Рішення

від 12.04.2024 по справі 420/13875/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/13875/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Лебедєвої Г.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» (далі позивач, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС») до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі відповідач, НКЦПФР), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 травня 2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що постановою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 травня 2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» застосовано санкцію у вигляді штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. Підставою застосування санкції, як на думку НКЦПФР стало замовлення ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу. Невідповідність вимогам законодавства про рекламу як на думку НКЦПФР виразилось у порушенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу». ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» вважає постанову протиправною та такою, що підлягає скасування, що у свою чергу стало підставою звернення до суду з даною позовною заявою.

У своїх доводах щодо протиправності оскаржуваної постанови, позивач посилається на таке.

Так, позивач зазначає, що приймаючи оскаржувану постанову про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках НКЦПФР вийшла за межі своєї компетенції, перейняла на себе повноваження Дежпродспоживслужби та вдалась до проведення заходів ринкового нагляду (контролю) під час діючої нормативної заборони в умовах воєнного стану.

Позивач вважає, що на правовідносини ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та інтернет сервісу для трейдінгу Реlliron щодо замовлення, виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами не розповсюджується компетенція НКЦПФР, оскільки компетенція НКЦПФР щодо контролю за дотриманням законодавства України про рекламу обмежується рекламою товарів та/або послуги, що пропонуються професійним учасником фондового ринку, ринку деривативних фінансових інструментів та грошового ринку (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» та п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про рекламу»). Ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні інтернет сервіс для трейдінгу Реlliron не оримували ліцензії від НКЦПФР, у зв`язку з чим не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків, що також констатує НКЦПФР в оскаржуваній постанові. ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» згідно статутним напрямкам діяльності та КВЕД 82.30 - надає послуги консалтингу та навчання у сфері міжнародних фінансових ринків, з питань як влаштована міжнародна фінансова система, біржі, торгівля на біржах, фундаментальний та технічний аналіз. Реlliron - є звичайним інтернет сервісом для трейдінгу. Реклама, яку ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» розміщує на радіо ХІТ ФМ про інтернет сервіс для трейдінгу Реlliron є звичайною споживчою рекламою, яка розрахована на звичайного споживача, а не учасника ринку капіталу.

Також, позивач вказує, що мотивувальна частина оскаржуваної постанови мала б пояснити, з яких підстав розміщена реклама підпадає під компетенцію НКЦПФР. Але постанова НКЦПФР про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках таких відповідей не містить. Оскаржувана постанова складається із переліку нормативно-правових актів, витягу із договору між ТОВ «Компанія «ТАВР» та ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», елементів розслідувань, констатацію того, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» не отримувало ліцензію в НКЦПФР та декларуванням порушення п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про рекламу».

Крім того, оскаржувана НКЦПФР не містить зрозумілу фабулу порушення, із викладенням суб`єкту та об`єкту правопорушення, а саме юридичний статус замовника та розповсюджувача реклами у розумінні Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та предмету спірної реклами у розумінні ч. 1 ст. 25 Закон України «Про рекламу» з визначенням певного типу товару або послуги, як і не містить чітко визначених критеріїв із посиланням на профільні нормативно-правові акти, за яким розмішена реклама на думку НКЦПФР є певним товаром або послугою та підпадає під дію п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про рекламу».

У мотивувальній частині оскаржуваної постанови НКЦПФР констатує, що Реlliron - це інтернет-сервіс для трейдінгу. Позивач зазначає, що інтернет-трейдинг це позабіржова торгівля без доступу на фондові біржі та без здійснення операцій з цінними паперами. Реlliron - це апаратно-програмний продукт, а не фінансовий інструмент. ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та Реlliron не здійснюють діяльності з торгівлі фінансовими інструментами. ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» розмістило рекламу апаратно-програмного продукту Реlliron для торгівлі в інтернеті, а не рекламу фінансового інструменту. Функціонування сервісу для трейдінгу в інтернеті не вимагає ліцензування відповідно до ст. 44 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні пепіки», у зв`язку з чим компетенція НКЦПФР не розповсюджується на інтернет-сервіси для трейдінгу.

Крім того, позивач вказує, що реклама інтернет сервісу для трейдінгу Реlliron не за змістом, не за аудиторією, не за суб`єктивним складом не відповідає критеріям п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про рекламу». Єдиний орган, який уповноважений здійснювати контроль за дотриманням законодавства про рекламу щодо реклами про інтернет сервіс для трейдінгу Реlliron - це Держпродспоживслужба.

Для притягнення до відповідальності за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках НКЦПФР має пересвідчитись, що суб`єкти порушення є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків. Наразі Реєстр професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків налічує лише чотири юридичних особи. Позивач вважає, що якщо ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» і Реlliron не видавались ліцензії, НКЦПФР не вправі порушувати справу про правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках, а має передати матеріали для розгляду до Держпродспоживслужби.

Ухвалою від 19.06.2023 року Одеський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 420/13875/23 та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання та виклику сторін.

07.07.2023 року відповідачем подано відзив 07.07.2023 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» (ідентифікаційний код юридичної особи 42007684) є юридичною особою, яке створено на підставі Статуту ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» (нова редакція), затверджена загальними зборами учасників ТОВ «Європейська Консалтингова Група І.СІ.ДЖІ» Протокол від 17 серпня 2021 року (далі - Статут). Предметом діяльності Товариства є регулювання правових, фінансових, господарських взаємовідносин і дій учасників (засновників), спрямованих на забезпечення діяльності Товариства, з метою отримання прибутку. Основною метою діяльності Товариства є здійснення виробничої, торгової та комерційної діяльності, направленої на одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками. Відповідно до вимог п. 2.5. п. 2 Статуту предметом діяльності Товариства, серед іншого, є здійснення операцій на ринках фінансових послуг за дорученням інших осіб (наприклад, брокерські операції на фондовій біржі) та пов`язану з цим діяльність; здійснення посередницьких та інших комерційних операцій, послуг.

