Рішення

від 27.03.2024 по справі 620/1228/24

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2024 року м. Чернігів Справа № 620/1228/24

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг» про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради (далі УКБ, позивач) 18.01.2024 звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі Управління, відповідач), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі №UA-2023-12-01-010119-а від 05.01.2024.

Позовні вимоги мотивовані тим, що допущені в тендерній документації помилки є технічними і вони не вплинули на процес подання тендерних пропозицій всіма зацікавленими суб`єктами господарювання, та не завадили дотриманню принципів здійснення публічних закупівель. При цьому, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг» (далі ТОВ «УТБ-Інжиніринг») повністю відповідала вимогам тендерної документації, тому не підлягала відхиленню.

Ухвалою суду від 29.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, надав відзив на позов, у якому зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений з урахуванням вимог чинного законодавства, у зв`язку з тим, що Управлінням було встановлено порушення УКБ вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: абзацу 2 пункту 37 Особливостей, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922, частини четвертої статті 23 Закону №922, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, абзацу 1 пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Від представника третьої особи надійшли пояснення по суті спору, у яких ТОВ «УТБ-Інжиніринг» підтримало позовні вимоги УКБ, просило їх задовольнити та зазначило, що між замовником та третьою особою виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання відповідачем висновку за результатами проведення моніторингу проведеної закупівлі, оскільки підстави, перелічені в частині першій статті 43 Закону №922, для визнання договору нікчемним відсутні.

Розглянувши подані документи і матеріали, суд враховує такі обставини.

УКБ є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому чинним законодавством порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений відповідний запис. Свою діяльність здійснює на підставі Статуту, затвердженого рішенням міської ради від 30.06.2022 №18/VIII-13 (а.с. 36-48). Відповідно до пункту 1.1 Статуту УКБ є виконавчим органом Чернігівської міської ради.

Судом встановлено, що рішенням уповноваженої особи від 01.12.2023 №154 затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю: «Капітальний ремонт з усунення аварій в бюджетному закладі, пошкодженому внаслідок російської військової агресії будівлі Чернігівської загальноосвітньої шкоди І-ІІІ ступенів №19 Чернігівської міської ради Чернігівської області, розташованої за адресою: м. Чернігів, вул. Мстиславська, 76» (Коригування 3). 3-тя черга (а.с. 21-23, 29-32, 79-92).

За наслідками розгляду пропозицій, що надійшли до аукціону по зазначеній закупівлі, допущено учасника ТОВ «УТБ-Інжиніринг».

Переможцем зазначеної закупівлі позивачем визначено ТОВ «УТБ-Інжиніринг», про що надано відповідний протокол від 14.12.2023 №162 (а.с. 34-35).

22.12.2023 між УКБ (замовник) та ТОВ «УТБ-Інжиніринг» (підрядник) було укладено договір підряду №354-2023-В/вс (з додатками), відповідно до умов якого переможець торгів зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту об`єкту тендеру (а.с. 110-123).

У зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Управлінням відповідно до наказу від 18.12.2023 №64-З розпочато моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі (а.с. 70-71).

За результатами моніторингу складено висновок від 05.01.2024 №UA-2023-12-01-0101119-а (а.с. 72-74), опублікований в електронній системі закупівель (а.с. 18-20), у якому зазначено, що:

- всупереч вимогам абзацу другого пункту 37 Особливостей оголошення не містить обґрунтування проведення замовником відкритих торгів без застосування електронного аукціону, натомість містить розмір мінімального кроку пониження ціни та розмір мінімального кроку пониження ціни у %, що передбачено для відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону;

- згідно з даними електронної системи закупівель на момент оголошення закупівлі (01.12.2023) була чинною редакція Особливостей від 17.11.2023. Проте, тендерна документація замовником сформована без урахування внесених до Особливостей змін, у зв`язку з чим вимоги, встановлені замовником в тендерній документації, не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме: пункт 2 «Розкриття тендерної пропозиції» Розділу IV. «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації не відповідає положенням пункту 40 Особливостей; пункт 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає положенням абзацу другого пункту 36 Особливостей; пункт 2 «Інша інформація» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає положенням пункту 42 Особливостей; пункт 3 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає положенням пункту 44 Особливостей; пункт 4 «Істотні умови договору, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації не відповідає положенням пунктів 17 та 21 Особливостей;

