Рішення

від 02.04.2024 по справі 200/5735/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2024 року Справа№200/5735/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Загацької Т.В., розглянувши адміністративну справу у порядку спрощеного позовного провадження за позовом Комунального підприємства «Комунальник м. Селидове» (85400, Донецька область, Покровський район, м. Селидове, вул. Шевченко, 122, код ЄДРПОУ: 41336924) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул.Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» (08602, Київська область, м. Васильків, вул. Грушевського, буд. 23, офіс 126, код ЄДРПОУ: 42163452) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В :

До Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов комунального підприємства «Комунальник м.Селидове» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ», в якому просить прийняти рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок Управління північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-008562-а від 27.09.2023 року - «Послуги з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади («Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки) м. Селидове»), (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, прийняттям висновку від 27.09.2023, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення не доведені відповідачем.

Вказує, що позивачем була оголошена закупівля: - «Послуги з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади («Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки) м. Селидове»), (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-05-23-008562-a.

У позовній заяві вказує, що участь в закупівлі приймав один учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Київдортехнологія», остаточна пропозиція - 1 225 053,35 грн. ТОВ «Київдортехнологія», було визнано переможцем даної закупівлі.

Разом із тим, відповідачем був проведений моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-008562-a від 27.09.2023 року. Згідно вказаного висновку, встановлено, що відповідно до інформації, викладеної в електронній системі закупівель, позивачем у п. 1.4. Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу, що для документального підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учаснику необхідно надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі (не менше двох), а також копії виконаних договорів (з додатками), що зазначені у довідці та копії документів, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань по договорам, зазначеним в довідці, зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3, що містять вищезазначені види робіт/послуг.

Позивач зазначає, що ТОВ «Київдортехнологія» надано довідку про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) від 31 травня 2023 року №31/05-5, в якій зазначені два аналогічні договори (від 27 липня 2018 року №01/06 та №01/07), що повністю виконані. Відповідно до Розділу III «Ціна Договору» договору від 27 липня 2018 року №01/06 його договірна ціна складає 2 245 898,41 грн. На підтвердження виконання вищезазначеного договору ТОВ «Київдортехнологія» надано акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в (за серпень та грудень 2018 року на загальну суму 2 226 407,17 грн.) та довідки за формою КБ-3 (за серпень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 692 941,51 грн.; за грудень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 1 552 956,90 грн. - загальна вартість виконаних робіт та витрат з початку будівництва по звітний місяць включно склала 2 245 898,41 грн.), що підтверджує виконання в повному обсязі зобов`язань за Договором про надання послуг від 27 липня 2018 року №01/06. Довідки КБ-3 оформлені відповідним чином, підписані представниками обох сторін та скріплені печатками.

Крім того вказує, що ТОВ «Київдортехнологія», у відповідності до вимог тендерної документації, було надано належним чином оформлені оригінали позитивних відгуків виконання договорів, що надані у складі пропозиції, в тому числі договору від 27 липня 2018 року №01/06 на виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0100801 Литвинівка-Демидів на ділянці км 5+100 - км 6+700, підтверджуються листом-відгуком Товариства з обмеженою відповідальністю «МІТТЕЛ» від 20.04.2023 №2004/2 про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Київдортехнологія» роботи виконані у повному обсязі з відмінною якістю та з дотриманням усіх термінів.

ТОВ «Київдортехнологія» в складі тендерної пропозиції завантажила акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в лише за серпень та грудень 2018 року на загальну суму 2 226 407,17 грн. з цього відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Київдортехнологія», визначеного переможцем закупівлі, не відповідала умовам підпункту 1.4.3 пункту 1.4. Додатку 1 тендерної документації. Тому, в порушення абз.2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач протиправно не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а уклав з ним Договір №84 на суму 1 225 053,35 грн.

Позивач вказує, що згідно з ч.ч. 1, 2 ст, 16 Закону № 922, Замовник витребовує від учасників надання ними письмових доказів, щодо того, чи вони відповідають кваліфікаційним критеріям. Замовник самостійно встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв.

Тобто, встановлені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Разом із тим зазначає, що Закон № 922 не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі.

Договірні відносини за договором будівельного підряду регулюються, зокрема, ЦКУ та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.2005 р. №668.

Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду (п. 88 Загальних умов).

