Постанова

від 01.07.2024 по справі 620/1228/24

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/1228/24 Суддя (судді) першої інстанції: Бородавкіна С.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя - Голяшкін О.В.,

судді - Заїка М.М., Швед Е.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.03.2024 року у справі №620/1228/24 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради 18.01.2024 звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі №UA-2023-12-01-010119-а від 05.01.2024.

Позовні вимоги мотивовані тим, що допущені в тендерній документації помилки є технічними і вони не вплинули на процес подання тендерних пропозицій всіма зацікавленими суб`єктами господарювання та не завадили дотриманню принципів здійснення публічних закупівель. При цьому, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг» повністю відповідала вимогам тендерної документації, тому не підлягала відхиленню.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.03.2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом суттєвих обставин справи, невідповідність викладених в рішенні висновків обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування скарги зазначає, що допущені помилки у тендерній документації жодним чином не вплинули на процес надання тендерних пропозицій всіма зацікавленими суб`єктами, не завадили дотриманню принципів здійснення публічних закупівель. З урахуванням відсутності впливу допущених помилок на результат проведеної закупівлі, підстави для скасування закупівлі та розірвання укладеного договору відсутні. Вказує на те, що при проведенні закупівлі були дотримані вимоги закону та нормативно-правових актів, а судом не надано оцінки обґрунтованості та відповідності застосованого відповідачем заходу реагування у вигляді розірвання договору та виявлених недоліків тендерної документації.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.03.2024 без змін. Зазначає правомірність і обґрунтованість оскаржуваного висновку, вимоги якого є чіткими та конкретними.

У поданому відзиві третя особа ТОВ «УТБ-Інжинірінг» апеляційну скаргу позивача підтримала, просить її задовольнити та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Зазначає, що тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації, а тому не підлягала відхиленню. Вказує також про відсутність об`єктивної можливості усунути недоліки, вказані в оскаржуваному висновку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому чинним законодавством порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений відповідний запис. Свою діяльність здійснює на підставі Статуту, затвердженого рішенням міської ради від 30.06.2022 №18/VIII-13. Відповідно до пункту 1.1 Статуту Управління капітального будівництва є виконавчим органом Чернігівської міської ради.

Судом встановлено, що рішенням уповноваженої особи від 01.12.2023 №154 затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю: «Капітальний ремонт з усунення аварій в бюджетному закладі, пошкодженому внаслідок російської військової агресії будівлі Чернігівської загальноосвітньої шкоди І-ІІІ ступенів №19 Чернігівської міської ради Чернігівської області, розташованої за адресою : м. Чернігів, вул. Мстиславська, 76» (Коригування 3). 3-тя черга.

За наслідками розгляду пропозицій, що надійшли до аукціону по зазначеній закупівлі, допущено учасника ТОВ «УТБ-Інжиніринг».

Переможцем зазначеної закупівлі позивачем визначено ТОВ «УТБ-Інжиніринг», про що надано відповідний протокол від 14.12.2023 №162.

22.12.2023 між УКБ (замовник) та ТОВ «УТБ-Інжиніринг» (підрядник) було укладено договір підряду №354-2023-В/вс (з додатками), відповідно до умов якого переможець торгів зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту об`єкту тендеру.

У зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Управлінням відповідно до наказу від 18.12.2023 №64-З розпочато моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі.

За результатами моніторингу складено висновок від 05.01.2024 №UA-2023-12-01-0101119-а /а.с. 72-74/, опублікований в електронній системі закупівель, у якому зазначено, що:

- всупереч вимогам абзацу другого пункту 37 Особливостей оголошення не містить обґрунтування проведення замовником відкритих торгів без застосування електронного аукціону, натомість містить розмір мінімального кроку пониження ціни та розмір мінімального кроку пониження ціни у %, що передбачено для відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону;

- згідно з даними електронної системи закупівель на момент оголошення закупівлі (01.12.2023) була чинною редакція Особливостей від 17.11.2023.