- у пункті 3 «Проект договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення поговору про закупівлю копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Таким чином, тендерна документація замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 та абзацу першого пункту 28 Особливостей;

- в ході моніторингу встановлено, що в порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону №922, Додаток 2 «Технічний опис предмета закупівлі» до тендерної документації (Локальні кошториси на будівельні роботи) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Knauf Tiefengrund Pro», «Ceresit IN 53», «Tikkurila Betolux», «Mapesil AC 999», «Tikkurila Betolux», «Alca Plast A95» та інші), з виразом «або еквівалент», але у тендерній документації не зазначено обґрунтування необхідності таких посилань, чим порушено вимоги частини 4 статті 23 Закону;

- замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей у зв`язку з тим, що відповідно до листа ТОВ «УТБ-Інжиніринг» ним передбачається залучення ТОВ «ІНГРЕСС» для закупівлі обладнання та виконання робіт по системі відеоспостереження як субпідрядника у розмірі 15,5%. У складі тендерної пропозиції ТОВ «УТБ-Інжиніринг» надано інформацію, в якій зазначено про наявність виключно власних працівників, проте не зазначено про працівників, що будуть залучатися відповідно до договору субпідряду, чим не дотримано вимоги пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації. Також учасником не надано документи, що підтверджують знаходження працівників у трудових правовідносинах з субпідрядником (копія трудової книжки (перша сторінка та сторінка, що містить відповідний запис) та/ або наказ про призначення) та не надано гарантійного листа, що субпідрядником отримано згоду від всіх осіб, особисті дані яких містяться у складі тендерної пропозиції, на використання їх особистих даних під час подання тендерної пропозиції, як це вимагалося пунктом 2.1 Додатку №1 до тендерної пропозиції. Крім того, ТОВ «УТБ-Інжиніринг» завантажено в електронну систему закупівель договір субпідряду із відкладною умовою, укладений з ТОВ «ІНГРЕСС», пунктом 4.1 якого передбачено, що орієнтовна договірна ціна договору складає 11 573 660,67 грн. або 15,5 % від ціни тендерної пропозиції. Однак, відповідно до даних електронної системи закупівель ТОВ «УТБ-Інжиніринг» подано тендерну пропозицію з ціною 77 157 737,80 грн., отже 15,5% від вказаної цінової пропозиції становить 11 959 449,36 грн. Таким чином, інформація в листі ТОВ «УТБ-Інжиніринг» від 07.12.2023 №834 щодо відсотку залучення субпідрядних організацій не відповідає інформації, наведеній в договорі субпідряду із відкладною умовою;

- замовником в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УТБ-Інжиніринг», натомість опубліковано протокольне рішення про визначення його переможцем відкритих торгів з особливостями та укладено договір.

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов`язало УКБ вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, УКБ звернулось до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У свою чергу, частиною першою статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) визначено, що:

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною четвертою статті 7 Закону №922-VIII контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Так, частиною першою статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені частиною другою статті 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до матеріалів справи під час моніторингу проведеної позивачем закупівлі відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «УТБ-Інжиніринг», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою, договір підряду, пояснення та документи замовника на запит Управління.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання зазначених вимог постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості; в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі (17.11.2023)), пунктом 3 яких установлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Судом встановлено, що за наслідком моніторингу проведеної позивачем закупівлі відповідачем складено висновок, у якому зазначено про порушення позивачем чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, а саме: абзацу другого пункту 37 Особливостей, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII, абзацу першого пункту 28 Особливостей, абзацу першого пункту 43 Особливостей та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Судом проаналізовано матеріали справи, досліджено тендерну документацію по спірній закупівлі та при наданні правової оцінки щодо дотримання позивачем законодавства при проведенні процедури закупівлі, враховано таке.

Відповідно до матеріалів справи на момент оголошення закупівлі (01.12.2023) була чинною редакція Особливостей від 17.11.2023.

Разом з тим, тендерна документація УКБ сформована без урахування внесених до Особливостей змін, що позивачем не заперечується.

У поданому позові УКБ наголошувало, що вищевказана помилка в тендерній документації є несуттєвою, оскільки фактично позивачем відображено не вірну нумерацію пунктів Особливостей.