У будівництві є дві примірні форми первинних документів з обліку - «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (№ КБ-2в) та «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (№ КБ-3), які затверджені наказом Мінрегіонбуду від 04.12.2009 № 554 (із змінами, внесеними наказом Мінрегіону від 19.09.2011 № 195). По будовах (об`єктах), що здійснюються за рахунок бюджетних коштів і коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності взаєморозрахунки за виконані обсяги будівельних робіт здійснюються обов`язково на підставі форм №КБ-2в та № КБ-3.

Довідка за формою № КБ-3 складається для визначення вартості всіх виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва, тобто КБ-3 - це є повна сукупність всіх виконаних обсягів підрядних робіт згідно актів форми КБ-2в та проведення їх оплати. Довідки КБ-3 оформлені відповідним чином, підписані представниками обох сторін та скріплені печатками, що фактично підтверджує виконання зазначених обсягів робіт.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів - усунити виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Позивач не згоден з вищезазначеним, тому що вважає, що послуги третьою особою (підрядником) відповідно до умов Договору підряду №84 від 16.06.2023р. виконані якісно, вчасно та у повному обсязі, що підтверджується підписаними обома сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт (№ КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (№КБ-3).

Вважає, що висновки про результат моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2023 є не обґрунтованими, а тому підлягають скасуванню.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 08.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

29.11.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач заперечує проти позовних вимог та просить відмовити у задоволенні такого. Зазначає, що позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-008562-а від 27.09.2023 повністю, але ж у позовній заяві фактично оскаржує лише одне порушення (абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922) з декількох, виявлених під час моніторингу.

Щодо встановленого порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» вказує, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі Управлінням виявлено, що підприємством не відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону №922 із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі.

Зазначає, що інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям встановлюється Додатком 1 до тендерної документації, зокрема, надання документів виконання аналогічного (аналогічних) договорів.

В пункті 1.4 Додатку 1 до тендерної документації, позивачем самостійно встановлено вимоги щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору зокрема:

- довідку в довільній формі, що містить інформацію про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі договорів (не менше двох);

- копії виконаних договорів (з додатками), що зазначені у довідці;

- копії документів, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань по договорам, зазначеним в довідці, зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3, що містять вищезазначені види робіт/послуг.

Учасником торгів ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» надано довідку від 31.05.2023 №31/05-5, в якій зазначено два аналогічні договори, що повністю виконані: від 27.07.2018 №01/06 та від 27.07.2018 №01/07.

Однак, тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» не містить копій документів, а саме: актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань за договором від 27.07.2018 №01/06.

Відповідно до пункту 3.1. Розділу III договору від 27.07.2018 №01/06, його договірна ціна складає 2 245 898,41 грн.

При цьому, на підтвердження виконання вищезазначеного договору учасником ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» надано акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за серпень та грудень 2018 року на загальну суму 2 226 407,17 грн, чим не дотримано вимоги підпункту 1.4.3 пункту 1.4. Додатку 1 тендерної документації.

Твердження позивача про те, що у складі тендерної пропозиції було надано також довідки за формою КБ-3 (за серпень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 692 941,51 грн.; за грудень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 1 552 956,90 грн. - загальна вартість виконаних робіт та витрат з початку будівництва по звітний місяць включно склала 2 245 898,41 грн.) не спростовує допущеного позивачем порушення, оскільки останній встановив вимогу про надання одночасно двох форм довідок КБ-2в та КБ-3, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань за договорами.

Подібний висновок викладено в постановах Верховного Суду від 21.09.2023 у справі №260/3644/21 та від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.

Крім того, тендерна документація замовника не містить будь-яких застережень щодо ненадання учасником довідок КБ-2в на всю суму виконання договору від 27.07.2018 №01/06, у разі надання довідок за формою КБ-3.

З огляду на викладене, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922, та укладено Договір підряду від 16.06.2023 №84 на суму 1 225 053,35 грн.

Щодо порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.

Згідно з підпунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Відповідно до пункту 1.1. Розділу 1 Договору №84, предметом його є виконання послуг з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади (поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки), м. Селидове), та пункту 3.1. Розділу 3 цього Договору - загальна вартість його становить 1 225 053,35 грн.