Враховуючи достатність даних, які вказують на наявність правопорушення, та керуючись пунктом 1 розділу III та пунктом 1 розділу IV Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, застосування санкцій або інших заходів впливу, затверджених рішенням Комісії від 02.10.2020 р. №405 (далі - Правил №405), уповноваженою особою Комісії у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» постановою про порушення справи про правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках від 13.04.2023 року вих.№ 14/02/3957 порушено справу та 25.04.2023 року, складено акт про правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках №85-ЮО.

Згідно акту про правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках №85-ЮО від 25.04.2023 року в діях ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» встановлені ознаки порушення вимог пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», оскільки рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - можуть бути виключно професійні учасники ринків капіталу та організованих товарних ринків.

На підписання акту про правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках від 25.04.2023 року №85-100 представник юридичної особи ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» не з`явився, хоча був завчасно повідомлений, відповідно до Правил №405, постановою про порушення справи про правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках від 13.04.2023 вих. №14/02/3957, яка була надіслана на адресу Товариства.

Враховуючи достатність даних, які вказують на наявність правопорушення, повно та всебічно дослідивши всі обставини справи, на підставі пункту 14 частини 1 статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та пункту 1 розділу XV Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, застосування санкцій або інших заходів впливу, затверджених рішенням Комісії від 28.07.2020 №405, пункту 2 рішення Комісії від 04.05.2022 №328, 30 травня 2023 року уповноваженими особами Комісії у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» було винесено постанову про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках №93-ЮО, відповідно до якої за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, застосовано у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» санкцію у вигляді штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн. 00 коп.

Зважаючи на вищевикладене, відсутні об`єктивні підстави для скасування постанови про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках №93-ЮО від 30.05.2023 року, постанова була винесена у відповідності з вимогами Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та Правил №405, на підставі наділених повноважень та направлена позивачу в межах строків, передбачених нормативно-правовими актами.

Тому, твердження позивача щодо відсутності повноважень у Комісії, на думку відповідача, є безпідставними.

Також, відповідач вказує, що відповідно до регламенту, розміщеному на веб-сторінці проекту «Реlliron», він надає послуги з торгівлі СFD контрактами (від англійського, соntract for diference, переводитися як контракт на різницю) на фючерси. На думку Комісії, контракти, що пропонує відкривати своїм клієнтам проект відносяться до Деривативних контрактів. Крім того, на веб-сторінці компанії «Реlliron» на сторінці «Ринки та Інвестиції», при переході на сторінку «Про ринки» при переході на сторінку «Фондовий», опублікована інформація на російськомовній версії сайту, що може свідчити саме про здійснення діяльності на ринках капіталу, а саме на фондовому ринку. Послуги, які пропонує на своїй веб-сторінці проект «Реlliron», так само як і зміст його реклами, що активно замовляється ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», містять ознаки надання послуг інвестування на ринках капіталу на території нашої країни за відсутності будь-яких необхідних для цього дозволів та ліцензій Комісії. Крім того, відповідно до листа Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 19.05.2023 вх. № 20/01-08/8779, надана запитувана інформація щодо рекламних аудіороликів проекту «Реlliron», зміст яких підтверджує, що проект позиціонує себе саме як брокер, та пропонує послуги торгівлі на біржі. Станом на 12.04.2023 ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та компанія «Реlliron» будь-які ліцензії на провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках в Комісії не отримували.

Відповідач вважає, що оскаржувана постанова винесена Комісією - на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а доводи, викладені у позовній заяві являються необґрунтованими та не спростовують факту вчинення правопорушення.

18.07.2023 року до суду позивач подав відповідь на відзив, в якій вказує на те, що відповідачем не спростовано викладені у позовній заяві доводи позивача про протиправність оскаржуваної постанови, та наполягає на задоволені позовних вимог з підстав викладених в позовній заяві.

Ухвалою від 31.07.2023 року суд ухвалив розгляд справи № 420/13875/23 проводити за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 21.08.2023 року.

14.08.2023 року відповідачем до суду подано заперечення на відповідь на відзив, в яких НКЦПФР наполягає на безпідставності позовних вимог ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».

В підготовче судове засідання, призначене на 21.08.2023 року, з`явилися представники сторін. Суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання від 21.08.2023 року, відклав підготовче засідання на 27.09.2023 року.

В підготовче судове засідання, призначене на 27.09.2023 року, з`явилися представники сторін.

Ухвалою від 27.09.2023 року суд витребував з товариства з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» докази по справі № 420/13875/23, а саме: документи, що підтверджують договірні відносини між товариством з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» та інтернет-сервісом для трейдінгу Pelliron з замовлення послуг, які зокрема стали підставою для винесення оскаржуваної постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.05.2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Ухвалою від 27.09.2023 року суд витребував з Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку докази по справі № 420/13875/23, а саме: документи на підтвердження того, що товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» та інтернет-сервіс для трейдінгу Pelliron є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків; докази того, що товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» здійснювало діяльність з торгівлі фінансовими інструментами.

Ухвалою від 27.09.2023 року суд продовжив шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №420/13875/23 на тридцять днів та відклав підготовче засідання на 25.10.2023 року.

