Постанова

від 09.04.2024 по справі 924/647/23

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року Справа № 924/647/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Мельник О.В.,

суддя Маціщук А.В.,

суддя Василишин А.Р.

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.09.2023 (суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

до ОСОБА_1

про стягнення 121453,90 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 13.09.2023 позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" 119831,90 грн вартості не облікованого обсягу газу, 1622 грн вартості експертизи та 2684 судових витрат.

Суд першої інстанції, посилаючись на належні докази, які наявні в матеріалах справи: акт про порушення від 20.12.2021 № КМ000323, належне повідомлення відповідача про засідання комісії з розгляду акту про порушення та сам його розгляд, рішення про задоволення акту про порушення, акт-розрахунок необлікованого об`єму та обсягу газу, а також враховуючи норми Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС), дійшов висновку про задоволення позовних вимог і стягнення з відповідача вартості необлікованого газу у розмірі 119831,90 грн.

Окрім того, враховуючи п.8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, витрати щодо відшкодування вартості експертизи лічильника №34648759 у сумі 1622 грн, розмір якої підтверджується актом від 13.05.2022, суд поклав на відповідача (споживача).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції, порушивши право відповідача на відкладення розгляду справи, прийняв рішення без його участі, що унеможливило останнього надати відзив на позовну заяву, заперечення та докази на обґрунтування своєї позиції.

Зазначає, що судом не було встановлено приналежність відповідачу лічильнику газу Elster G-6, заводський номер 34648759, рік випуску 2016 рік.

Окрім того, вказує про встановлення позивачем додаткової охоронної пломби на лічильнику, відповідальне збереження відповідачем якої, не підтверджено жодними доказами, які наявні в матеріалах справи.

Апелянт, зважаючи на відсутність у акті про порушення від 20.12.2021 №КМ000323 обставин встановлення факту пошкоджень/руйнації/підозри на підроблення пломби, вважає, що пломба не мала слідів пошкодження або ознак підроблення, що свідчить про те, що з місця пломбування лічильника пломба не знімалась і споживач не вчиняв жодного протиправного впливу на неї з метою одержання несанкціонованого доступу до лічильника.

Зазначає також на існування розбіжностей в описі порушення, яке зазначене у акті про порушення від 20.12.2021 та акті експертизи лічильника газу від 24.12.2021.

У відповідності до ст.263 ГПК України позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає, що заперечення апелянта щодо не з`ясування судом першої інстанції усіх обставин справи не відповідають дійсності та не можуть слугувати підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки типовий договір розподілу природного газу відповідачем був підписаний особисто, відтак, зазначена адреса його об`єкта: м. Кам`янець-Подільський, Хмельницьке шосе, 9 є правильною. Крім того, усі наявні в матеріалах справи письмові документи, в яких зазначена така ж адреса, складались у присутності відповідача та без заперечень останнього, про що свідчить його підпис у них.

На спростування доводів апелянта щодо акта про порушення, АТ "Оператор ГРС "Хмельницькгаз" зазначає, що під час обстеження вузла обліку споживання представниками Оператора ГРМ не було виявлено ознак пошкодження охоронної пломби та прокручування гайок кріплення лічильника газу до вхідних патрубків, тому така пломба та пломбувальний дріт не направлялись на експертизу, і відповідно жодної згадки про них у відповідних документах не було.

Щодо порядку проведення експертизи, позивач вважає за необхідне зазначити, що про дату і місце проведення експертизи відповідач був належно повідомлений, однак ні він, ні його представник на її проведення не з`явились. Акт про порушення є лише фіксацією підозри втручання в роботу ЗВТ, що було виявлено під час перевірки дотримання вимог Кодексу ГРМ, а підтвердити чи спростувати порушення, які зазначені в акті про порушення можливо лише на підставі акта експертизи лічильника.

Таким чином підсумовує, що на підставі проведеної експертизи, було підтверджено наявність втручання в роботу лічильника газу Elster G-6, заводський номер 34648759, рік випуску 2016 рік, яке полягало у пошкодженні пломби заводу-виробника (її зняття та повторно перепломбовування іншою пломбою), що надає безперешкодний доступ до роботи лічильного механізму і дозволяє безоблікове споживання газу без нанесення слідів пошкоджень на колесах лічильного механізму.

14.03.2024 на адресу суду від ОСОБА_1 надійшли заперечення на відзив, в яких основні доводи зводяться до вже викладених в апеляційній скарзі, а також зазначено, що доводи позивача наведені у відзиві, про існування "підозри на втручання" під час складання акта про порушення не заслуговують на увагу, оскільки Кодексом ГРМ чітко визначені ознаки несанкціонованого втручання в лічильник, і визначеної в акті порушення ознаки "пломба заводу виробника не відповідає стандартам", останній не містить.