Згідно з пунктом 15.3. Розділу 15 Договору, його невід`ємною частиною є: договірна ціна з усіма розрахунками, дефектний акт, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису, пояснювальна записка, локальний кошторис на будівельні роботи.

Однак, Підприємством в електронній системі закупівель разом із Договором оприлюднено вищевказані додатки на виконання інших робіт, а саме: з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Перемоги, м. Селидове, вартість яких складає 491 248,97 грн, що не відповідає предмету та договірній ціні Договору.

Надалі, додатковою угодою від 10.07.2023 №1 (далі - Додаткова угода №1), Підприємством оприлюднено додатки, які відповідають предмету Договору (виконання послуг з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади (поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки), м. Селидове) та його договірній ціні (1 225 053,35 грн).

Враховуючи викладене вважає, що позивачем оприлюднено додатки до Договору, які є його невід`ємною частиною, з недотриманням строку, визначеного пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922.

Щодо порушення частини 5 статті 8 Закону №922.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформаиію, документи) через електронну систему закупівель (частина 5 статті 8 Закону №922).

Проте, на запити управління від 14.09.2023 та 21.09.2023 про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності підприємством надано відповіді з перевищенням строку, визначеного частиною 5 статті 8 Закону №922, а саме 20.09.2023, 21.09.2023 та 27.09.2023 відповідно).

Щодо форми та змісту висновку відповідача вказує, що оспорюваний висновок, у пункті 3 Констатуючої частини, містить зобов`язання: здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, з посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, що свідчить про конкретизованість висновку відповідача.

Відповідач вважає висновок обґрунтованим та вмотивованим.

19.01.2024 позивачем надано відповідь на відзив в якому зазначає, що порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації) - Договірні відносини за договором будівельного підряду регулюються, зокрема, ЦКУ та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.2005р. №668.

Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду (п.88 Загальних умов).

У будівництві є дві примірні форми первинних документів з обліку - «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (№ КБ-2в) та «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (№КБ-3), які затверджені наказом Мінрегіонбуду від 04.12.2009 № 554 (із змінами, внесеними наказом Мінрегіону від 19.09.2011 № 195). По будовах (об`єктах), що здійснюються за рахунок бюджетних коштів і коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності взаєморозрахунки за виконані обсяги будівельних робіт здійснюються обов`язково на підставі форм №КБ-2в та № КБ-3.

Довідка за формою №КБ-3 складається для визначення вартості всіх виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва, тобто КБ-3 - це є повна сукупність всіх виконаних обсягів підрядних робіт згідно актів форми КБ-2в та проведення їх оплати та загальна сума довідок за формою №КБ-3 складає 2 245 898,41 грн. (а саме акт за формою КБ-3 за серпень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 692 941,51 грн., за формою КБ-3 за грудень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 1 552 956,90 грн. та вартість виконаних робіт та витрат з початку будівництва по звітний місяць включно 2 245 898,41 грн., що підтверджує виконання в повному обсязі зобов`язань за договором про надання послуг від 27 липня 2018 року №01/06 та повністю співпадає з ціною цього Договору).

Довідки КБ-3 оформлені відповідним чином, підписані представниками обох сторін та скріплені печатками, за якими проведена оплата у повному об`ємі.

Вищевказані аргументи, а саме факт повного виконання договору про надання послуг від 27 липня 2018 року №01/06 на виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0100801 Литвинівка-Демидів на ділянці км 5+100 - км 6+700, підтверджуються листом-відгуком Товариства о обмеженою відповідальністю «МІТТЕЛ» від 20.04.2023 №2004/2 про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» роботи виконані у повному обсязі з відмінною якістю та з дотриманням усіх термінів.

Тому, виходячи з вищевказаного, замовник вважав про те, що договір виконаний і не виявляє ніяких сумнівів щодо його чинності та якісного виконання. Відповідно до вимог чинного законодавства України, зокрема ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Щодо порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону - замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього -протягом трьох робочих днів з дня його укладення - відповідно до даних оприлюднення в електронній системі закупівлі № UA-2023-05-23-008562-а замовник вчасно опублікував, а саме 16.06.2023, договір підряду №84 від 16.06.2023 (та додатки до нього), що не є порушенням строків оприлюднення документів. Питання стосовно додатків до Договору, які виявились з іншого об`єкту договірних відносин, були помилково опубліковані в системі до вказаного Договору, то ця помилка як «людський фактор», враховуючи важку, а іноді нереальну обстановку робочого процесу, яка призводить до постійного знаходження організму в стані стресу, була виправлена додатковою угодою №1 від 10.07.2023 та оприлюднена в системі 12.07.2023.