25.10.2023 року до суду від відповідача на виконання ухвали від 27.09.2023 року про витребування доказів надійшли письмові пояснення та копію листа Комісії вих. №10/02/4342 від 24.04.2023, копію листа Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення вх. №8779 від 19.05.2023, копію листа Комісії вих. №10/02/4662 від 01.05.2023; копію листа Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №15.1.3-2/13157 від 07.06.2023 (вх. №20/01-08/9845 від 08.06.2023); копію запиту (вимоги) Комісії про надання інформації вих. №10/02/12403 від 30.12.2022, копія відповіді ТОВ «Дабл Кейс» на запит Комісії вх. №1919 від 01.02.2023 (паперова форма), вх. №20/01-10/1630 від 30.01.2023 (електронна форма), копію Статуту ТОВ «Дабл Кейс» (нова редакція); копію запиту (вимоги) Комісії про надання інформації вих. №10/02/1832 від 22.02.2023, копію листа ТОВ «Компанія «ТАВР» вх. №4828 від 21.03.2023, копію Договору про надання рекламних послуг №26-10-22-05/01 від 26.10.2022 року з Додатками до Договору; копію скріншоту із вебсайту ТОВ «ДАБЛ КЕЙС»; копія скріншоту веб-сторінки проекту Реlliron.

Підготовче судове засідання, призначене на 25.10.2023 року, було перенесено на 31.10.2023 року у зв`язку з перебування судді у відпустці.

26.10.2023 року до суду позивача, на виконання ухвали від 27.09.2023 року про витребування доказів, надійшла копія Договору №1 PL-202109 від 01.09.2021 року.

В підготовче судове засідання, призначене на 31.10.2023 року, з`явився представник позивача. Представник відповідача в судове засідання не з`явилася, надіслала клопотання про перенесення розгляду справи у зв`язку з хворобою. Суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання від 31.10.2023 року, задовольнив клопотання представника відповідача та відклав підготовче засідання на 06.12.2023 року.

В підготовче судове засідання, призначене на 06.12.2023 року, учасники справи не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомленні належним чином та завчасно. Судове засідання відкладено на 19.12.2023 року.

В підготовче судове засідання, призначене на 19.12.2023 року, з`явилася представник відповідача. Представник позивача в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомленні належним чином та завчасно. Суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання від 19.12.2023 року, відклав підготовче засідання на 24.01.2024 року.

Ухвалою від 19.12.2023 року суд витребував з товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР» докази по справі № 420/13875/23, а саме: інформацію з приводу того, які саме рекламні матеріали повинно було розмістити товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР» за договором від 26.10.2022 року № 26-10-2205/01, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» (замовник).

19.01.2024 року до суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР», на виконання ухвали від 19.12.2023 року про витребування доказів, надійшли пояснення, в яких зазначено, що відповідно до вимог ст.48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», який діяв на час розповсюдження відповідних рекламних матеріалів, записи ефіру зберігались протягом 14 днів з дати останнього розповсюдження в ефірі. Закон України «Про медіа», який набрав чинності з 01.04.2023, місить аналогічну норму, яка передбачає зберігання записів протягом 20 днів з дати останнього розповсюдження в ефірі. Останнє сповіщення рекламних матеріалів відбулося 09.03.2023р. Таким чином рекламні матеріали, які були надані ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» (ЄДРПОУ 42007684) та розповсюджувались на його замовлення, не збереглися та не можуть бути надані.

Також, товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР» надано до суду копію договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №1 до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №1С до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №2 до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №2С до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №3 до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №ЗС до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №4 до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №4С до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №5 до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.; копію додатку №5С до договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022р.

В підготовче судове засідання, призначене на 24.01.2024 року, з`явилися представник сторін.

Ухвалою від 24.01.2024 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу № 420/13875/23 до судового розгляду на 28.02.2023 року.

В судове засідання, призначене на 28.02.2024 року, з`явилися представник сторін.

У вступному слові представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.

Представники відповідача у вступному слові заперечували проти заявлених позовних вимог у повному обсязі з підстав, викладених у відзиву на позовну заяву та заперечення на відповідь на відзив.

Суд в судовому засіданні з`ясував думку представників учасників справи щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання від 28.02.2024 року, клопотання представників учасників справи задовольнив та на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України здійснив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» зареєстровано як юридична особа в установленому законом порядку. Код суб`єкта господарювання за ЄДРПОУ: 42007684.

Видами економічної діяльності ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» є: 82.30 Організація конгресів і торговельних виставок (основний); 82.20 Діяльність телефонних центрів; 85.59 Інші види освіти, н.в.і.у.; 73.11 Рекламні агентства (а.с.10, том 1).

01.09.2021 року між Реlliron Universal Inc., Registration # 24467 IBC 2018 (Saint Vincent and the Grenadines) (Замовник) та ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ІК 42007684 (Україна) (Виконавець) укладено Договір №1 PL-202109. Відповідно до п.1.1 передметом цього договору є спільна діяльність сторін із питань проведення на території України організаційно-розпорядчих, науково-методичних, навчально-консультаційних заходів, а також діяльності рекламного характеру щодо просування в Україні бренду Замовника(а.с.105-107, том 2).

26.10.2022 року між товариством з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР» (Виконавець) укладено Договір про надання рекламних послуг № 26-10-22-05/01 (а.с.113-115, том 1).

