використанням звукозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, оперативними працівниками УСБУ, слідчим не складався, а отже така слідча дія не проводилася взагалі.

Разом з тим, ухвалою №05036т не санкціоновано втручання у приватне спілкування ОСОБА_16 , а тому здобутий на її підставі протокол не може бути допустимим доказом для підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 , оскільки при цьому було грубо порушено його конституційні права та вимоги КПК України.

Зазначає, що перевірка у судовому засіданні протоколу №62/14/2-3154т вказує на його очевидну фальсифікацію. Протокол не відповідає технічному запису проведеного контролю.

Вважає, що наданий стороною обвинувачення висновок експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи відеозапису № 777/778 від 24.02.2020, є лише намаганням прикрити цю фальсифікацію. При цьому, на думку захисника, вказаний висновок не відповідає ні вимогам КПК, ні закону України «Про судову експертизу».

Захисник вважає висновок експерта сумнівним з ряду причин, серед яких, зокрема, зазначає невідоме процесуальне походження відео-звукозапису слідчої дії (експерт не зміг повідомити, який саме запис було надано), розбіжності між записами та відомостями стенограми, наявність на записах усного мовлення ще трьох осіб (окрім ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ), інформація щодо яких відсутня у протоколах, а також те, що експерт досліджував записи, збережені на оптичних DVD-дисках "Videx", які відповідно до матеріалів кримінального провадження є копіями.

Окрім того, вказує, що внаслідок неправових дій представників сторони обвинувачення суд був позбавлений можливості переконатися в належності та правдивості відеозапису, який збережений на матеріальному носії інформації і начебто є додатком до протоколу №62/14/2-3154т. Також звертає увагу на неналежне оформлення додатків до протоколів, а саме цифрових носіїв інформації, які не були належним чином упаковані та опечатані.

На думку сторони захисту, існує сумнів, що після того, як судом було повернуто вищевказані докази прокурору для належного пакування, прокурор після усунення недоліків, подав ті ж об`єкти, які надавалися суду 20.11.2020.

Вважає, що з врахуванням вищенаведеного протокол № 62/14/2-3154т та додаток до нього є недопустими доказами.

Вказує не незаконність постанови прокурора від 12.12.2019 про проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_5 у формі спеціального слідчого експерименту із використанням попередньо оглянутих ідентифікованих та помічених грошових коштів, оскільки така не відповідає вимогам ст. 251 КПК України.

Звертає увагу, що оскільки дії, спрямовані на проведення контролю у протоколі процесуально не зафіксовані, то й відсутні підстави для твердження, що вони проводилися у відповідності до положень процесуального закону. Крім того, вказує на відсутність документів, які б засвідчували походження грошових коштів.

Недопустимим, на думку апелянта, також є той факт, що залучення ОСОБА_11 до співробітництва відбулося до внесення відомостей до реєстру, тобто поза межами досудового розслідування.

Захисник упевнений у фальсифікації матеріалів досудового розслідування, починаючи з 28.11.2019 - часу складання працівниками УСБУ у Львівській області рапорта про виявлене правопорушення, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявний ряд процесуальних документів, у яких зазначено, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР не 03.12.2019, а 29.11.2019, у тому числі і повідомлення ОСОБА_5 про підозру.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 не підтримав. Повідомив, що вину у вчиненому визнає, щиро розкаюється у вчиненому, належні висновки для себе зробив та подібного більше не повториться. Також не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, просить залишити таку без задоволення, а вирок суду без змін.

Захисник ОСОБА_17 не підтримав доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , вважає вирок суду щодо ОСОБА_5 законним та обґрунтованим.