Щодо питання вимог частини п`ятої статті 8 Закону - надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - Селидове - місто напряму за 40 кілометрів від Донецька. Місто та граничні території поруч з ним постійно знаходяться під обстрілами, що призводить внаслідок ворожої атаки до відсутності світла в даному районі, а разом з ним і мобільного зв`язку, інтернету на довготривалий час, що унеможливлює в конкретний строк та дату надати своєчасну відповідь та завантажити документи.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів - пояснюємо наступне, що усунити виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, замовник не згоден, у зв`язку з тим, що замовник вважає, що послуги підрядником відповідно до умов Договору підряду №84 від 16.06.2023р. виконані якісно, вчасно та у повному обсязі, що підтверджується підписаними обома Сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт (№ КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (№КБ-3).

Позивач вказує, що як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або, що підтверджують про вжиття таких заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач; не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити /визнати недійсним/нікчемним зобов`язання за договором.

Вказує, що у висновку органу Держаудитслужби має бути конкретизовано, які саме заходи вживає позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень. Водночас законодавством в сфері закупівель не передбачено переліку конкретних зобов`язань, що може встановлювати орган державного фінансового контролю щодо виявлених порушень під час моніторингу.

Крім того позивачем уточнено позовні вимоги та просить суд у разі задоволення позовної зави Комунального підприємства «Комунальник м. Селидове» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «КИІВДОРТЕХНОЛОГІЯ», про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2023-05-23-008562-а від 27.09.2023 року, судові витрати покласти на Північний офіс Держаудитслужби (Код ЄДРПОУ 40479560) у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Ухвалою суду від 24.01.2024 запропоновано комунальному підприємству «Комунальник м.Селидове» протягом п`яти днів з дня вручення (отримання) копії даної ухвали висловити свою думку щодо заміни первісного відповідача на належного - Північний офіс Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560) або залучення до участі у справі як співвідповідача, подавши відповідне клопотання про заміну або залучення такої особи як співвідповідача, або висловити заперечення чи навести інші доводи з даного процесуального питання.

Ухвалою суду від 02.02.2024 клопотання представника комунального підприємства «Комунальник м.Селидове» про заміну відповідача в адміністративній справі №200/5735/23 задоволено та замінено відповідача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на належного відповідача - Північний офіс Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул.Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560).

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що позивачем комунальним підприємством «Комунальник м.Селидове» (85400, Донецька область, Покровський район, м. Селидове, вул. Шевченко, 122, код ЄДРПОУ: 41336924) була оголошена закупівля: - «Послуги з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади («Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки) м.Селидове»), (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-05-23-008562-a.

Участь в закупівлі приймав один учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Київдортехнологія» (далі - ТОВ «Київдортехнологія»), остаточна пропозиція 1 225 053,35 грн. ТОВ «Київдортехнологія», було визнано переможцем даної закупівлі, у зв`язку з чим позивач уклав з ТОВ «Київдортехнологія» Договір №84 від 16.06.2023 на суму 1 225 053,35 грн.

27.09.2023 року відповідачем складно висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-23-008562-a, яким встановлено, що:

«За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не установлено.»

У зобов`язальній частині щодо усунення порушень вказано: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Висновок вмотивовано тим, що під час моніторингу відповідачем проаналізовано послуги з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади (поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л.Українки) м.Селидове), Селидівської міської територіальної громади) (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь); річний план закупівель Комунального підприємства «Комунальник м. Селидове» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 23 травня 2023 року №23-05/2) із змінами, тендерну пропозицію ТОВ «Київдортехнологія», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05 червня 2023 року №05/06/2023-1, повідомлення про намір укласти договір, договір від 16 червня 2023 року №84 (далі - Договір №84), повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткову угоду від 10 липня 2023 року №1, пояснення (інформацію та документи) Замовника, отримані 20, 21 та 27 вересня 2023 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що у пункті 1.4. Додатку 1 тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що для документального підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учаснику необхідно надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі (не менше двох), а також копії виконаних договорів (з додатками), що зазначені у довідці та копії документів, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань по договорам, зазначеним в довідці, зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3, що містять вищезазначені види робіт/послуг.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Київдортехнологія» надано довідку про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) від 31 травня 2023 року №31/05-5, в якій зазначені два аналогічні договори (від 27 липня 2018 року №01/06 та №01/07), що повністю виконані.