Згідно п.1.1, 1.2 Договору Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується розмістити на каналі радіомовлення Рекламні матеріали Замовника (далі-РМ) на умовах та в строки передбачені даним Договором та Додатками до нього тобто надати рекламні послуги (далі-Послуги), а Замовник вчасно оплатити послуги та підписати відповідні Акти наданих послуг, з Назва каналу радіомовлення, умови розміщення РМ (період/періоди надання Послуг, зміст РМ, хронометраж РМ, періодичність їх трансляції, вартість та інші умови) містяться в Додатках до даного Договору, які є його невід`ємними частинами.

До Договору про надання рекламних послуг № 26-10-22-05/01 від 26.10.2022 року сторонами підписано Додаток № 1 від 26.10.2022 року, Додаток № 2, Додаток № 3 від 29.12.2022 року, Додаток № 4 від 30.01.2023 року, Додаток № 5 від 27.02.2023 року, Додаток № 1С від 26.10.2022 року, Додаток № 2С від 17.11.2022 року, Додаток №3С від 27.12.2022 року, Додаток № 4С від 30.01.2023 року, Додаток № 5С від 20.02.2023 року, відповідно до яких Виконавець розміщує рекламні матеріали замовника на каналі радіомовлення умовна назва рекламного матеріалу - Пеллірон (а.с.116-125, том 1).

22.02.2023 року за вих. № 10/02/1832 Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку направила запит (вимогу) про надання інформації на адресу ТОВ «Компанія «ТАВР», яким зобов`язала протягом 10 робочих днів з дати отримання даного запиту надати до Комісії інформацію (копії підтверджуючих документів) щодо юридичних/фізичних осіб, які замовляли у компанії розміщення реклами проекту «Реlliron» на радіостанції «ХІТ ФМ» та закликала компанію після отримання даного запиту, терміново припинити розповсюдження реклами проекту «Реlliron» на її радіостанції «ХІТ ФМ» (а.с.108-109, том 1).

16.03.2023 року ТОВ «Компанія «ТАВР» надіслано до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку копію Договору № 26-10-22-05/01 від 26.10.2022 року з додатками (а.с. 112, том 1).

13.04.2023 року Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку винесено постанову про порушення справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та повідомлено керівника (уповноваженого представника) про необхідність з`явитися на підписання акта про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках та надання письмових пояснень на 25.04.2023 року о 10-00 год. (а.с. 104-107, том 1).

25.04.2023 року уповноваженою особою Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку складено Акт № 85-ЮО про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», яким встановлено:

«НКЦПФР виявила розповсюдження ТОВ «Компанія «ТАВР», на радіостанції «ХІТ ФМ» реклами інвестиційного проекту «Реlliron».

Згідно з наявною в Комісії інформацією, а саме копією договору від 26.10.2022№ 26-10-22-05/01 «Замовник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс», в особі Директора Щирова Андрія Михайловича, що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Виконавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР», в особі директора Чернишова Ігоря Михайловича, що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, іменовані разом - «Сторони», уклали даний договір про наступне:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

- Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується розмістити на каналі радіомовлення Рекламні матеріали Замовника (далі-РМ) на умовах та в строки передбачені даним Договором та Додатками до нього тобто надати рекламні послуги (далі-Послуги), а Замовник вчасно оплатити послуги та підписати відповідні Акти наданих послуг,

- Назва каналу радіомовлення, умови розміщення РМ (період/періоди надання Послуг, зміст РМ, хронометраж РМ, періодичність їх трансляції, вартість та інші умови) містяться в Додатках до даного Договору, які є його невід`ємними частинами.

Згідно з пунктом 1 додатку №1 до Договору про надання рекламних послуг №26-10-22-05/01 від 26.10.2022 Виконавець розміщує рекламні матеріали Замовника на каналі радіомовлення відповідно до наведених нижче умов:

Назва каналу радіомовлення "Хіт ФМ"

Територія радіомовлення м. Київ

Період надання рекламних послуг 31.10.2022-29.11.22

Хронометраж рекламного матеріалу 10 секунд Умовна назва рекламного матеріалу ІІеллірон

Кількість трансляцій 360 виходів

Вартість рекламних послуг 72 468,00 гри. ПДВ - 14 493,60 грн. Всього до сплати: 86 961,60 (Вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна гривня 60 копійок) грн.

Інші умови

Зв`язок ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» з компанією Реlliron підтверджує наступне

На вебсайті ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», на сторінці «КОМПАНІЯ», при переході на сторінку «НАШІ ПАРТНЕРИ» за посиланням https://dounle-case.ua/kompania/nashi-partnery, станом на 28.03.2023 в області перегляду браузера опублікована інформація:

«Міжнародна компанія Дабл Кейс у сфері фінансових ринків працює з 2004 року. У 2006 році керівництво Double Case прийняло рішення сфокусуватися виключно на освітній сфері та для здійснення торгових операцій, фахівці компанії стали залучати сторонніх брокерів. Спочатку компанія співпрацювала з такими брокерами як - АМЕХ, РSЕ, InteraractiveBrokers Group, Реlliron. Ці послуги для трейдингу високо цінуються на фінансовому ринку, а їхні співробітники регулярно проходили курси підвищення кваліфікації в Double Case.

Протягом кількох років компанія аналізувала переваги співпраці з тим чи іншим брокером і наприкінці 2008 р. Double Case вирішує укласти довгостроковий контракт про партнерські відносини з компанією Реlliron.

Даний брокер крім виходу на міжнародні фінансові ринки, надавав вигідні умови для трейдерів, а принципова позиція Double Case Consalting - співпрацювати з найкращими.».

Також, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» листом (вх. від 30.01.2023 №20/01-10/1630) повідомило Комісії зокрема наступне - «ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» співпрацює з компанією Реlliron з питань проведення на території України організаційно розпорядчих, науково-методичних, навчально-консультаційних заходів».

