Постанова

від 22.07.2024 по справі 420/13875/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/13875/23

Перша інстанція: суддя Лебедєва Г.В.,

повний текст судового рішення

складено 12.04.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,судді Джабурія О.В.,судді Вербицької Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року товариство з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» (надалі позивач, Товариство) звернулось до суду з позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (надалі відповідач) з наступними позовними вимогами:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.05.2023 року №93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що відповідач неправомірно притягнув позивача спірною постановою до відповідальності у вигляді штрафу на суму 85000,00 грн. за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у вигляді замовлення ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу. Позивач вважає, що підстави для притягнення його до такої відповідальності відсутні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.04.2024 року позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції товариство з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» зареєстровано як юридична особа в установленому законом порядку за кодом ЄДРПОУ 42007684 за наступними видами економічної діяльності: 82.30 Організація конгресів і торговельних виставок (основний); 82.20 Діяльність телефонних центрів; 85.59 Інші види освіти, н.в.і.у.; 73.11 Рекламні агентства (а.с.10, том 1).

01.09.2021 року між Реlliron Universal Inc., Registration # 24467 IBC 2018 (Saint Vincent and the Grenadines) (Замовник) та ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ІК 42007684 (Україна) (Виконавець) укладено Договір №1 PL-202109. Відповідно до п.1.1 предметом цього договору є спільна діяльність сторін із питань проведення на території України організаційно-розпорядчих, науково-методичних, навчально-консультаційних заходів, а також діяльності рекламного характеру щодо просування в Україні бренду Замовника (а.с.105-107, том 2).

26.10.2022 року між товариством з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР» (Виконавець) укладено Договір про надання рекламних послуг №26-10-22-05/01 (а.с.113-115, том 1).

Згідно п.1.1, 1.2 Договору Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується розмістити на каналі радіомовлення Рекламні матеріали Замовника (далі-РМ) на умовах та в строки передбачені даним Договором та Додатками до нього тобто надати рекламні послуги (далі-Послуги), а Замовник вчасно оплатити послуги та підписати відповідні Акти наданих послуг, з Назва каналу радіомовлення, умови розміщення РМ (період/періоди надання Послуг, зміст РМ, хронометраж РМ, періодичність їх трансляції, вартість та інші умови) містяться в Додатках до даного Договору, які є його невід`ємними частинами.

До Договору про надання рекламних послуг №26-10-22-05/01 від 26.10.2022 року сторонами підписано Додаток №1 від 26.10.2022 року, Додаток №2, Додаток №3 від 29.12.2022 року, Додаток №4 від 30.01.2023 року, Додаток №5 від 27.02.2023 року, Додаток №1С від 26.10.2022 року, Додаток №2С від 17.11.2022 року, Додаток №3С від 27.12.2022 року, Додаток №4С від 30.01.2023 року, Додаток №5С від 20.02.2023 року, відповідно до яких Виконавець розміщує рекламні матеріали замовника на каналі радіомовлення умовна назва рекламного матеріалу - Пеллірон (а.с.116-125, том 1).

22.02.2023 року за вих.№10/02/1832 Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку направила запит (вимогу) про надання інформації на адресу ТОВ «Компанія «ТАВР», яким зобов`язала протягом 10 робочих днів з дати отримання даного запиту надати до Комісії інформацію (копії підтверджуючих документів) щодо юридичних/фізичних осіб, які замовляли у компанії розміщення реклами проекту «Реlliron» на радіостанції «ХІТ ФМ» та закликала компанію після отримання даного запиту, терміново припинити розповсюдження реклами проекту «Реlliron» на її радіостанції «ХІТ ФМ» (а.с.108-109, том 1).

16.03.2023 року ТОВ «Компанія «ТАВР» надіслано до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку копію Договору №26-10-22-05/01 від 26.10.2022 року з додатками (а.с.112, том 1).

13.04.2023 року Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку винесено постанову про порушення справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та повідомлено керівника (уповноваженого представника) про необхідність з`явитися на підписання акта про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках та надання письмових пояснень на 25.04.2023 року о 10-00 год. (а.с.104-107, том 1).