При цьому, тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Київдортехнологія» не містить копій документів, а саме: актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань за договором від 27 липня 2018 року №01/06.

Так, відповідно до Розділу III. «Ціна Договору» договору від 27 липня 2018 року №01/06 його договірна ціна складає 2 245 898,41 грн. При цьому, на підтвердження виконання вищезазначеного договору учасником ТОВ «Київдортехнологія» надано акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за серпень та грудень 2018 року на загальну суму 2 226 407,17 грн, чим недотримано вимоги підпункту 1.4.3 пункту 1.4. Додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до пункту 3 Постанови №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Постанови №1178.

З огляду на викладене, Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Київдортехнологія» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, а уклав з ним Договір №84 на суму 1 225 053,35 грн.

Відповідно до пункту 1.1. Розділу 1. «Предмет договору» Договору №84 предметом його є виконання послуг з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Я. Українки), м. Селидове), та відповідно до пункту 3.1. Розділу 3. «Сума договору» загальна вартість його становить 1 225 053,35 грн.

Згідно з пунктом 15.3. Розділу 15. «Інші умови договору» Договору №84 його невід`ємною частиною є: договірна ціна з усіма розрахунками, дефектний акт, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису, пояснювальна записка, локальний кошторис на будівельні роботи.

Однак, Замовником в електронній системі закупівель разом із Договором №84 оприлюднено вищевказані додатки на виконання інших робіт, а саме: з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Перемоги, м. Селидове, вартість яких складає 491 248,97 грн, що не відповідає предмету та договірній ціні Договору №84. Надалі, додатковою угодою від 10 липня 2023 року №1 (далі - Додаткова угода №1) Замовником оприлюднено додатки, які відповідають предмету Договору №84 (виконання послуг з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади (поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки), м. Селидове) та його договірній ціні (1 225 053,35 грн).

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

З вищевикладеного слідує, що замовником оприлюднено додатки до Договору №84, які є його невід`ємною частиною, з недотриманням строку, визначеного пунктом 10 частини першої статті 10 Закону. Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

При цьому, на запити Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 14 та 21 вересня 2023 року про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності Замовником надано відповіді з перевищенням строку, визначеного частиною п`ятою статті 8 Закону (20,21 та 27 вересня 2023 року відповідно).

У матеріалах справи, зокрема, маються заперечення до висновку про результат моніторингу закупівлі, що прикріпленні на електронному майданчику 04.10.2023, обґрунтування яких повністю аналогічні викладено у позовній заяві та у відповіді на відзив у межах даної справи.

Також представником позивача було надано до матеріалів справи: довідки про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) від 31 травня 2023 року №31/05-5, Договори від 27 липня 2018 року №01/06 та №01/07, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, Довідки за формою КБ-3 та лист-відгук товариства о обмеженою відповідальністю «МІТТЕЛ» від 20.04.2023 №2004/2; договір №84 від 16.06.202, укладений між КП «Комунальник м. Селидове» та ТОВ «Київдортехнологія».; додаткова угода №1 від 10.07.2023 до договору підряду №84 від 16.0.2023, укладеного між КП «Комунальник м. Селидове» та ТОВ «Київдортехнологія».; акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та №КБ-3 закриття робіт за Договором підряду №84 від 16.06.2023; тендерна документація, що охоплює моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-23-008562-a; тендерна пропозиція з додатками ТОВ «Київдортехнологія».

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач вважає спірні висновки протиправним та таким, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства.

Вказані обставини і слугували підставою для звернення до суду із цим позовом.

Судом враховуються аргументи наведені позивачем про протиправність спірних висновків з наступних встановлених підстав згідно встановлених судом обставин та вимог законодавства.

Згідно із абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 цього ж Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, суть спору полягає в тому, що на думку відповідача, позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи, оскільки така тендерна пропозиція не відповідала тендерна документація позивача, яка містила іншу інформацію, яку позивач включив до тендерної документації, з чим по суті не згідний позивач.