В свою чергу, на вебсайті компанії «Реlliron» (https://pеlliron.com) в розділі Ринки та Інвестиції», при переході за допомогою вкладки «Про ринки» на сторінці «Фондовий» опублікована інформація:

«Торговая платформа МТ5 от Реlliron - удобная площадка для выгодного трейдинга!

Мы создали компанию, которая максимально облегчает возможность выйти на международный фондовый рынок. Сегодня мы являемся крупнейшим онлайн брокером Украины с тисячами довольных клиентов.».

Абзацом чотирнадцятим частини другої статті 4 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» встановлено, що професійні учасники ринків капіталу - це юридичні особи, що функціонують в організаційно-правовій формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю, що провадять на ринках капіталу професійну діяльність, види якої визначені законом.

Частиною першою статті 4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» визначено види професійної діяльності на ринку цінних паперів, на які Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку видає ліцензії у встановленому нею порядку в межах відповідних видів професійної діяльності на ринках капіталу.

Станом на 12.04.2023 ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та компанія «Реlliron» будь-які ліцензії на провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках в Комісії не отримували.

Таким чином, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» замовило послуги з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, що є порушенням пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», оскільки рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - можуть бути виключно професійні учасники ринків капіталу та організованих товарних ринків.».

12.05.2023 року Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку винесено постанову про розгляд справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» 30.05.2023 року о 10-30год.

Листом від 15.05.2023 року за вих. №16/221 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, на запит Національнї комісії з цінних паперів та фондового ринку, повідомлено пронастпуне:

«Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення проведено моніторинг ефіру ТОВ «МЕДІА МАРКЕТ» (позивні «ХІТ ФМ») на частоті 96,4 МГц у м. Києві 07.03.2023. За результатами моніторингу зафіксовано 3 варіанти рекламних аудіороликів під умовною назвою «Пеллірон» з такими текстами:

1. «Брокер Пеллірон для торгівлі на біржі, брокер Пеллірон - ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 08:12, 11:40, 14:40, 17:41).

2. «Бажаєте торгувати на біржі та шукаєте надійного брокера - Пеллірон ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 09:41, 12:39, 15:39, 18:41).

3. «Надійний брокер для торгівлі на біржі Пеллірон - це ваш брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 10:39, 13:40, 16:41, 19:41).».

30.05.2023 року уповноваженими особами Національноъ комісії з цінних паперів та фондового ринку за наслідком розгляду матеріалів справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» винесено постанову № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, застосовано у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» санкцію у вигляді штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн. 00 коп.

Позивач, вважаючи постанову № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках протиправною та такою, що підлягає скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи даний публічно-правовий спір, що виник між сторонами, суд виходить з такого.

Підставою для винесення спірної постанови № 93-ЮО від 30.05.2023 року про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках в розмірі 85000 грн. став факт замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу.

Позивач як на підставу протиправності спірного рішення зазначає про порушення відповідачем ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. ст. 1,2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст. 25, ч. 1 ст. 26, ст. 27 Закону України «Про рекламу», п.п. 1, 2, З Постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2022 р. № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану».

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з`ясуванню наступні питання: які межі повноважень НКЦПФР у здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу, яка реклама є об`єктом контролю НКЦПФР.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у відповідності до ч.1 ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки.

Комісія діє в межах повноважень, наданих їй Законом України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» (надалі - Закон).

Метою державного регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків є дотримання учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків вимог актів законодавства (ст. 2 Закону).

Відповідно до статті 5 Закону, державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Інші державні органи здійснюють контроль за діяльністю учасників ринку цінних паперів у межах своїх повноважень, визначених чинним законодавством.

Відповідно до частини 4 статті 7 Закону, визначено, що основними завданнями Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку серед іншого є захист прав інвесторів (у тому числі споживачів фінансових послуг) щодо фінансових послуг, які надаються особами, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів, шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень.

У відповідності до пункту 378 частини 2 статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань у випадках і межах, встановлених законом установлює вимоги до реклами на ринку капіталу та здійснює нагляд за дотриманням законодавства про рекламу фінансових інструментів.

Згідно зі статтею 138 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» реклама фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків регулюється Законом України «Про рекламу».

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР.

Цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частина 1 статті 2 Закону України «Про рекламу»).

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень:

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (у тому числі щодо спорудження житлового будинку), а також щодо виконання вимог частини десятої статті 8 цього Закону, крім випадків, якщо зазначена реклама є рекламою азартних ігор та організаторів азартних ігор;

Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції;

Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо медіа всіх форм власності;

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну бюджетну політику у сфері управління державним боргом та гарантованим державою боргом, - щодо реклами державних цінних паперів;

Національний банк України - щодо реклами на платіжному ринку та реклами діяльності з надання фінансових послуг (у тому числі споживчого кредиту), крім реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків;

Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків;

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу);

Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей - щодо реклами у сфері організації та проведення азартних ігор.

Таким чином, до повноважень Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку відноситься контроль за дотриманням законодавства про рекламу щодо реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Визначення терміну ринки капіталу міститься у ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

Ринки капіталу - це фондовий ринок, ринок деривативних фінансових інструментів та грошовий ринок.

Фондовий ринок (ринок цінних паперів) - це сукупність учасників фондового ринку та правовідносин між ними щодо емісії (видачі), обігу, виконання зобов`язань, викупу та обліку цінних паперів (у тому числі деривативних цінних паперів).