25.04.2023 року уповноваженою особою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку складено Акт №85-ЮО про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», в якому відображені наступні обставини:

«НКЦПФР виявила розповсюдження ТОВ «Компанія «ТАВР», на радіостанції «ХІТ ФМ» реклами інвестиційного проекту «Реlliron».

Згідно з наявною в Комісії інформацією, а саме копією договору від 26.10.2022 року №26-10-22-05/01 «Замовник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл Кейс», в особі Директора Щирова Андрія Михайловича, що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Виконавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР», в особі директора Чернишова Ігоря Михайловича, що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, іменовані разом «Сторони», уклали даний договір про наступне:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

- Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується розмістити на каналі радіомовлення Рекламні матеріали Замовника (далі-РМ) на умовах та в строки передбачені даним Договором та Додатками до нього тобто надати рекламні послуги (далі-Послуги), а Замовник вчасно оплатити послуги та підписати відповідні Акти наданих послуг,

- Назва каналу радіомовлення, умови розміщення РМ (період/періоди надання Послуг, зміст РМ, хронометраж РМ, періодичність їх трансляції, вартість та інші умови) містяться в Додатках до даного Договору, які є його невід`ємними частинами.

Згідно з пунктом 1 додатку №1 до Договору про надання рекламних послуг №26-10-22-05/01 від 26.10.2022 Виконавець розміщує рекламні матеріали Замовника на каналі радіомовлення відповідно до наведених нижче умов:

Назва каналу радіомовлення «Хіт ФМ»

Територія радіомовлення м. Київ

Період надання рекламних послуг 31.10.2022-29.11.2022

Хронометраж рекламного матеріалу 10 секунд Умовна назва рекламного матеріалу ІІеллірон

Кількість трансляцій 360 виходів

Вартість рекламних послуг 72 468,00 гри. ПДВ - 14 493,60 грн. Всього до сплати: 86 961,60 (Вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна гривня 60 копійок) грн.

Інші умови

Зв`язок ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» з компанією Реlliron підтверджує наступне

На вебсайті ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», на сторінці «КОМПАНІЯ», при переході на сторінку «НАШІ ПАРТНЕРИ» за посиланням https://dounle-case.ua/kompania/nashi-partnery, станом на 28.03.2023 в області перегляду браузера опублікована інформація:

«Міжнародна компанія Дабл Кейс у сфері фінансових ринків працює з 2004 року. У 2006 році керівництво Double Case прийняло рішення сфокусуватися виключно на освітній сфері та для здійснення торгових операцій, фахівці компанії стали залучати сторонніх брокерів. Спочатку компанія співпрацювала з такими брокерами як - АМЕХ, РSЕ, InteraractiveBrokers Group, Реlliron. Ці послуги для трейдингу високо цінуються на фінансовому ринку, а їхні співробітники регулярно проходили курси підвищення кваліфікації в Double Case.

Протягом кількох років компанія аналізувала переваги співпраці з тим чи іншим брокером і наприкінці 2008 р. Double Case вирішує укласти довгостроковий контракт про партнерські відносини з компанією Реlliron.

Даний брокер крім виходу на міжнародні фінансові ринки, надавав вигідні умови для трейдерів, а принципова позиція Double Case Consalting - співпрацювати з найкращими.».

Також, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» листом (вх.від 30.01.2023 №20/01-10/1630) повідомило Комісії зокрема наступне «ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» співпрацює з компанією Реlliron з питань проведення на території України організаційно розпорядчих, науково-методичних, навчально-консультаційних заходів».

В свою чергу, на вебсайті компанії «Реlliron» (https://pеlliron.com) в розділі Ринки та Інвестиції», при переході за допомогою вкладки «Про ринки» на сторінці «Фондовий» опублікована інформація:

«Торговая платформа МТ5 от «Реlliron» - удобная площадка для выгодного трейдинга!

Мы создали компанию, которая максимально облегчает возможность выйти на международный фондовый рынок. Сегодня мы являемся крупнейшим онлайн брокером Украины с тисячами довольных клиентов.».

Абзацом чотирнадцятим частини другої статті 4 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» встановлено, що професійні учасники ринків капіталу - це юридичні особи, що функціонують в організаційно-правовій формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю, що провадять на ринках капіталу професійну діяльність, види якої визначені законом.

