Постанова

від 09.04.2024 по справі 480/2762/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 р. Справа № 480/2762/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Рєзнікової С.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.10.2023, головуючий суддя І інстанції: В.О. Павлічек, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 19.10.23 по справі № 480/2762/23

за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа: Державне підприємство Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Сумській області, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа Державне підприємство Український інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 17.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Розроблення проектної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми - Полтава з обходом м.Сум на ділянці км 87+449 - км 106+116, Сумська область" (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2020-08-21-007650-а.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що відповідачем за наслідками моніторингу спірної закупівлі 17.03.2023 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-08-21-007650-а (далі-Висновок) та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач вважає вказаний висновок незаконним та зазначає, що ДП "Укрдіпродор" в складі тендерної пропозиції надав довідку №1192-20 від 04.09.2020 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій вказав інформацію про виконання договорів, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області та Служба автомобільних доріг у Полтавській області.

Разом з тим, учасник ДП "Укрдіпродор" згідно з вимогами тендерної документації взагалі не повинен був підтверджувати наявність у нього документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки має достатній позитивний досвід виконання робіт по предмету договору, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області. У свою чергу, тендерна документація вказує на можливість, а не обов`язок, для учасника закупівлі, який має досвід виконання робіт по предмету договору, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області, взагалі не надавати документальне підтвердження виконання аналогічних договорів.

Позивач стверджує, що враховуючи зазначене, Замовником не розміщено учаснику ДП "Укрдіпродор" повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, оскільки подання відповідних документів для нього через наявність досвіду виконання робіт безпосередньо із САД у Сумській області не вимагалось.

Отже, позивач вважає, що у Замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ДП "Укрдіпродор" як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", ним правомірно визначено учасника переможцем, таким чином, у діях САД у Сумській області відсутні порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 у задоволенні адміністративного позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 17.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Розроблення проектної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми - Полтава з обходом м.Сум на ділянці км 87+449 - км 106+116, Сумська область" (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2020-08-21-007650-а відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Результатом коригування є розроблена спеціалізованою організацією проектна документація. При цьому згідно вимог абз. 3 і 4 п. 3 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи після внесення змін, розроблена проектна документація підлягає схваленню та перезатвердженню у порядку, встановленому для їх затвердження.

Таким чином, коригування проектної документації включає весь комплекс робіт, що і розробка проектної документації, з єдиною відмінністю в тому, що при коригуванні розробляється новий проект виходячи вже із раніше виготовленого.

При розгляді тендерної пропозиції учасника ДП "Укрдіпродор" тендерним комітетом вірно враховано інформацію щодо досвіду з розробки проектної документації Сумським ВКП ДП "Укрдіпродор" на замовлення позивача протягом 2015-2020 років станом на 21.08.2020. Так встановлено, що учасник має відповідний досвід виконання робіт протяжністю автомобільних доріг 19,846 к, що перевищує встановлені замовником у ТД вимоги. Отже, тендерним комітетом зроблено правильний висновок про наявність у ДП "Укрдіпродор" достатнього досвіду з виконання аналогічних робіт.

Враховуючи, що учасник ДП "Укрдіпродор" неодноразово був переможцем у процедурах закупівлі, які здійснював позивач, неодноразово розробляв проектну документацію для позивача, останній (згідно з вимогами тендерної документації) взагалі не повинен був підтверджувати наявність у нього документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки має достатній позитивний досвід виконання робіт по предмету договору, де замовником виступав позивач.

Так, тендерним комітетом прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника ДП "Укрдіпродор" кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам ТД. Враховуючи те, що пропозиція учасника ДП "Укрдіпродор" була на 100 тис. грн меншою від пропозиції іншого учасника у закупівлі та визначена електронною системою найбільш економічно вигідною, 10.09.2020 тендерним комітетом прийнято рішення про визнання учасника ДП "Укрдіпродор" переможцем по закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Розробка проектної документації: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Суми на ділянці км 87+449-км 106+116 Сумська область" (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

В ході здійснення моніторингу контролюючий орган не звертався до замовника із запитом про надання пояснень з приводу тлумачення вимог ТД в частині підтвердження учасником відповідності кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" чи прийнятих замовником рішень/вчинених ним дій. Тож в результаті проведення моніторингу відповідачем прийнято упереджене та передчасне рішення про наявність в діях замовника порушення, що полягає у не відхиленні пропозиції учасника як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону.

Таким чином, у Замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ДП "Укрдіпродор" як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", та правомірно визначено учасника переможцем, тому у діях позивача відсутні порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Щодо невідповідності оскаржуваного висновку ст. 2 КАС України, то відповідно ст.215 та 203 ЦК України, де зазначаються причини недійсності правочину, то жоден із вказаних критеріїв недійсності правочину не може бути застосований з посиланням на оскаржуваний висновок. Також зазначає, що "визнання договору недійсним" та "розірвання договору"- не є тотожними поняттями, здійснюються за різними правовими процедурами та мають різні правові наслідки.