Проте, тендерна документація замовником сформована без урахування внесених до Особливостей змін, у зв`язку з чим вимоги, встановлені замовником в тендерній документації, не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме: пункт 2 «Розкриття тендерної пропозиції» Розділу IV. «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації не відповідає положенням пункту 40 Особливостей; пункт 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає положенням абзацу другого пункту 36 Особливостей; пункт 2 «Інша інформація» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає положенням пункту 42 Особливостей; пункт 3 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» не відповідає положенням пункту 44 Особливостей; пункт 4 «Істотні умови договору, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації не відповідає положенням пунктів 17 та 21 Особливостей;

- у пункті 3 «Проект договору про закупівлю» Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення поговору про закупівлю копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Таким чином, тендерна документація замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 та абзацу першого пункту 28 Особливостей;

- в ході моніторингу встановлено, що в порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону №922, Додаток 2 «Технічний опис предмета закупівлі» до тендерної документації (Локальні кошториси на будівельні роботи) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Knauf Tiefengrund Pro», «Ceresit I№ 53», «Tikkurila Betolux», «Mapesil AC 999», «Tikkurila Betolux», «Alca Plast A95» та інші), з виразом «або еквівалент», але у тендерній документації не зазначено обґрунтування необхідності таких посилань, чим порушено вимоги частини 4 статті 23 Закону;

- замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей у зв`язку з тим, що відповідно до листа ТОВ «УТБ-Інжиніринг» ним передбачається залучення ТОВ «ІНГРЕСС» для закупівлі обладнання та виконання робіт по системі відеоспостереження як субпідрядника у розмірі 15,5%.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «УТБ-Інжиніринг» надано інформацію, в якій зазначено про наявність виключно власних працівників, проте не зазначено про працівників, що будуть залучатися відповідно до договору субпідряду, чим не дотримано вимоги пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації. Також учасником не надано документи, що підтверджують знаходження працівників у трудових правовідносинах з субпідрядником (копія трудової книжки (перша сторінка та сторінка, що містить відповідний запис) та/ або наказ про призначення) та не надано гарантійного листа, що субпідрядником отримано згоду від всіх осіб, особисті дані яких містяться у складі тендерної пропозиції, на використання їх особистих даних під час подання тендерної пропозиції, як це вимагалося пунктом 2.1 Додатку №1 до тендерної пропозиції. Крім того, ТОВ «УТБ-Інжиніринг» завантажено в електронну систему закупівель договір субпідряду із відкладною умовою, укладений з ТОВ «ІНГРЕСС», пунктом 4.1 якого передбачено, що орієнтовна договірна ціна договору складає 11 573 660,67 грн. або 15,5 % від ціни тендерної пропозиції. Однак, відповідно до даних електронної системи закупівель ТОВ «УТБ-Інжиніринг» подано тендерну пропозицію з ціною 77 157 737,80 грн., отже 15,5% від вказаної цінової пропозиції становить 11 959 449,36 грн. Таким чином, інформація в листі ТОВ «УТБ-Інжиніринг» від 07.12.2023 №834 щодо відсотку залучення субпідрядних організацій не відповідає інформації, наведеній в договорі субпідряду із відкладною умовою;

- замовником в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УТБ-Інжиніринг», натомість опубліковано протокольне рішення про визначення його переможцем відкритих торгів з особливостями та укладено договір.

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов`язало УКБ вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради звернулось до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам апелянта в апеляційні скарзі та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.1 Закону України "Про основні заходи здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреб у бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку та фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які підтримували (відримували у періоді, який перевіряється всі) витрати з бюджетів рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовували (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства. , дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовими рішеннями, ухваленими у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ст.2 Закону №2939).

Як встановлено ч.1 ст.5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.4 ст.7 Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922) контроль у сфері публічних закупівель здійснює, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлений положеннями ст.8 Закону №922.

Згідно ч.1 статті 8 зазначеного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель, відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, є: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, під час моніторингу проведеної позивачем закупівлі відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «УТБ-Інжиніринг», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою, договір підряду, пояснення та документи замовника на запит Управління.

Відповідно до ч.6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням висновку відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі №UA-2023-12-01-010119-а від 05.01.2024.

Під час здійснення моніторингу публічної закупівлі встановлено порушення Замовником вимог чинного законодавства, а саме: абзацу 2 пункту 37 Особливостей, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922, частини четвертої статті 23 Закону №922, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, абзацу 1 пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні заходи здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" , Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівлю інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Як встановлено п.3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

З огляду на матеріали справи, виявлені контролюючим органом порушення Замовником вимог законодавства про публічні закупівлі в дійсності позивачем допущені та фактично не заперечуються.