Щодо порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» суд вказує наступне.

Учасником торгів ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» надано довідку від 31.05.2023 №31/05-5, в якій зазначено два аналогічні договори, що повністю виконані: від 27.07.2018 №01/06 та від 27.07.2018 №01/07.

Однак відповідач вказує, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» не містить копій документів, а саме: актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, що підтверджують виконання в повному обсязі зобов`язань за договором від 27.07.2018 №01/06. Відповідно до пункту 3.1. Розділу III договору від 27.07.2018 №01/06, його договірна ціна складає 2 245 898,41 грн. При цьому, на підтвердження виконання вищезазначеного договору учасником ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» надано акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за серпень та грудень 2018 року на загальну суму 2 226 407,17 грн, чим не дотримано вимоги підпункту 1.4.3 пункту 1.4. Додатку 1 тендерної документації.

До матеріалів справи було додано довідки про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) від 31 травня 2023 року №31/05-5, Договори від 27 липня 2018 року №01/06 та №01/07, Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, Довідки за формою КБ-3 та лист-відгук Товариства о обмеженою відповідальністю «МІТТЕЛ» від 20.04.2023 №2004/2.

При дослідженні наданих матеріалів справи, судом встановлено, що є дві форми первинних документів з обліку - «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (№ КБ-2в) та «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (№КБ-3), які затверджені наказом Мінрегіонбуду від 04.12.2009 № 554 (із змінами, внесеними наказом Мінрегіону від 19.09.2011 № 195). По будовах (об`єктах), що здійснюються за рахунок бюджетних коштів і коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності взаєморозрахунки за виконані обсяги будівельних робіт здійснюються обов`язково на підставі форм №КБ-2в та № КБ-3.

Довідка за формою №КБ-3 складається для визначення вартості всіх виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва, тобто КБ-3 - це є повна сукупність всіх виконаних обсягів підрядних робіт згідно актів форми КБ-2в та проведення їх оплати та загальна сума довідок за формою №КБ-3.

Відповідно до пункту 3.1. Розділу III договору від 27.07.2018 №01/06, його договірна ціна складає 2 245 898,41 грн.

З наданих актів за формою КБ-3 за серпень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 692 941,51 грн., за формою КБ-3 за грудень 2018 року вартість виконаних робіт та витрат у тому числі за звітний місяць вказана сума 1 552 956,90 грн. та вартість виконаних робіт та витрат з початку будівництва по звітний місяць включно 2 245 898,41 грн., що підтверджує виконання в повному обсязі зобов`язань за договором про надання послуг від 27 липня 2018 року №01/06 та відповідає ціні за договором про надання послуг №01/06.

Довідки КБ-3 оформлені відповідним чином, підписані представниками обох сторін та скріплені печатками, за якими проведена оплата у повному об`ємі.

Також дані обставини підтверджуються листом-відгуком Товариства о обмеженою відповідальністю «МІТТЕЛ» від 20.04.2023 №2004/2 про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» роботи виконані у повному обсязі.

Судом враховується те, що відсутність у пропозиції учасника одночасно двох форм довідок КБ-2в та КБ-3 не суперечить вимогам Додатку 1 до тендерної документації. Учасником ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» подано достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Крім цього відповідачем не обґрунтовано те, що неподання учасником ТОВ «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» в складі тендерної пропозиції лише згаданих одночасно двох форм довідок КБ-2в та КБ-3, має відповідні юридичні наслідки із врахуванням того, що переможцем процедури закупівлі, є - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною (п. 18 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Щодо порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону - замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього -протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як стверджує відповідач та не заперечує позивач, відповідно до пункту 1.1. Розділу 1 Договору №84, предметом його є виконання послуг з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади (поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки), м. Селидове), та пункту 3.1. Розділу 3 цього Договору - загальна вартість його становить 1 225 053,35 грн.

Згідно з пунктом 15.3. Розділу 15 Договору, його невід`ємною частиною є: договірна ціна з усіма розрахунками, дефектний акт, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису, пояснювальна записка, локальний кошторис на будівельні роботи.