Прокурор ОСОБА_9 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечив проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, поясненна учасників судового провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України підтверджується покладеними в основу вироку доказами, а саме: показаннями свідка ОСОБА_12 у суді першої інстанції, який повідомив про обставини злочину, який мав місце у грудні 2019 року, а також іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , який у суді апеляційної інстанції вину у вчиненому визнав повністю, обставин вчинення ним кримінального провадження не заперечував, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; а також також даними, встановленими із аналізу письмових доказів, оцінених і досліджених судом, зокрема: постановою про залучення особи ( ОСОБА_11 ) до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 03.12.2019; письмовою згодою ОСОБА_11 про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 03.12.2019; протоколом попередження ОСОБА_11 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 03.12.2019; постановою про залучення особи ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 03.12.2019; письмовою згодою ОСОБА_12 про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 03.12.2019; протоколом попередження ОСОБА_12 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 03.12.2019; постановою про проведення контролю за вчиненням злочину 15/4/2-3247 від 12.12.2019; протоколом огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 12.12.2019 з додатком; протоколом затримання ОСОБА_16 від 13.12.2019; постановою про уточнення даних від 19.03.2020; постановою про визнання речовими доказами від 14.12.2019; протоколом огляду речей і документів від 14.12.2019 з додатком; протоколом огляду речей і документів від 13.12.2019 з додатком; протоколом № 62/14/2-3154 від 18.12.2019 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколом №62/14/2-3153 від 18.12.2019 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками; висновком техніко-криміналістичної експертизи № 6883 від17.01.2020, з якої вбачається, що банкноти, схожі на банкноти Євросоюзу, виготовлені способом, який використовується при виробництві аналогічних банкнот, які випускаються в обіг уповноваженими національними банками, що є складовими частинами Єдиної Банківської Системи країн Євросоюзу, тобто, є банкнотами євро номіналом 100 євро та 50 євро; постановою про призначення фоноскопічної експертизи від 11.02.2019; висновком фоноскопічної експертизи № 777/778 від 24.02.2020, з якої вбачається, що на досліджуваних фонограмах 1-2 зафіксоване усне мовлення ОСОБА_5 . Висловлювання ОСОБА_5 , які в основному відповідають викладеним в протоколі № 62/14/2-3153 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.12.2019, позначені як «Ч». На досліджуваній фонограмі 3 зафіксоване усне мовлення ОСОБА_5 . Висловлювання ОСОБА_5 , які в основному відповідають викладеним в протоколі № 62/14/2-3154 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.12.2019, позначені як «41». Висловлювання осіб, які зафіксовані на досліджуваних фонограмах 1-3 за фізичними параметрами придатні для ідентифікаційного дослідження; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від08.01.2020; копією опису до протоколу; протоколом огляду речей і документів від 30.01.2020 з додатками; протоколом проведення слідчого експерименту від 20.02.2020; протоколом огляду від 17.12.2019; картою пам`яті microSD Kingston Technologi 16 Gb, на якій зафіксовано затримання ОСОБА_5 ; компакт-диском DVD-R № 14/191/12-2822т та компакт-диском DVD-R № 14/191/12-2823т, які є додатком до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій №62/14/2-3153 від 18.12.2019; компакт- диском DVD-R№ 14/191/12-2814т та карткою пам`яті micro SD 16 GB № 14/191/12-2815, які є додатком до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 62/14/2-3154т від 18.12.2019.

Передбачених законом підстав для визнання цих доказів неналежними чи недопустимими, колегія суддів не вбачає.

Апеляційний суд погоджується, що стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту того, що ОСОБА_5 вимагав неправомірну вигоду для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, а тому в діях обвинуваченого відсутня така ознака злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, як вимагання неправомірної вигоди.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 369-2 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Доводи захисника ОСОБА_10 про відсутність в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України колегія суддів вважає безпідставними та до уваги не бере.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, виходячи з узгоджених між собою доказів, зібраних у кримінальному провадженні, та показань обвинуваченого, свідків і понятих.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК свідчили про необхідність визнання судом першої інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

Апеляційний суд відкидає твердження сторони захисту про те, що мала місце фальсифікація матеріалів досудового розслідування, щодо часу внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, зокрема те, що у ряді процесуальних документів датою реєстрації кримінального правопорушення є 29.11.2019, а не 03.12.2019.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з витягу з ЄРДР заява про кримінальне правопорушення надійшла 03.12.2019 та цього ж дня відомості про заяву внесені до ЄРДР (03.12.2019 о 10:55:11).