Згідно з матеріалами справи на момент оголошення закупівлі (01.12.2023) була чинною редакція Особливостей станом на 17.11.2023.

Разом з тим, тендерна документація позивачем сформована без урахування внесених до Особливостей змін, що позивачем не заперечується.

У позові позивач наголошував, що ця помилка в тендерній документації є несуттєвою, оскільки фактично позивачем відображено не вірну нумерацію пунктів Особливостей.

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, замовник зобов`язаний проводити процедуру закупівлі з урахуванням чинних на момент оголошення закупівлі Особливостей та Закону №922.

Внаслідок неврахування позивачем змін, фактично змінились і основні умови тендерної документації, що в свою чергу свідчить про те, що тендерна документація позивача містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, яке діяло на момент проведення закупівлі, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сам факт оголошення та проведення закупівлі на підставі нечинних на той час норм права, вже виключає можливість визнання результатів такої закупівлі правомірними.

Судом першої інстанції досліджено тендерну документацію та тендерну пропозицію ТОВ «УТБ-Інжиніринг».

Відповідно до абзацу другого пункту 37 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів, що проводяться замовником без застосування електронного аукціону, повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону (крім інформації, визначеної пунктом 11 частини другої статті 21 Закону), а також інформацію щодо проведення відкритих торгів без застосування електронного аукціону та обґрунтування проведення замовником відкритих торгів без застосування електронного аукціону.

У свою чергу, частиною другою статті 21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (частина друга статті 21 Закону №922).

В той же час, в оголошенні позивача було зазначено про розмір мінімального кроку пониження ціни та розмір мінімального кроку пониження ціни у відсотках (0,50%), що передбачено для відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону та відповідно суперечить вимогам пункту 37 Особливостей.

Із тендерної документації позивача слідує, що у Додатку 2 «Технічний опис предмета закупівлі» до тендерної документації (Локальні кошториси на будівельні роботи) наявне посилання на конкретну торгову марку та виробника. Разом з тим, у тендерній документації не зазначено обґрунтування необхідності таких посилань, що не відповідає вищевказаним вимогам закону, що суперечить ч.4 ст. 23 Закону №922, згідно з якою, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Щодо висновку відповідача про ненадання у Тендерній документації інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання будівельних робіт, судом вірно зазначено про відсутність такого обов`язку для учасника, з огляду на наявне застереження «якщо у таблиці зазначаються працівники субпідрядника».

Відповідно до приписів абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до листа ТОВ «УТБ-Інжиніринг» від 07.12.2023 №834 учасником передбачається залучення ТОВ «ІНГРЕСС» для закупівлі обладнання та виконання робіт по системі відеоспостереження як субпідрядника у розмірі 15,5%. На виконання вимоги позивача про усунення недоліків ТОВ «УТБ-Інжиніринг» надано договір субпідряду від 14.12.2023 №14-12/2023 із відкладною умовою, укладений з ТОВ «ІНГРЕСС», пунктом 4.1 якого передбачено, що орієнтовна договірна ціна договору складає 11 573 660,67 або 15,5 % від ціни тендерної пропозиції.

Судом першої інстанції досліджені дані електронної системи закупівель ТОВ «УТБ-Інжиніринг», згідно з якою відсоток залучення субпідрядних організацій не відповідає інформації, наведеній в договорі субпідряду із відкладною умовою від 14.12.2023 №14-12/2023, що дає підстави для висновку про порушення вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, яким встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже позивач, у порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «УТБ-Інжиніринг», натомість опублікував протокольне рішення від 14.12.2023 про визначення його переможцем відкритих торгів з особливостями та укладено відповідний договір.

Що стосується зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, колегія суддів зазначає таке.

Відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону №922 та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 08.09.2002 №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21), від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, якими повністю та правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 та ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329, 331 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.03.2024 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені ст.ст. 328-329, 331 КАС України.

Головуючий суддя О.В. Голяшкін

Судді М.М. Заїка

Е.Ю. Швед

Повний текст постанови складено 01.07.2024 року