Крім того, вказує, що посилання позивача на те, що охоронна пломба оператора ГРМ не була об`єктом дослідження може бути підтверджена тільки актом прийняття в експлуатацію ЗВТ (лічильника газу), який в матеріалах справи відсутній.

15.03.2024 до суду надійшли заперечення від АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", в яких останній виклав свою позицію, яка узгоджується з відзивом на апеляційну скаргу.

Окрім того, додатково зазначає, що протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 20.12.2021, в якому чітко зазначено поштову адресу місця проведення експертизи, дату та час її проведення, було підписано споживачем ОСОБА_1 , що свідчить про те, що останньому було достеменно відомо про час та місце проведення експертизи лічильника.

Вважає, що заперечення представника відповідача щодо охоронної пломби взагалі не повинні братись до уваги, оскільки під час обстеження вузла обліку споживача ознак пошкодження охоронної пломби та прокручування гайок кріплення лічильника газу Операторами ГРМ виявлено не було, відтак це не є предметом спору.

Разом з тим, позивач вказує, що відповідач, описуючи способи втручання в лічильник газу, жодним чином не спростовує факт втручання в роботу лічильника та викривлення даних обліку, а навпаки підтверджує такі обставини.

Враховуючи приписи абз.1 ч.10 ст.270 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.09.2023 у справі №924/647/23 без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, відзив на апеляційну скаргу, надані сторонами заперечення, вивчивши матеріали справи, наявні в них докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, між Фізичною особою-підприємцем Дукаєвим Саїд-Алі Саідовичем та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" укладено договір шляхом приєднання до типового договору розподілу природного газу згідно із заявою-приєднанням від 01.01.2016 №0942112CDGDP016.

Згідно додатку 4 до договору, який підписаний обома сторонами і скріплений їх печатками, об`єкт надання послуг газу ФОП Дукаєва С.С. перебуває за адресою: АДРЕСА_1 . Також в додатку вказаний номер лічильника - №3143110 та ЕІС-код споживача - 56ХР00059Е78NOON.

20.12.2021 АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" проведено перевірку технічного стану вузла обліку в комерційному приміщенні ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 в його присутності, про що складений акт № КМ000323.

Під час обстеження виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) споживачем та в акті про порушення зазначено: "пломба заводу виробника не відповідає стандартам". Разом з тим, вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду даного акту буде проводити засідання 20.01.2022 о 11:30 год. за адресою: АДРЕСА_1 .

Акт про порушення від 20.12.2021 №КМ000323 зі сторони відповідача (споживача) підписаний особисто ОСОБА_1 без зауважень та заперечень.

20.12.2021 оператором ГРМ та споживачем (відповідачем) підписано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено, що за актом про порушення від 20.12.2021 №КМ000323 після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою оператора ГРМ з №1000009577. Запрошено споживача ОСОБА_2 для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби 24.12.2021 о 10:00 год за адресою: м.Хмельницький, проспект Миру, 41, каб. 504. Даний протокол підписано обома сторонами.

20.12.2021 складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, де лічильник газу №34648759 було демонтовано та направлено на експертизу в АТ "Хмельницькгаз" за адресою: АДРЕСА_1 , куди споживач ОСОБА_2 був запрошений для її проведення на 24.12.2021 о 10:00 год. Акт підписаний позивачем та відповідачем.

24.12.2021 складено акт експертизи лічильника газу, згідно якого комісія в складі представників позивача за відсутності відповідача виявила втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

Згідно протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 16.02.2022 у присутності ОСОБА_2 вирішено задовольнити акт про порушення від 20.12.2021 №КМ000323 за адресою: АДРЕСА_1 та затверджено акт - розрахунок вартості необлікованого об`єму та обсягу газу за період з 25.11.2021 по 19.12.2021.

Згідно додатку №1 до протоколу (акту-розрахунку), вартість необлікованого об`єму та обсягу газу у період 25.11.2021 - 19.12.21 становить 119831,90 грн.

Задля досудового врегулювання спору, позивач направив відповідачу лист №290-СЛ-2368-0322 від 17.03.2022 про сплату вартості не облікованого газу на суму 119831,90 грн, що підтверджується реєстром листів з штампом пошти від 23.03.2022 та фіскальним чеком від 23.03.2022.

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з нездійсненням відповідачем оплати вартості необлікового об`єму природного газу в розмірі 119831,90 грн, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Згідно з ч.1,2 ст.59 Закону України "Про ринок природного газу", суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно з законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок, несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури, тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу врегульовано Кодексом газорозподільних систем (ГРС), затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст. 633,634, 641,642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Згідно з положеннями Кодексу ГРС договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем і відповідачем укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №09425Е78NEP016 від 01.01.2016, додатком 4 якого, визначено, що адресою об`єкта (точки комерційного обліку) споживача - ОСОБА_1 є АДРЕСА_1 .