Як пояснив у суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_9 . Єдиний реєстр досудових розслідувань не допускає внесення виправлень, у тому числі щодо дати внесення відомостей. На підтвердження прокурор надав апеляційному суду свіжий витяг з ЄРДР та також картку форми Ф-3 про рух кримінального провадження, де датою реєстрації кримінального провадження є 03.12.2019. Щодо іншої дати у процесуальних документа, то така є механічною помилкою, оскільки слідчий ОСОБА_19 , готуючи документи, користувався шаблонами та не виправив наявну у шаблоні дату.

Апеляційний суд звертає увагу також, що заява про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_12 надійшла до СБУ 03.12.2019, про що свідчить реєстраційний штамп з вхідним номером.

05 грудня 2019 року матеріали звернення ОСОБА_12 щодо можливих неправомірних дій ОСОБА_5 були скеровані У СБУ у Львівській області до ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, за належністю для розгляду та прийняття рішення.

Зазначене також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_19 , який був допитаний судом першої інстанції та, що працює з початку 2019 року на посаді слідчого ДБР у м. Львові. Ствердив, що ОСОБА_12 звернувся до УСБУ із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_5 , який є працівником правоохоронного органу. ОСОБА_12 прийшла повістка для проходження військової служби, однак останній не бажав проходити службу в армії, тому звернувся до свого товариша ОСОБА_11 , який пообіцяв проконсультуватись, а в подальшому повідомив, що за відстрочку чи звільнення від служби слід передати гроші. Пояснив, що у протоколі затримання ОСОБА_5 існують технічні описки. Визнав, що при складанні документів вказував номер ЄРДР і помилився у даті внесення.

Щодо твердження апелянта про те, що залучення ОСОБА_11 відбулося до внесення відомостей до внесення відомостей до ЄРДР, тобто поза межами досудового розслідування, то як пояснив прокурор у суді апеляційної інстанції слідчий ОСОБА_21 у протоколі попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 03.12.2019 допустив помилку, а саме, неправильно вказав годину. Вказане підтвердив сам слідчий ОСОБА_21 , будучи допитаним у суді першої інстанції.

Окрім цього, на думку колегії суддів, наявність у процесуальних документах складених слідчим, технічних помилок істотно не впливає на суть справи, а тому підстав для визнання цих документів недопустимими у апеляційного суду немає.

Щодо незаконного, на думку захисника, надання ОСОБА_11 коштів, то у протоколі огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 12.12.2019 чітко зазначено, що грошові кошти в сумі 3000 євро, для перевірки по заяві надано У СБУ у Львівській області.

Щодо покликання в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту і не надано суду протоколів про проведення контролю за вчиненням злочину слід зазначити наступне.

Як вбачається з постанови прокурора ОСОБА_9 від 12.12.2019 про проведення контролю за вчиненням злочину з метою спростування чи отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з вимаганням неправомірної вигоди ОСОБА_5 постановлено здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту із використанням попередньо оглянутих ідентифікованих та помічених грошових коштів, технічних засобів аудіо-, відео контролю особи, візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі, установлення місцезаходження радіоелектронного засобу. Котроль доручено слідому ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, з наданням дозволу на залучення в порядку ст. 40 КПК України оперативним працівникам У СБУ у Львівській області.

За результатами виконання вищевказаної постанови. Слідчим ОСОБА_19 складено протокол від 12.12.2019, який названо слідчим протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових купюр, а такий фактично є протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину, а відтак вважати, що контроль за вчиненням злочину не проводився, в апеляційного суду немає підстав.

Безпідставними також є твердження захисника про невідкриття стороні захисту протоколу за результатами проведення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_5 в порядкуст. 290 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_4 від 06.12.2019 №05035т надано дозвіл щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 , а ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_4 від 06.12.2019 №05036т надано дозвіл щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_11 .

На виконання ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_4 від 06.12.2019 №05036т складено протокол від 18.12.2019 за результатами проведення НС(Р)Д щодо ОСОБА_11 з додатками до нього.