Висновок відповідача є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Разом з тим, оспорюваний висновок не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Отже, вимогу відповідача про розірвання договору в односторонньому порядку не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договором.

Крім того, апелянт зазначив, що виконання оскаржуваного висновку матиме безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця торгів у сфері публічних закупівель.

На думку позивача, відповідачем не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

Ступінь вини або недбалості з боку позивача чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Разом з тим, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, третя особа вже приступила до виконання договору, а його розірвання на даному етапі може призвести до безпідставних витрат бюджетних коштів, зокрема у частині вже виконаних робіт з розробки проектної документації.

Між тим, договір за результатом процедури, яка підлягала моніторингу укладено 29 вересня 2020 року. Спірний же висновок складено та опубліковано 17 червня 2023 року, (тобто більше ніж через два з половиною роки з моменту укладення договору за результатом процедури, яка підлягала моніторингу). Таким чином, орган Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі. Вказане узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19 та у справі №420/5590/19, від 26.01.2023 року у справі №400/3947/20.

Відповідач подав відзив, в якому зазначив, що у разі наявності досвіду виконання робіт по предмету договору, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області, документальне підтвердження наявності відповідного досвіду не вимагається.

У складі тендерної пропозиції учасника ДП "Укрдіпродор", якого в подальшому визначено переможцем торгів, надано довідку від 04.09.2020 № 1192-20, в якій міститься інформація про виконання трьох аналогічних договорів, два з яких укладено з Службою автомобільних доріг у Сумській області (з протяжністю запроектованих доріг 4,8 км, 4,1 км) та один з Службою автомобільних доріг y Полтавській області (з протяжністю запроектованих доріг 20,2 км).

Проте, учасником ДП "Укрдіпродор" у складі тендерної пропозиції не надано позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Полтавській області, що не відповідає вимогам підпункту 5.3.1 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника.

Натомість позивач стверджує, що ДП "Укрдіпродор" згідно з вимогами тендерної документації взагалі не повинен був підтверджувати наявність у нього документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки має достатній позитивний досвід виконання робіт по аналогічним договорам, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області.

Разом з тим, згідно підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, аналогічним вважається договір(-вори) з розробки затверджувальної частини (стадія Проект або Робочий проект) проектної документації на нове будівництво, реконструкцію або капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування загальною протяжністю не менше 18,667 км по якій(-им) отримано позитивний експертний звіт (висновок) протягом 2015-2020 років.

Склад розділів Проекту на будівництво об`єктів виробничого призначення та лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури та склад і зміст затверджувальної частини Робочого проекту наведено у додатку Е до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво".

Так, відповідно до додатку Е до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" до складу Проекту (затверджувальної частини Робочого проекту) входять такі розділи: Е.1. Пояснювальна записка; Е.2. Генеральний план і транспорт; Е.3. Основні креслення; Е.4. Технологічна частина; Е.5. Основні креслення; Архітектурно-будівельні рішення; Е.6. Основні креслення; Е.7. Організація будівництва; Е.8. Кошторисна документація.

Виходячи із аналізу змісту Проекту (затверджувальної частини Робочого проекту) та обсягу відповідних робіт, договори щодо розробки затверджувальної частини (стадія Проект або Робочий проект) проектної документації на нове будівництво, реконструкцію або капітальний ремонт автомобільної дороги та договори щодо коригування такої проектної документації не є аналогічними в розумінні тендерної документації замовника.

Частиною 8, статті 8 Закону № 922-VIII врегульовано порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

В оскаржуваному висновку про результати моніторингу відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Таким чином, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню. Аналогічні висновки сформовані Верховним Судом і у постановах від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20, від 24.01.2023 по справі № 280/8475/20 та від 31.01.2023 по справі № 260/2993/21.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба враховує принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Таким чином, складаючи оскаржуваний висновок, відповідач належним чином проаналізував встановлені порушення та зобов`язав усунути порушення шляхом розірвання договору, оскільки укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Позивач подав додаткові пояснення, в яких зазначив, що при розгляді справи судом першої інстанції поза увагою залишено той факт, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі та публікації висновку (17.03.2023 року), закупівля вже була завершеною; визначено переможця аукціону, з яким 29.09.2020 року вже укладено та підписано договір №92-20.

Отже, між укладенням договору та проведенням моніторингу минуло 2 роки 5 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. (ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

З аналізу вказаних норм можна зробити висновок, що моніторинг не може бути проведено на стадії виконання договору (оскільки поняття "дія договору" та "виконання договору" поняття не тотожні).