Ринок деривативних фінансових інструментів - це сукупність учасників ринку деривативних фінансових інструментів та правовідносин між ними, що виникають під час емісії деривативних цінних паперів, укладення деривативних контрактів, вчинення та виконання правочинів щодо деривативних цінних паперів, укладення та виконання договорів про заміну сторони деривативних контрактів, виконання зобов`язань за деривативними фінансовими інструментами.

Грошовий ринок - це сукупність учасників грошового ринку та правовідносин між ними, що виникають під час вчинення правочинів щодо інструментів грошового ринку та валютних цінностей.

Учасники ринків капіталу - це учасники фондового ринку, учасники ринку деривативних фінансових інструментів та учасники грошового ринку.

Учасники фондового ринку - це емітенти, у тому числі іноземні, або особи, які видали неемісійні цінні папери, особи, які надають забезпечення, інвестори у фінансові інструменти, які набули права власності на цінні папери, адміністратори, професійні учасники ринків капіталу, особи, які провадять діяльність, пов`язану з ринками капіталу та організованими товарними ринками, об`єднання професійних учасників ринків капіталу.

Учасники ринку деривативних фінансових інструментів - це емітенти деривативних цінних паперів, інвестори у фінансові інструменти, які є сторонами деривативних контрактів, інвестори у фінансові інструменти, які набули права власності на деривативні цінні папери, професійні учасники ринків капіталу, особи, які провадять діяльність, пов`язану з ринками капіталу та організованими товарними ринками, об`єднання професійних учасників ринків капіталу, а також юридичні особи, які провадять діяльність, зазначену в частині шістнадцятій статті 44 цього Закону.

Учасники грошового ринку - це емітенти інструментів грошового ринку, особи, які видали неемісійні інструменти грошового ринку, особи, які надають забезпечення, інвестори у фінансові інструменти, які набули права власності на інструменти грошового ринку, професійні учасники ринків капіталу та особи, які провадять діяльність, пов`язану з ринками капіталу та організованими товарними ринками.

Згідно ч. 1 ст. 25 Закону України «Про рекламу» рекламою фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків визнається розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб інформація про: 1) інститути спільного інвестування; 2)цінні папери, які емітуються, та/або емісійні цінні папери, що перебувають (перебували) в обігу; 3) товари та/або послуги, що пропонуються професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків; 4) товари та/або послуги, що пропонуються саморегулівною організацією професійних учасників ринків капіталу; 5) послуги уповноваженого рейтингового агентства; 6) деривативний контракт.

Вказаний перелік є вичерпним.

Отже частина 1 статті 25 Закону України «Про рекламу» визначає критерій, за яким відбувається розмежування реклами на ринках капіталу, що відноситься до компетенції НКЦПФР та звичайної споживчої реклами, що відноситься до компетенції Держпродспоживслужби.

Згідно частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу» рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків можуть бути: 1) щодо інститутів спільного інвестування - виключно корпоративний інвестиційний фонд або компанія з управління активами відповідного інвестиційного фонду; 2) щодо цінних паперів, стосовно яких здійснюється емісія, та/або емісійних цінних паперів, що перебувають (перебували) в обігу, - виключно емітент або власник зазначених цінних паперів, а також андеррайтер на підставі відповідного договору андеррайтингу, укладеного з емітентом; 2-1) щодо цінних паперів, стосовно яких здійснюється допуск до торгів на фондовій біржі, - особа, яка подає заявку на допуск до торгів на фондовій біржі, та фондова біржа, на якій такі цінні папери допускаються (допущені) до торгів; 3) щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - виключно професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків. Професійному учасникові ринків капіталу та організованих товарних ринків забороняється рекламувати іншого професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків; 4) щодо товарів та/або послуг саморегулівної організації професійних учасників ринків капіталу - виключно така саморегулівна організація професійних учасників ринків капіталу; 5) щодо послуг уповноваженого рейтингового агентства - виключно таке уповноважене рейтингове агентство; 6) щодо деривативних контрактів та правочинів щодо них - виключно особа, яка пропонує від свого імені укласти деривативний контракт, або сторона деривативного контракту; 7) особа, яка виступає рекламодавцем за замовленням будь-якого із суб`єктів господарювання, зазначених у пунктах 1-6 цієї частини.

Таким чином, відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України «Про рекламу» рекламою фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків визнається розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб інформація про товари та/або послуги, що пропонуються професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків.

З огляду на вищевикладене, можна зробити висновок, що рекламою на ринках капіталу є реклама товарів та/або послуг, що пропонуються професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків. Звичайною споживчою рекламою є реклама, яку пропонує звичайна юридична або фізична особа, яка не є професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Абзацом чотирнадцятим частини другої статті 4 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» встановлено, що професійні учасники ринків капіталу - це юридичні особи, що функціонують в організаційно-правовій формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю, що провадять на ринках капіталу професійну діяльність, види якої визначені законом.

Поняття професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків міститься у абз. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».

Професійний учасник ринків капіталу - це юридичні особи, які провадять на ринках капіталу визначену законом діяльність на підставі відповідної ліцензії, яку видає НКЦПФР.

Частиною першою статті 4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» визначено види професійної діяльності на ринку цінних паперів, на які Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку видає ліцензії у встановленому нею порядку в межах відповідних видів професійної діяльності на ринках капіталу.

Пунктом 5 абз. 15 ч. 2 ст. 4 Закон України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» визначено, що професійним учасником ринків капіталу не може бути юридична особа, яка не відповідає вимогам, встановленим законодавством до професійних учасників ринків капіталу.