Така ж адреса його об`єкта зазначена на всіх письмових документах, які наявні в матеріалах справи що стосуються предмету даного спору (акт про порушення від 20.12.2021, протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, акт про демонтаж лічильника газу, тощо), які підписані відповідачем і не містять жодних заперечень з його сторони.

Відтак, посилання апелянта на неналежність йому об`єкта (точки комерційного обліку) за вищевказаною адресою є недоведеним.

Пунктом 5 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Отже, відповідно до цього, слід відмітити, що укладений між сторонами договір розподілу природного газу та норми законодавства покладають на відповідача відповідні обов`язки, зокрема, забезпечити збереження і цілісність пломб комерційного ВОГ, розташованого в межах визначеної сторонами балансової належності.

Відповідно до п.п.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно п.1-3 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення.

Відповідно до п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС встановлено що при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Відповідно до п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Відповідно до п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 20.12.2021 працівниками АТ "Хмельницькгаз" було здійснено контрольний огляд вузла обліку на об`єкті комерційного приміщення ФОП Дукаєва С.С. за адресою: АДРЕСА_1 та складено акт про порушення №КМ000323. Даний акт складений у присутності відповідача та засвідчений підписом обох сторін.

З метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки засобу вимірювання згідно акту №КМ000323 від 20.12.2021, та у зв`язку із неможливістю достовірно встановити вказане в акті порушення: "пломба заводу виробника не відповідає стандартам", позивачем було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п.1,2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал, у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

З матеріалів справи вбачається, що 20.12.2021 Оператором ГРМ було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно акту про порушення №КМ000323 від 20.12.2021 та зазначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 1000009577.

Також був складений акт про демонтаж лічильника газу №34648759 для проведення експертизи.

В обох документах, підписаних особисто відповідачем, останнього запрошено 24.12.2021 о 10:00 год для проведення експертизи за адресою: м. Хмельницький, пр.Миру 41,каб. 504.

24.12.2021, експертною комісією при проведенні дослідження засобу обліку Elster типу ВК-G 6Т, заводський номер 34648759, встановлено, що свинцева пломба пошкоджена та повторно встановлена, відсутня заводська втулка пломби; присутні подряпин на металевому вушці кріплення кришки лічильного механізму, а також наявні значні пошкодження (подряпини на кришці лічильного механізму в місці встановлення заводської пломби та на металевому корпусі лічильника). Тому, комісія дійшла висновку про виявлення втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

Таким чином, враховуючи висновки експертної комісії, факт пошкодження пломби та наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильника з метою зменшення показників відповідачем, встановлено.

Оцінюючи доводи апелянта, що експертиза була проведена за відсутності відповідача, апеляційний суд вказує, що згідно ч.4 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Колегія суддів вказує, що апелянт був належним чином повідомлений про дату, час та місце її проведення шляхом ознайомлення зі змістом та особистого підписання акту про порушення від 20.12.2021, протоколом щодо направлення ЗВТ та /або пломби на експерти від 20.12.2021 та актом про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 20.12.2021 на місці їх складання, в яких зазначались положення ч.4 глави 10 X Кодексу ГРС.

Відтак, колегія суддів вважає, що експертиза лічильника газу, проведена за відсутності відповідача, який належним чином був повідомлений про її проведення, відповідає вимогам Кодексу ГРС.

Щодо доводів апелянта про наявність додаткового опломбування позивачем охоронною пломбою лічильника та необхідність її експертного дослідження, а також існування розбіжностей між актом про порушення та актом експертизи лічильника газу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу X Кодексу ГРС, комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Згідно п.2 глави 5 розділу X Кодексу ГРС, оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Відтак, вищевказана норма передбачає право, а не обов`язок позивача встановлювати додатково охоронні пломби на комерційних ВОГ, а також навіть у разі їх встановлення, останні призначенні для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу, але аж ніяк не у несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

З акту про порушення №КМ000323 від 20.12.2021 вбачається, що працівникам АТ "Хмельницькгаз" під час контрольного огляду лічильника газу було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а саме невідповідність стандартам пломби заводу виробника на ньому.

Частиною 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГРС встановлено, що контрольний огляд вузла обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу.

Згідно п.5 глави 7 розділу X Кодексу ГРС, до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Частиною 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГРС встановлено, що експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання

Відтак, встановивши пошкодження в місці встановлення заводської пломби, для встановлення наявності чи відсутності факту втручання представниками АТ "Хмельницькгаз" було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Здійснивши комплексний аналіз акту експертизи лічильника від 24.12.2021, де експертною комісією встановлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу, а саме пошкодження свинцевої пломби та її повторне встановлення, відсутність заводської втулки пломби, присутність подряпин на металевому вушці кріплення кришки лічильного механізму, а також наявність значних пошкоджень (подряпин на кришці лічильного механізму в місці встановлення заводської пломби та на металевому корпусі лічильника), апеляційний суд дійшов висновку, що жодної іншої пломби, а ніж пломба заводу виробника із лічильником №34648759 на експерте дослідження не направлялось. Відтак, зазначені порушення в акті про порушення №КМ000323 від 20.12.2021 та акті експертизи лічильника газу стосуються пломби заводу виробника.