Крім того, на момент публікації Висновку договір вже частково виконано. Так, станом на 17.03.2023 виконано майже всі етапи календарного плану виконання робіт, а позивачем за договором сплачено 2925000 грн. (із 3900000 грн.). Таким чином, сторони договору не лише приступили до його виконання, але й виконали частину своїх зобов`язань за договором. Знаючи це відповідач у оскаржуваному висновку вимагає "розірвання укладеного договору". При цьому, відповідачем не оцінено правові наслідки розірвання вже укладеного та частково виконаного договору. Так, у разі розірвання вказаного договору, проектна документація без отриманого позитивного експертного звіту не може бути затверджена і, відповідно, бути використана при капітальному ремонті об`єкта. При цьому позивачу буде необхідно оголошувати нову закупівлю із цим же предметом договору, що призведе до безпідставного витрачання бюджетних коштів та збільшення кошторисної вартості робіт з розробки проектної документації.

Відповідачем порушено один із критеріїв законності акту суб`єкта владних повноважень, а саме - принцип своєчасності, адже відповідачем не вжито заходів щодо виявлення порушень протягом розумного строку (зокрема протягом строку проведення процедури закупівлі до моменту укладення договору).

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що на підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.03.2023 №15-З проведено моніторинг закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Розроблення проектної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державною значення Н-12 Суми Полтава з обходом м.Сум на ділянці км 87+449 - км 106+116. Сумська область" (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2020-08-21-007650-a.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-21-007650-a в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднений висновок від 17.03.2023, згідно якого органом державного фінансового контролю виявлені порушення: "За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" учасник повинен надати, зокрема, довідку про виконання аналогічного договору. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник повинен надати, зокрема, позитивний(і) відгук(и) замовника(ів) за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) має бути зазначено дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціну договору та суму виконання договору, дату отримання експертного звіту, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Також, у цьому підпункті тендерної документації замовник вказав, що у разі наявності досвіду виконання робіт по предмету договору, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області, документальне підтвердження наявності відповідного досвіду не вимагається. Аналогічним вважається договір з розробки затверджувальної частини (стадія Проект або Робочий проект) проектної документації на нове будівництво, реконструкцію або капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування загальною протяжністю не менше 18,667 км.

У складі тендерної пропозиції учасника ДП "Укрдіпродор", якого визначено переможцем торгів, надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 04.09.2020 № 1192-20, в якій міститься інформація про виконання трьох аналогічних договорів, два з яких укладено з Службою автомобільних доріг у Сумській області (з протяжністю запроектованих доріг 4,8 км, 4,1 км) та один з Службою автомобільних доріг у Полтавській області (з протяжністю запроектованих доріг 20,2 км).

Проте, учасником ДП "Укрдіпродор" у складі тендерної пропозиції не надано позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Полтавській області, що не відповідає вимогам підпункту 5.3.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника.

Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП "Укрдіпродор" як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним договір".

У пункті 3 розділу ІІ висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень).

Позивачем розміщено заперечення, в яких зазначено про непогодження з висновком про результати моніторингу закупівлі.

Вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з підстав їх необґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Положеннями частин 1, 6-7, 19 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ, у тендерній документації, зокрема, зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частинами 1-2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Із оприлюдненої позивачем в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-007650-a) тендерній документації, судом встановлено, що відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Замовник установив для учасників закупівлі такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника, для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору/ів, яка повинна містити наступну інформацію по кожному об`єкту проектування: назву організації та місцезнаходження замовника (у розумінні Закону), код ЄДРПОУ, ПIБ відповідальної особи, номер телефону; номер договору та дату укладання договору; предмет договору, найменування та місцезнаходження об`єкта, категорія автодороги; ціну договору та суму виконання по договору; протяжність запроектованої ділянки; дату отримання позитивного звіту щодо експертизи проекту.

Аналогічним вважається договір(-вори) з розробки затверджувальної частини (стадія Проект або Робочий проект) проектної документації на нове будівництво, реконструкцію або капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування загальною протяжністю не менше 18,667 км по якій(-им) отримано позитивний експертний звіт (висновок) протягом 2015-2020 років.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає наступні документи: - позитивний(-і) відгуку(и) Замовника(ів) (а термінологією Закону) за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) має бути зазначено дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціну договору та суму виконання договору, дату отримання експертного звіту, протяжність проектуємої ділянки, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору; - копію(ї) позитивного(их) звіту(ів) за результатами експертизи проекту будівництва з додатком.

У разі наявності досвіду виконання робіт по предмету договору, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області, документальне підтвердження наявності відповідного досвіду не вимагається.