Однак, позивачем в електронній системі закупівель разом із Договором оприлюднено вищевказані додатки на виконання інших робіт, а саме: з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Перемоги, м. Селидове, вартість яких складає 491 248,97 грн, що не відповідає предмету та договірній ціні Договору.

Надалі, додатковою угодою від 10.07.2023 №1 (далі - Додаткова угода №1), Підприємством оприлюднено додатки, які відповідають предмету Договору (виконання послуг з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади (поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки), м. Селидове) та його договірній ціні (1 225 053,35 грн).

Щодо цього порушення суд зауважує, що 10.07.2023 року замовником укладено додаткову угоду №1 та оприлюднено додатки, які відповідають предмету Договору №86 від 16.06.2023, відтак таке порушення було усунено самостійно.

Суд зазначає, що ст. 41 Закон України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

А відтак суд вважає, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою оприлюднено додатки, які відповідають предмету Договору №86 від 16.06.2023 без порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Щодо порушення частини 5 статті 8 Закону №922, в силу приписів ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм вказує на те, що під час проведення моніторингу процедури публічної закупівлі державний аудитор вправі витребовувати у замовника пояснення, інформацію та документи з приводу тих рішень та/або дій чи бездіяльності, які приймалися (вчинялися/не вчинялися) замовником та охоплюються предметом дослідження в межах відповідного моніторингу процедури закупівлі. Водночас замовник зобов`язаний надати запитувані пояснення, інформацію та документи протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту. Ненадання таких пояснень (інформацію, документів) свідчить про порушення замовником вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

Судом встановлено, що на запити управління від 14.09.2023 та 21.09.2023 про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності підприємством надано відповіді з перевищенням строку, визначеного частиною 5 статті 8 Закону №922, а саме 20.09.2023, 21.09.2023 та 27.09.2023 відповідно.

Суд констатує, що дійсно, такі відповіді надані позивачем в строк понад три робочих днів з дня оприлюднення запиту.

Як пояснив представник позивача у позовній заяві, місто Селидове та граничні території поруч з ним постійно знаходяться під обстрілами, що призводить внаслідок ворожої атаки до відсутності світла в даному районі, а разом з ним і мобільного зв`язку, інтернету на довготривалий час, що унеможливлює в конкретний строк та дату надати своєчасну відповідь та завантажити документи.

Надаючи оцінку правомірності висновків відповідача про наявність порушення ч. 5 ст. 8 суд насамперед враховує, що позивач все-таки надав пояснення на запит органу державного фінансового контролю, звернення відповідача не проігнорував, бездіяльності не допустив та виконав свій обов`язок, визначений законом, щодо надання запитуваних пояснень (інформації, документів).

Сам висновок за результатами моніторингу, згідно з яким не встановлено будь-яких інших порушень, крім вищенаведених, які є предметом спору у цій справі, свідчить, що направлений відповідачем запит в частині спірних питань, як і відповідь на нього замовника, ніяк не впливали на досягнення мети моніторингу процедури закупівлі.

В той же час суд зауважує, що виявлені відповідачем недоліки є формальними (несуттєвими), не свідчать про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та фактично не можуть бути усунуті в будь який спосіб, на що додатково вказує відсутність в пункті 3 розділу ІІ висновку конкретних рекомендацій щодо усунення таких порушень.

Так, надаючи в свою чергу оцінку зобов`язальній частині висновку, суд зазначає таке.

Згідно з пп. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі неконкретизованих норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, в тому числі, з урахуванням того, що строк дії договору, що укладений за наслідками такої закупівлі.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Решта доводів висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2684 грн.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального підприємства «Комунальник м. Селидове» (85400, Донецька область, Покровський район, м. Селидове, вул. Шевченко, 122, код ЄДРПОУ: 41336924) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул.Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВДОРТЕХНОЛОГІЯ» (08602, Київська область, м. Васильків, вул. Грушевського, буд. 23, офіс 126, код ЄДРПОУ: 42163452) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-008562-a від 27.09.2023 за предметом закупівлі: «Послуги з благоустрою населених пунктів Селидівської міської територіальної громади («Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Кринична (від вул. Солона до вул. Л. Українки) м. Селидове»), (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Стягнути на користь комунального підприємства «Комунальник м. Селидове» сплачений судовий збір в сумі 2684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 02.04.2024.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.В.Загацька