Жодного зазначення про наявність інших пломб, в тому числі охоронних, про виявлення їх пошкодження, тощо, матеріали справи не містять, тому посилання апелянта на необхідність їх дослідження колегією суддів до уваги не береться.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що зазначені порушення доводять несанкціоноване втручання в роботу лічильника, факт викривлення даних обліку природного газу, і, як наслідок, підтверджують неможливість подальшої експлуатації лічильника газу №34648759.

Разом з тим, відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до п. 10 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Акт про порушення №КМ000323 від 20.12.2021 розглянутий на засіданні комісії 16.02.2022 за участю відповідача, про що складений протокол. За результатами розгляду акта було прийнято рішення про його задоволення та затвердження акта-розрахунка спожитого необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 25.11.2021 до 19.12.2021.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 03.11.2020 у справі №908/554/19.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали справи підтверджують порушення відповідачем пп.3 п.1 глави 2 розділу X та п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 25.11.2021 до 19.12.2021.

Апеляційний суд зазначає, що зміна конструкцій лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Вказані правові висновки також викладені Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 №927/89/18.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що вимоги про стягнення з відповідача 119831,90 грн вартості не облікованого об`єму природного газу за період з 25.11.2021 по 19.12.2021 є обґрунтованими, підтверджуються належними та допустимими доказами та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції його права на подання відзиву та доказів для підтвердження власної позиції, не задовольнивши клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає не доведеним, оскільки за змістом ч.1 ст.202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду першої інстанції від 27.06.2023 було відкрито провадження та призначено її до розгляду на 27.07.2023. Дана ухвала направлялась на адресу відповідача, яка була ним отримана.

Ухвалою суду від 27.07.2023 було закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 13.09.2023. Дана ухвала надсилалась на адресу відповідача, однак поштове повідомлення було повернуте із поштовою відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою".

12.09.2023 апелянт подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку із сімейними обставинами.

13.09.2023 Господарським судом Хмельницької області подане клопотання відповідача відхилено як необгрунтовано та прийнято оскаржуване рішення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.202 ГПК України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Відтак, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищевикладене, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції вчинив усі відповідні процесуальні дії з метою повідомлення відповідача про розгляд справи, явка якого обов`язковою не визнавалась.

Разом з тим, у відповідності до ст.56 ГПК України апелянт не обмежений правом брати участь у судовому процесі через свого представника чи скористатись правом взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке передбачене ст.197 ГПК України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 липня 1989 року у справі Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Відтак, сторона, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов`язана слідкувати за перебігом розгляду справи учасником якої він є, та утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу (ст.43 ГПК України).

Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що не подання відповідачем доказів у справі, в тому числі відзиву, заперечень, залежала від волі самого відповідача, а тому, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення діяв відповідно норм законодавства, що свідчить про відсутність порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Також, щодо стягнення 1622,00 грн витрат, що пов`язані з експертизою лічильника газу слід зазначити, що за приписами п.8 гл.9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Як встановлено судом, АТ "Хмельницькгаз" у акті про порушення №КМ000323 від 20.12.2021, затвердженого протоколом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 16.02.2022, встановлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).

Втручання у роботу газового лічильника №34648759 також було зафіксовано актом експертизи лічильника газу, у якому, за висновком комісії, виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу. При цьому лічильник визнано непридатним до експлуатації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач був обізнаний про направлення газового лічильника на експертизу, а також час і місце її проведення, про що свідчить особистий підпис апелянта на акті про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 20.12.2021. Жодних дій щодо оскарження як акта про порушення від 20.12.2021, так і акта експертизи лічильника від 24.12.2021 відповідачем не було вчинено. Вартість проведення робіт по експертизі лічильника газу типу G-6Т, заводський №34648759 становить 1622,00 грн, згідно акту 1674/вт від 13.05.2022.

З огляду на викладене та беручи до уваги положення п.8 гл.9 розділу Х Кодексу ГРС, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача витрат, пов`язаних з проведенням експертизи в сумі 1622,00 грн.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача є обґрунтованими, підтверджуються належними та допустимими доказами та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Таким чином, враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що заперечення скаржника та відповідні обґрунтування в апеляційній скарзі щодо обставин справи є безпідставними та такими, що не можуть впливати на розгляд справи по суті.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України, суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

Відповідно до ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

У силу приписів ч.1 ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст.73, 76-79, 86 ГПК України.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права.

Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.09.2023 у справі №924/647/23 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Василишин А.Р.