Однак, з такою позицією суд не погоджується, з огляду на встановлений чинним законодавством України обов`язок замовника проводити процедуру закупівлі з урахуванням чинних на момент оголошення закупівлі Особливостей та Закону №922-VIII.

Так, внаслідок неврахування позивачем змін, внесених до Особливостей, тендерна документація УКБ не відповідала чинним на той час вимогам законодавства, а саме: пункт 2 «Розкриття тендерної пропозиції» Розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації не відповідав положенням пункту 40 Особливостей; пункт 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідала положенням абзацу другого пункту 36 Особливостей;пункт 1 «Інша інформація» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідала положенням пункту 42 Особливостей; пункт 3 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідала положенням пункту 44 Особливостей; пункт 4 «Істотні умови договору, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації не відповідав положенням пунктів 17 та 21 Особливостей.

При цьому, доводи позивача щодо того, що така невідповідність стосувалась лише зміни нумерації пунктів Особливостей, суд вважає некоректними, оскільки внаслідок зміни пунктів фактично змінились і основні умови тендерної документації.

Наприклад, у пункті 2 «Розкриття тендерної пропозиції» Розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації, відповідно до пункту 40 Особливостей, наявне посилання на пункт 44, який визначає перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції. Разом з тим, редакція пункту 40 Особливостей (станом на 17.11.2023) містить посилання на пункт 47, яким визначено перелік підстав, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.

Аналогічна ситуація стосується й інших пунктів.

Крім того, застосована позивачем редакція Особливостей та редакція, чинна на момент оголошення закупівлі, містили й інші відмінності, не пов`язані зі зміною номерів пунктів.

Так, зазначені позивачем у пункті 4 «Істотні умови договору, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації викладені наступним чином: «Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей», у той час, як пункт 17 Особливостей передбачає наступне: «Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей».

Пункт 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» також суттєво відрізняється.

Зокрема, позивачем у тендерній документації вказано: «Якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 Особливостей».

Однак, пункт 36 Особливостей значно відрізняється від зазначеного УКБ та викладений таким чином: «Якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону. Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п`ятої - дев`ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.».

Також у пункті 3 «Проект договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення поговору про закупівлю копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Враховуючи наведене, суд погоджується із позицією Управління, що тендерна документація УКБ містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, яке діяло на момент проведення закупівлі, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Суд зауважує, що сам факт оголошення та проведення закупівлі на підставі нечинних на той час норм права, уже виключає можливість визнання результатів такої закупівлі правомірними.

Незважаючи на викладене, судом досліджено тендерну документацію та тендерну пропозицію ТОВ «УТБ-Інжиніринг» і встановлено наступне.

Відповідно до абзацу другого пункту 37 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів, що проводяться замовником без застосування електронного аукціону, повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону (крім інформації, визначеної пунктом 11 частини другої статті 21 Закону), а також інформацію щодо проведення відкритих торгів без застосування електронного аукціону та обґрунтування проведення замовником відкритих торгів без застосування електронного аукціону.

У свою чергу, частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (частина друга статті 21 Закону №922-VIII).

Разом з тим, всупереч наведених вимог, оголошення УКБ не містило обґрунтування проведення замовником відкритих торгів без застосування електронного аукціону, натомість у ньому було зазначено про розмір мінімального кроку пониження ціни та розмір мінімального кроку пониження ціни у відсотках (0,50%), що передбачено для відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону та суперечить вищевказаним вимогам пункту 37 Особливостей.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Із тендерної документації УКБ встановлено, що у Додатку 2 «Технічний опис предмета закупівлі» до тендерної документації (Локальні кошториси на будівельні роботи) наявне посилання на конкретну торгову марку та виробника («Knauf Tiefengrund Pro», «Ceresit IN 53», «Tikkurila Betolux», «Mapesil AC 999», «Tikkurila Betolux», «Alca Plast A95» та інші), з виразом «або еквівалент». Разом з тим, у тендерній документації не зазначено обґрунтування необхідності таких посилань, що не відповідає вищевказаним вимогам закону.

Відповідач також зазначав про недотримання учасником пункту 2.1 Додатку 1 «Перелік документів для учасників торгів» щодо надання інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання будівельних робіт, з огляду на те, що ТОВ «УТБ-Інжиніринг» не відображено в таблиці працівників субпідрядника та не надано гарантійний лист, що субпідрядником отримано згоду від всіх осіб, особисті дані яких містяться у складі тендерної пропозиції, на використання їх особистих даних під час подання тендерної пропозиції.