Вимоги до професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків встановлено ст. 70 Закон України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

Відповідно до ч. 1 ст. 70 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» професійна діяльність на ринках капіталу здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Судом встановлено, що ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні інтернет сервіс для трейдінгу Реlliron не отримували ліцензії від НКЦПФР, у зв`язку з чим не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків, що також не заперечується НКЦПФР в оскаржуваній постанові.

За твердженням позивача, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» згідно статутним напрямкам діяльності та КВЕД 82.30 - надає послуги консалтингу та навчання у сфері міжнародних фінансових ринків, з питань як влаштована міжнародна фінансова система, біржі, торгівля на біржах, фундаментальний та технічний аналіз. Реlliron - є інтернет сервісом для трейдінгу.

Реклама, яку ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» розміщує на радіо ХІТ ФМ про інтернет сервіс для трейдінгу Реlliron є звичайною споживчою рекламою, яка розрахована на звичайного споживача, а не учасника ринку капіталу.

Згідно оскаржуваної постанови НКЦПФР інкримінує ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» порушення п. 3 ч. З ст. 25 Закону України «Про рекламу».

Згідно п. З ч. З ст. 25 Закону України «Про рекламу» рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків можуть бути щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - виключно професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Отже відповідальність за п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про рекламу» настає у двох випадках:

1.Коли особа яка не є професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків рекламує товари та/або послуги професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків.

2.Коли один професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків рекламує іншого професійного учасника.

Суд погоджується з доводами позивача, що за змістом ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 25 та ч. 1 ст. 26 Закону України «Про рекламу» для того, щоб реклама підпадала під компетенцію НКЦПФР така реклама має відповідати двом критерієм: 1. Відноситись до реклами на ринках капіталу. 2. Стосуватись товарів та/або послуг професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, тобто юридичних осіб, які отримали ліцензію від НКЦПФР.

У даній справі ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», яке не є професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків є замовником реклами інтернет сервісу - Реlliron, який також не є професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Судом встановлено, що ці суб`єкти не відносяться до спеціального суб`єкту відповідальності п. 3 ч. 3 ст. 25 та ч. 1 ст. 26 Закону України «Про рекламу».

Для притягнення до відповідальності за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках НКЦПФР має пересвідчитись, що суб`єкти порушення є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Якщо ознаки порушення законодавства про рекламу містяться у діях осіб, які не відносяться до професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, НКЦПФР має передати матеріли для розгляду до Дежпродспоживслужи.

Пунктом 1 розділу IV Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, застосування санкцій або інших заходів впливу від 28.07.2020 № 405 визначено, що уповноважена особа при підготовці справи про правопорушення до розгляду вирішує такі питання: чи належить до її компетенції розгляд даної справи; чи витребувані необхідні додаткові матеріали; чи наявні підстави, передбачені в пункті 2 розділу III цих Правил; чи підлягають задоволенню клопотання осіб, які беруть участь у розгляді справ.

Відповідно до п.п. 33 п. 4 Положення «Про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку» № 1063/2011 від 23.11.2011 НКЦПФР веде Ліцензійний реєстр професійних учасників фондового ринку.

В оскаржуваній постанові НКЦПФР підтверджує, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та Реlliron не отримували ліцензій професійних учасників ринків капіталу, але не наводить нормативно-правового обґрунтування зв`язку між компетенцією НКЦПФР та рекламою, яку розміщує ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».

Порядок взаємодії між НКЦПФР та Держпродспоживслужбою, визначений у Законі України «Про рекламу» та у постанові Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу».

Відповідно до ч. 4 ст. 27 Закону України «Про рекламу» Держпродспоживслужба, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Одним із державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону України «Про рекламу» за поданням якого Держпродспоживслужба накладає штрафи за порушення законодавства про рекламу є НКЦПФР.

Відповідно до п. 9 постанови Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу»однією з підстав для розгляду Держпродспоживслужбою справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений НКЦПФР.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що НКЦПФР вийшла за межі своєї компетенції, які визначено п. 6 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про рекламу».

Надаючи оцінку безпосередньо змісту спірного рішення та виявлених порушень вимог Закону України "Про рекламу", суд виходить з наступного.

Згідно пункту 14 статті 8 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» встановлено, що: Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку має право накладати адміністративні стягнення, штрафні та інші санкції за порушення чинного законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, у тому числі про систему накопичувального пенсійного забезпечення на юридичних осіб та їх співробітників, аж до анулювання ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Питання притягнення до відповідальності за порушення законодавства на ринку цінних паперів регулюється Законом України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» (ст.11) та Правилами розгляду справ про порушення вимог законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, застосування санкцій або інших заходів впливу, затверджених рішенням Комісії від 28.07,2020 №405 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.10.20 за № 966/35249.

Згідно п. 14 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку застосовує до юридичних осіб фінансові санкції за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу.

Підставою для винесення спірної постанови № 93-ЮО від 30.05.2023 року про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках в розмірі 85000 грн. став факт замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу.

Разом з тим, оскаржувана постанова не містить зрозумілу фабулу порушення, із викладенням суб`єкту та об`єкту правопорушення, а саме юридичний статус замовника та розповсюджувача реклами у розумінні Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та предмету спірної реклами у розумінні ч. 1 ст. 25 Закон України «Про рекламу» з визначенням певного типу товару або послуги.