Прокурор ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції пояснив, що дійсно ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_4 від 06.12.2019 №05035т, якою надано дозвіл щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 не скористалися, оскільки потреба у цьому відпала, оскільки під час аудіо,- відеоспостереження за ОСОБА_11 встановлено розмову останнього з ОСОБА_5 . При цьому прокурор звернув увагу, що жодні права ОСОБА_5 порушені не були, оскільки наявна ухвала слідчого судді щодо проведення НС(Р)Д щодо ОСОБА_5 .

При цьому слід звернути увагу, що сам ОСОБА_5 , не заперечує, що вищевказана розмова мала місце у вказаному місці у вказаний час.

Надуманими є твердження апелянта про те, що цифрові носії, надані прокурором суду, після усунення недоліків щодо належного пакування, можуть містити ознаки монтажу, оскільки цифрові носії інформації відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а тому, при наявності найменшої розбіжності з тими записами, що були досліджені у судовому засіданні, сторона захисту однозначно б на це звернула увагу.

Разом з тим жодних клопотань про проведення відповідної експертизи стороноюзахисту у суді першої інстанції заявлено не було.

Колегія суддів також вважає неспроможними твердження захисника про відсутність наміру у ОСОБА_5 одержати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а взяв кошти на тимчасове зберігання у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння та міг їх згубити, та розцінює такі як намагання уникнути кримінальної відповідальності. При цьому слід звернути увагу, що кошти знаходилися у ОСОБА_5 тривалий час, проте він не зробив жодних спроб повернути такі ОСОБА_11 чи ОСОБА_22 .

Доводи захисника про те, що мала місце провокація з боку працівників правоохоронних органів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, та були предметом перегляду суду першої інстанції, який дійшов правильного висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про підбурювання ОСОБА_5 до вчинення злочину, оскільки із матеріалів провадження встановлена відсутність тиску з боку правоохоронних органів, зокрема, відвертого підбурювання.

ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - чи то співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, але справляють такий вплив на особу, щоб спонукати п до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту. Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

На думку апеляційного суду, під час судового розгляду судом першої інстанції не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій працівників органу досудового розслідування. У матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину, оскільки з показань свідка ОСОБА_11 , досліджених судом протоколів про проведення негласних слідчих дій вбачається, що обвинувачений був ініціатором одержання неправомірної вигоди, визначивши її розмір, умови для подальшої розмови з працівниками військомату. Судом встановлено, що до початку проведення негласних слідчих (розшукових) у органу досудового розслідування були в наявності об`єктивні дані, які вказували на реалізацію обвинуваченим своєї мети - отримання неправомірної вигоди, негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано дозволи слідчих суддів Львівського апеляційного суду.

На переконання колегії, умисел на скоєння злочину виник у ОСОБА_5 самостійно без активного втручання сторонніх осіб, після отримання коштів від ОСОБА_11 зранку обвинувачений поїхав у військомат, кошти мав при собі, а потім був затриманий з грошима. Тим самим злочин був би вчинений ОСОБА_5 і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав ОСОБА_5 до вчинення злочину.

Інших фактів, які б свідчили про наявність провокації злочину відносно ОСОБА_5 з боку правоохоронного органу, його агента встановлено не було.

Також, всупереч твердженням апелянта, з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 грудня 2019 року вбачається, що прокурором проведено перевірку на відсутність ознак провокації.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Що стосується покарання, з яким не погоджується прокурор, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, обставинам, за яких його було вчинено, обране з врахуванням особи винного, який раніше не судимий, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, позитивно характеризується.

Судом першої інстанції не встановлено обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Разом з тим колегія суддів бере до уваги, що у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненому визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

Окрім цього апеляційний суд зважає на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 , який відповідно до довідки до акта огляду МСЕК серія 12 ААВ № 604145 є інвалідом третьої групи.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень, узгоджується із загальними засадами призначення покарання, відповідає його меті і становить справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить доводів того, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді штрафу відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів й підстав для скасування вироку з ухваленням нового, як це просить прокурор, немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційні скарги захисника та прокурора не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3