Матеріалами справи підтверджено, що у складі тендерної пропозиції учасника ДП "Укрдіпродор", якого в подальшому визначено переможцем торгів, надано довідку від 04.09.2020 № 1192-20, в якій міститься інформація про виконання трьох аналогічних договорів, два з яких укладено з Службою автомобільних доріг у Сумській області (з протяжністю запроектованих доріг 4,8 км, 4,1 км) та один з Службою автомобільних доріг у Полтавській області (з протяжністю запроектованих доріг 20,2 км)

Проте, учасником ДП "Укрдіпродор" у складі тендерної пропозиції не надано позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Полтавській області, що не відповідає вимогам підпункту 5.3.1 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника.

Позивач зазначає, що ДП "Укрдіпродор" згідно з вимогами тендерної документації взагалі не повинен був підтверджувати наявність у нього документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки має достатній позитивний досвід виконання робіт по аналогічним договорам, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у Сумській області.

В підтвердження позивач надав протокол зборів тендерного комітету від 09.09.2020, в якому зазначено, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ДП "Укрдіпродор" тендерним комітетом враховано інформацію, надану відділом інвестиційно-кошторисної роботи, будівництва, реконструкції та капітального ремонту САД у Сумській області, щодо досвіду з розробки (коригування) проектної документації Сумським ВКП ДП "Укрдіпродор" на замовлення Служби протягом 2015-2020 років станом на 21.08.2020 року. Так, встановлено, що учасник має відповідний досвід виконання робіт протяжністю автомобільних доріг 19,846 км, що перевищує встановлені Замовником у тендерній документації вимоги (а.с. 110 111). Додатком до зазначеного протоколу є відповідна інформація "Досвід з розробки (коригування) проектної документації Сумським ВКП ДП "Укрдіпродор" на замовлення Служби автомобільних доріг у Сумській області протягом 2015-2020 років станом на 21.08.2020 року" за підписом заступника начальника відділу ІКРБРКР Соколова А.А. (а.с. 112).

Колегією суддів із зазначеної інформації встановлено, що між Службою автомобільних доріг у Сумській області та ДП "Укрдіпродор" протягом 2015-2020 років укладено 6 договорів предметом яких є розробка проектної документації на виконання робіт з ремонту доріг сукупною загальною протяжністю 15,879 км та 6 договорів предметом яких є коригування проектної документації, зокрема її кошторисної частини.

Разом з тим, згідно підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, аналогічним вважається договір(-вори) з розробки затверджувальної частини (стадія Проект або Робочий проект) проектної документації на нове будівництво, реконструкцію або капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування загальною протяжністю не менше 18,667 км по якій(-им) отримано позитивний експертний звіт (висновок) протягом 2015-2020 років.

Склад розділів Проекту на будівництво об`єктів виробничого призначення та лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури та склад і зміст затверджувальної частини Робочого проекту наведено у додатку Е до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво".

Відповідно до додатку Е до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" до складу Проекту (затверджувальної частини Робочого проекту) входять такі розділи: Е.1. Пояснювальна записка; Е.2. Генеральний план і транспорт; Е.3. Основні креслення; Е.4. Технологічна частина; Е.5. Основні креслення; Архітектурно-будівельні рішення; Е.6. Основні креслення; Е.7. Організація будівництва; Е.8. Кошторисна документація.

Аналізуючи зміст Проекту (затверджувальної частини Робочого проекту) та обсягу відповідних робіт, суд доходить висновку, що договори щодо розробки затверджувальної частини (стадія Проект або Робочий проект) проектної документації на нове будівництво, реконструкцію або капітальний ремонт автомобільної дороги та договори щодо коригування такої проектної документації не є аналогічними в розумінні тендерної документації Замовника.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що відповідач за наслідками моніторингу дійшов вірних висновків про недотримання учасником ДП "Укрдіпродор" вимог тендерної документації, що має наслідком невідповідність такого учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

А тому, невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Вказана позиція суду узгоджується із висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 16 жовтня 2023 року у справі №200/7605/21, від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

При цьому Верховний Суд наголосив, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що Замовником порушено вимоги абз.2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

Стосовно способу усунення виявлених порушень, вказаного в оспорюваному висновку, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII визначено обов`язок відповідача зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" №№922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Вказані висновки суду узгоджуються із позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 16 жовтня 2023 року по справі №200/7605/21, від 26 жовтня 2022 року по справі №420/693/21, від 24 січня 2023 року по спарві №280/8475/20, від 31 січня 2023 року по справі №260/2993/21, від 28 вересня 2023 року по справі №140/13717/21.

З огляду на зазначене, колегія суддів зазначає, що оскільки тендерна пропозиція учасника ДП "Укрдіпродор" містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні адміністративного позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області.

Колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 по справі № 480/2762/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя А.О. Бегунц Судді Л.В. Мельнікова С.С. Рєзнікова