Частиною першою статті 4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» визначено види професійної діяльності на ринку цінних паперів, на які Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку видає ліцензії у встановленому нею порядку в межах відповідних видів професійної діяльності на ринках капіталу.

Станом на 12.04.2023 року ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та компанія «Реlliron» будь-які ліцензії на провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках в Комісії не отримували.

Таким чином, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» замовило послуги з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, що є порушенням пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», оскільки рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - можуть бути виключно професійні учасники ринків капіталу та організованих товарних ринків.».

12.05.2023 року Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку винесено постанову про розгляд справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» 30.05.2023 року о 10-30 год.

Листом від 15.05.2023 року за вих.№16/221 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, на запит Національнї комісії з цінних паперів та фондового ринку, повідомлено про наступне:

«Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення проведено моніторинг ефіру ТОВ «МЕДІА МАРКЕТ» (позивні «ХІТ ФМ») на частоті 96,4 МГц у м. Києві 07.03.2023 року. За результатами моніторингу зафіксовано 3 варіанти рекламних аудіороликів під умовною назвою «Пеллірон» з такими текстами:

1. «Брокер Пеллірон для торгівлі на біржі, брокер Пеллірон - ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 08:12, 11:40, 14:40, 17:41).

2. «Бажаєте торгувати на біржі та шукаєте надійного брокера - Пеллірон ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 09:41, 12:39, 15:39, 18:41).

3. «Надійний брокер для торгівлі на біржі Пеллірон - це ваш брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 10:39, 13:40, 16:41, 19:41)..

30.05.2023 року уповноваженими особами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку за наслідком розгляду матеріалів справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» винесено постанову №93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, застосовано у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» санкцію у вигляді штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн. 00 коп.

Як вбачається зі змісту спірної постанови, відповідач застосував до позивача санкцію, яка передбачена пунктом 14 частини 1 статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» в редакції на час винесення спірної постанови, за порушення пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» в редакції на час винесення спірної постанови, національна комісія з цінних паперів та фондового ринку застосовує до юридичних осіб фінансові санкції за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, -

у розмірі від однієї тисячі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно пункту 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про рекламу» рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків можуть бути:

- щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - виключно професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків. Професійному учасникові ринків капіталу та організованих товарних ринків забороняється рекламувати іншого професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідальність за п.3 ч.3 ст.25 Закону України «Про рекламу» настає у двох випадках:

1. коли особа яка не є професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків рекламує товари та/або послуги професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків;

2. коли один професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків рекламує іншого професійного учасника.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що за змістом ч.1, п.3 ч.3 ст.25 та ч.1 ст.26 Закону України «Про рекламу» для того, щоб реклама підпадала під компетенцію НКЦПФР така реклама має відповідати двом критерієм: 1. Відноситись до реклами на ринках капіталу; 2. Стосуватись товарів та/або послуг професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, тобто юридичних осіб, які отримали ліцензію від НКЦПФР.

Виходячи з того, що ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні компанія Реlliron не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків, і не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення визначеної законом діяльність на ринках капіталу та організованих товарних ринках, суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та компанія Реlliron не є суб`єктами відповідальності за п.3 ч.3 ст.25 Закону України «Про рекламу», і відповідач, в даному випадку, не мав повноважень на притягнення позивача до відповідності.

Також суд першої інстанції зазначив, що з оскаржуваної постанови не зрозуміло предмету спірної реклами у розумінні ч.1 ст.25 Закон України «Про рекламу» з визначенням певного типу товару або послуги, чи то реклама брокерських послуг, чи фінансових інструментів, чи деривативних контрактів, і жодних доказів, які б підтверджували замовлення позивачем послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, до суду не надано.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що якщо ознаки порушення законодавства про рекламу містяться у діях осіб, які не відносяться до професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, то накладати штрафи за порушення законодавства про рекламу повинна Держпродспоживслужба, а є НКЦПФР, яка в даному випадку повинна була передати матеріли для розгляду до Дежпродспоживслужи. З цих підстав, суд першої інстанції дійшов висновку, що НКЦПФР вийшла за межі своєї компетенції, які визначено п.6 ч.1 ст.26 Закону України «Про рекламу».