Однак, проаналізувавши вимоги, викладені в пункті 2.1 Додатку 1 Тендерної документації, суд погоджується з позицією УКБ щодо відсутності такого обов`язку для учасника, з огляду на наявне застереження «якщо у таблиці зазначаються працівники субпідрядника». Тобто, в даному випадку, з огляду на положення пункту 6 Додатку 1, учасник, у випадку залучення субпідрядника (субпідрядників), на підтвердження згоди субпідрядної організації на виконання робіт повинен обов`язково надати договір з відкладальною умовою (який набуває чинності в разі визнання такого Учасника переможцем процедури закупівлі та укладення із ним відповідного договору) щодо залучення до субпідряду із зазначенням у ньому видів робіт, що плануються до виконання. Разом з тим, питання відображення працівників субпідрядника в таблиці 2.1 залишається на розсуд учасника.

Відповідно до листа ТОВ «УТБ-Інжиніринг» від 07.12.2023 №834 учасником передбачається залучення ТОВ «ІНГРЕСС» для закупівлі обладнання та виконання робіт по системі відеоспостереження як субпідрядника у розмірі 15,5% (а.с. 97).

На виконання вимоги УКБ про усунення недоліків ТОВ «УТБ-Інжиніринг» надано договір субпідряду від 14.12.2023 №14-12/2023 із відкладною умовою, укладений з ТОВ «ІНГРЕСС», пунктом 4.1 якого передбачено, що орієнтовна договірна ціна договору складає 11 573 660,67 або 15,5 % від ціни тендерної пропозиції (а.с. 93-96).

Однак, відповідно до даних електронної системи закупівель ТОВ «УТБ-Інжиніринг» подано тендерну пропозицію з ціною 77 157 737,80 грн. Вказана ціна відображена і в договорі підряду від 22.12.2023 №354-2023-В/вс, укладеному за наслідками закупівлі (а.с. 110-123). Суд зазначає, що 15,5% від вказаної цінової пропозиції становить 11 959 449,36 грн.

Таким чином, інформація, вказана ТОВ «УТБ-Інжиніринг» у листі від 07.12.2023 №834, щодо відсотку залучення субпідрядних організацій не відповідає інформації, наведеній в договорі субпідряду із відкладною умовою від 14.12.2023 №14-12/2023.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Таким чином, позивач, невказавши вищезазначені невідповідності у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, порушив вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами відповідача, що замовником, у порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УТБ-Інжиніринг», натомість опубліковано протокольне рішення від 14.12.2023 про визначення його переможцем відкритих торгів з особливостями та укладено відповідний договір.

За наведених обставин, суд погоджується із доводами Управління, що УКБ під час проведення процедури закупівлі спірної послуги допущено порушення чинного законодавства України.

Щодо зобов`язання УКБ припинити зобов`язання за договором, що міститься у констатуючій частині висновку, суд погоджується з аргументами відповідача з приводу даного питання, та зазначає таке.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку про результати моніторингувказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України«Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити замовник.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Але запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії передбачені частиною восьмою статті 8Закону №922-VIIIта пунктом 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу.

Відповідно до частини восьмої статті 8Закону №922-VIII чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі недотримання учасником процедури закупівлі усі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захист цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічну правову позицію підтримав Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21), від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 05.10.2023 (справа №160/18507/22), від 04.05.2023 (справа №640/17543/20) та від 27.12.2023 (справа №280/5835/22).

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому судом враховується, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частинами 1-3 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.

З огляду на сукупність викладених обставин, суд дійшов висновку, що, приймаючи оскаржуваний висновок Управління діяло обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені чинним законодавством України, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Управлінню капітального будівництва Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту. Апеляційна скарга подається безпосередньо до адміністративного суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 27 березня 2024 року.

Позивач: Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради (код ЄДРПОУ 05517729, вул. Івана Мазепи, 19, м. Чернігів, 14017).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ 40919597, вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''УТБ-Інжиніринг'' (код ЄДРПОУ 40627275, вул. Захисників України, 17-А, оф. 304, м. Чернігів, 14000).

Суддя С.В. Бородавкіна