Згідно ч. 1 ст. 25 Закон України «Про рекламу» рекламою фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків визнається гозповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб інформація про: 1) інститути спільного інвестування; 2) цінні папери, які емітуються, та/або емісійні цінні папери, що перебувають (перебували) в обігу; 3) товари та/або послуги, що пропонуються професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків; 4) товари та/або послуги, що пропонуються саморегулівною організацією професійних учасників ринків капіталу; 5) послуги уповноваженого рейтингового агентства; 6) деривативний контракт.

Оскаржувана постанова не містить чітко визначених критеріїв із посиланням на профільні нормативно-правові акти, за яким розмішена реклама на думку НКЦПФР є певним товаром або послугою та підпадає під дію п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про рекламу».

У мотивувальній частині оскаржуваної постанови НКЦПФР констатує, що Реlliron - це інтернет-сервіс для трейдінгу.

За твердженням відповідача, послуги, які пропонує на своїй веб-сторінці проект «Реlliron», так само як і зміст його реклами, що активно замовляється ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», які містять ознаки надання послуг інвестування на ринках капіталу.

Також Комісія посилається на лист Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 19.05.2023 Вх. № 20/01-08/8779 та текстів рекламних аудіороликів проекту «Реlliron», на підставі яких Комісія зробила висновок, що проект позиціонує себе саме як брокер, та пропонує послуги торгівлі на біржі.

Разом з тим, у відзиві відповідач стверджує, що контракти, що пропонує відкривати своїм клієнтам проект «Реlliron» відносяться до деривативних контрактів.

В свою чергу, позивач стверджує, що Реlliron - це апаратно-програмний продукт, а не фінансовий інструмент. ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» розмістило рекламу апаратно-програмного продукту Реlliron для торгівлі в інтернеті, а не рекламу фінансового інструменту.

Функціонування сервісу для трейдінгу в інтернеті не вимагає ліцензування відповідно до ст. 44 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки». Споживачами реклами інтернет сервісу для трейдінгу Реlliron на радіо ХІТ ФМ є звичайні споживачі, а не учасники ринків капіталу.

З оскаржуваної постанови не зрозуміло предмету спірної реклами у розумінні ч. 1 ст. 25 Закон України «Про рекламу» з визначенням певного типу товару або послуги, чи то реклама брокерських послуг, чи фінансових інструментів, чи деривативних контрактів.

Жодних доказів, які б підтверджували замовлення прозивачем послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, до суду не надано.

При вирішенні даного спору необхідно враховувати, що відповідно до вимог частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Не підтвердження у ході судового розгляду належними доказами доводів відповідача щодо факту замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, надає таким доводам характеру припущень та не може слугувати підставою для застосування санкцій.

Слід також зазначити, що на період воєнного стану в Україні Держпродспоживслужба не вправі проводити заходи контролю за дотриманням законодавства України про рекламу і накладати штрафи (постанова Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану»).

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» визначено припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Поняття державний нагляд (контроль) містить у статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом; спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державногс нагляду (контролю), визначена законом.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-У визначено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно правовим висновкам Верховного Суду, які викладено у постанов, від 23.09.2021 у справі №826/24133/15 на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення Закону України «Про рекламу поширюється, зокрема, Закон України «Про основні засади державного нагляд (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-У.

Згідно правовим висновкам викладеним у постанові Верховного Суду ві: 22.06.2022 у справі №810/3148/17 діяльність Держпродспоживслужби контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державної нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватись вимог Закону №877-У. Колегія суддів Третього апеляційного адміністративного суду у постанові від 15.02.2023 року у справі №160/12857/22 за позовом до Держпродспоживслужби дійшла висновків, що порушення Держпродспоживслужбою вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» 13.03.2022 р. № 303 тягне скасування Рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

Отже контроль за дотриманням законодавства України про рекламу відноситься до заходів державного нагляду (контролю), у зв`язку з чим проведення таких заходів в умовах воєнного стану є протиправним.

Дія Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-У не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного нагляду на ринках фінансових послуг.

Ринки фінансових послуг - це відповідно до пп. 6 п. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» сфера діяльності учасників ринків фінансових послуг з метою надання та споживання певних фінансових послуг. До ринків фінансових послуг належать професійні послуги на ринках банківських послуг, страхових послуг, інвестиційних послуг, капіталу та інших видах ринків, що забезпечують обіг фінансових активів.

Послуги становляться професійними з моменту отримання ліцензії на провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні Реlliron не надають професійних послуг та в силу характеру своєї діяльності не отримували ліцензії для провадження діяльності на ринках капіталу.

Таким чином, НКЦПФР здійснила заходи нагляду (контролю) за додержанням законодавства про рекламу, який підпадає під заборону введену вказаним мораторієм, посилаючись на здійснення заходів державного нагляду на ринках фінансових послуг.

Проте жодних доказів про те, що спірні правовідносини відносяться до ринків фінансових послуг, відповідачем надано не було.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи сторін та надавши правову оцінку наданим ними доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 травня 2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн., згідно платіжного документу № 2188 від 13.06.2023 року.

Таким чином, враховуючи задоволення позову, судові витрати позивача по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн. суд присуджує за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» (вул. Семена Палія, буд.127, кв.198, м. Одеса, 65086, код ЄДРПОУ 42007684) до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (вул. Князів Острозьких,8, корпус 30, м. Київ, 01010, код ЄДРПОУ 37956207) про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 травня 2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (вул. Князів Острозьких,8, корпус 30, м. Київ, 01010, код ЄДРПОУ 37956207) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс» (вул. Семена Палія, буд.127, кв.198, м. Одеса, 65086, код ЄДРПОУ 42007684) судові витрати в розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 12.04.2024 року.

Суддя Г.В. Лебедєва