Також суд першої інстанції послався на те, що оскільки на період воєнного стану в Україні Держпродспоживслужба не вправі проводити заходи контролю за дотриманням законодавства України про рекламу і накладати штрафи згідно постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 року №303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану», то в даному випадку НКЦПФР здійснила заходи нагляду (контролю) за додержанням законодавства про рекламу, який підпадає під заборону введену вказаним мораторієм, посилаючись на здійснення заходів державного нагляду на ринках фінансових послуг, але жодних доказів того, що спірні правовідносини відносяться до ринків фінансових послуг, відповідачем надано не було.

Апелянт з наведеними доводами та висновками суду першої інстанції не погоджується, обґрунтовуючи свою позицію тим, що реклама, яку замовило ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», стосується діяльності біржового брокера - компанії Реlliron, а відповідно до частини 1 статті 44 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діяльність з торгівлі фінансовими інструментами включає також брокерську діяльність, яка також потребує ліцензування.

Апелянт стверджує, що оскільки ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні компанія Реlliron не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків, і не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення визначеної законом діяльність на ринках капіталу та організованих товарних ринках, то замовлення позивачем реклами біржового брокера - компанії Реlliron є порушенням пункту 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про рекламу», так як рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - можуть бути виключно професійні учасники ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Надаючи оцінку доводам та висновкам суду першої інстанції з урахуванням доводів апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Дослідивши долучені через систему електронний суд аудіофайли, які містять рекламні аудіороліки під умовною назвою «Пеллірон», колегія суддів встановила правильність текстів цих рекламних роликів, які викладені в листі Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення від 15.05.2023 року за вих. №16/221, яким керувався відповідач при прийнятті спірної постанови, а саме:

- «Брокер «Пеллірон» для торгівлі на біржі, брокер «Пеллірон» - ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)»;

- «Бажаєте торгувати на біржі та шукаєте надійного брокера «Пеллірон» ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)»;

- «Надійний брокер для торгівлі на біржі «Пеллірон» - це ваш брокер, ліцензія (нерозбірливо)»;

Аналіз змісту цих рекламних роликів не викликає в колегії суддів сумнівів, що дана реклама є інформацією про брокера під назвою «Пеллірон», який надає послуги для торгівлі на біржі.

Відповідно до ст.44 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» брокерська діяльність є одним з видів діяльності з торгівлі фінансовими інструментами, здійснення якої потребує отримання відповідної ліцензії в Національній комісією з цінних паперів та фондового ринку видається, що передбачено статтею 4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується сторонами, ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні компанія Реlliron не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про рекламу» рекламодавці - резиденти України не мають права замовляти розповсюдження реклами, якщо відповідно до законодавства України провадження видів діяльності або виробництво чи обіг товарів, що рекламуються, вимагають наявності відповідного дозволу або ліцензії, але у відповідних реєстрах, що ведуться органами ліцензування та дозвільними органами, відсутні відомості про видачу відповідної ліцензії чи дозволу особі, що провадить діяльність, виробнику товарів чи особі, яка здійснює їх реалізацію.

Таким чином, враховуючи, що ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні компанія Реlliron не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності, то замовлення позивачем реклами брокера «Пеллірон» є порушенням Закону України «Про рекламу».

Як вже зазначено вище, замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, тягне за собою відповідальність, передбачену пунктом 14 частини 1 статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків», на підставі якої відповідач і притягнув позивача до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000,00 грн..

При цьому колегія суддів наголошує на тому, що положення Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» не обмежують Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку у праві застосування визначених цим законом санкцій за порушення, які допускають ті юридичні особи, що не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків, тобто ті, що не отримали від НКЦПФР відповідної ліцензії.

Відповідно до абз.3 ч.1 ст.1, ч.3 ст.4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» професійний учасник ринків капіталу - це юридичні особи, які провадять на ринках капіталу визначену законом діяльність на підставі відповідної ліцензії, яку видає НКЦПФР.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що відсутність у позивача відповідної ліцензії на проведення визначеної законом діяльності на ринках капіталу на ринках капіталу та організованих товарних ринках не виключає його з числа суб`єктів, які можуть бути притягнуті Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку до відповідальності на підставі пункту 14 частини 1 статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» за виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу.

Відповідно, факт замовлення позивачем реклами брокера «Пеллірон», який не отримував від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності, є порушенням частини 2 статті 8 Закону України «Про рекламу», яке може бути підставою для притягнення відповідачем позивача до відповідальності, передбаченої пунктом 14 частини 1 статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».

Разом з тим, спірною постановою відповідач застосував до позивача санкцію за порушення пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу».

Як вже заначено вище, дана норма визначає певні вимоги до рекламодавців при замовленні реклами тих товарів та/або послуг на ринку фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, які пропонуються професійними учасниками ринків капіталу.

Зокрема, вона вимагає, що рекламодавцем реклами товарів, послуг та діяльності професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків може бути виключно професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків, який не має права рекламувати іншого професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків.

Виходячи з конструкції вказаної норми Закону України «Про рекламу», слід дійти висновку, що дії позивача не можуть бути кваліфіковані як порушення пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», оскільки позивач не замовляв рекламу товарів, послуг та діяльності професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків, так як брокер «Пеллірон» не отримував від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності, а тому в розумінні абз.3 ч.1 ст.1, ч.3 ст.4 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» не є професійним учасником ринків капіталу.

Таким чином, спірна постанова містить невірну кваліфікацію вчиненого позивачем порушення Закону України «Про рекламу».

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів вважає, що спірна постанова не відповідає в повній мірі всім визначеним у ч.2 ст.2 КАС України критеріям для її оцінки, виходячи з наступного.

Відповідно до Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, застосування санкцій або інших заходів впливу, затверджених рішенням Комісії від 28.07.2020 року №405 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.10.2020 року за №966/35249:

- завданням провадження у справах про правопорушення є своєчасне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законодавством, забезпечення виконання винесеного рішення, а також виявлення причин та умов, що сприяють учиненню правопорушень, і запобігання правопорушенням (п.4 розділу І Правил);

- уповноважені особи НКЦПФР (далі - уповноважені особи) в межах своїх повноважень зобов`язані в кожному випадку виявлення правопорушення всебічно, повно та об`єктивно проаналізувати дані та інформацію стосовно порушення, вжити всіх необхідних заходів для документального закріплення факту правопорушення, а також своєчасно застосувати передбачені законодавством санкції або інші заходи впливу;

- рішення у справі повинно бути законним та обґрунтованим. Рішення повинно ґрунтуватися лише на тих доказах, які були досліджені під час розгляду справи (п.5 розділу І Правил);

- постанова складається з вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин. Описова частина повинна містити викладення обставин, встановлених при розгляді справи, та посилання на нормативно-правовий акт, норми якого порушено. У мотивувальній частині наводяться посилання на докази, що підтверджують факт правопорушення і вину юридичної особи, або ж факти, що вказують на відсутність правопорушення, посилання на відповідні норми нормативно-правового акта, який передбачає відповідальність за дане правопорушення (п.2 розділу (п.2 розділу VII Правил).

Колегія суддів вважає, що спірна постанова не може вважатися законною та обґрунтованою, оскільки її описова частина містить помилкову кваліфікацію дій позивача в частині порушення пункту 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про рекламу».

Незважаючи на наявність в діях позивача іншого порушення Закону України «Про рекламу», зокрема частини 2 статті 8 цього закону, наведення відповідачем у спірній постанові помилкової кваліфікації дій позивача за пунктом 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу» не може вважатися суто формальним порушенням, яке не впливає на зміст спірної постанови, оскільки правильність визначення відповідачем норми права, яка порушена позивачем, є обов`язковою складовою частиною такої постанови.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що спірна постанова підлягає скасуванню, як неправомірна.

Оскільки певні висновки суду першої інстанції, які стосуються аналізу змісту замовленої позивачем реклами брокера «Пеллірон» та повноважень Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку у притягненні до відповідальності юридичних осіб, що не є професійними професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків, не відповідають фактичним обставини справи та нормам матеріального права, але спір по суті вирішений судом першої інстанції вірно, колегія суддів вважає, що рішення суду на підставі ч.4 ст.317 КАС України підлягає зміні в частині підстав для задоволення позовних вимог.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суд від 12 квітня 2024 року по справі №420/13875/23 змінити в частині підстав для задоволення позовних вимог.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суд від 12 квітня 2024 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач К.В. КравченкоСудді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька