Ухвала

від 08.04.2024 по справі 640/11936/16-к

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 640/11936/16-к Номер провадження 11-кп/814/490/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 , суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,з секретарем з участю прокурора представника потерпілого захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №12013220140001374 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мельникове Валківського району Харківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, розлучений, маючий неповнолітню дитину, працюючий менеджером ТОВ «Агрохолдинг»,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.4 ст.190 КК України - на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.28 та ч.3 ст.358 КК України - на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.28 та ч.4 ст.358 КК України - на 1 (один) рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 52093,90 грн.

Звернено в дохід держави заставу у розмірі 91760 грн, внесену заставодавцем 21 жовтня 2013 року у кримінальному провадженні №1-кс/640/6544/13/05.

Згідно з вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Обвинувачений, маючи навички підприємницької та посередницької діяльності у сфері надання послуг з купівлі-продажу транспортних засобів іноземного виробництва, на початку 2012 року в м. Харкові розробив план вчинення корисливих особливо тяжких злочинів, спрямованих на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою у великих розмірах, в сфері банківської кредитно-фінансової системи України, а також виготовлення та використання завідомо підроблених офіційних документів з цією метою.

При цьому ОСОБА_9 був обізнаний, що для отримання грошових коштів у вигляді кредиту до банку необхідно подати відповідні документи, перелік яких встановлений положенням Національного банку України «Про кредитування» №246 від 28.09.1995, а також, що до банку подається документально оформлене обґрунтування доцільності вкладання кредитних коштів.

На підставі наданих документів банк розглядає питання про надання кредиту, а для забезпечення зобов`язань позичальника діючими нормативними актами передбачено надання банку застави.

Вивчивши умови надання послуг з кредитування фізичних осіб, які існують в банківській кредитно-фінансовій системі України, для реалізації злочинних намірів ОСОБА_9 обрано комерційний банк ПАТ «Ідея Банк», код ЄДРПОУ 19390819, юридична адреса: м. Львів, вул. Валова, 11.

Усвідомлюючи переваги вчинення даного виду злочинів у складі організованої групи, у тому числі з участю працівника банку та посадової особи приватного підприємства, з метою розподілу функцій між співучасниками, в період з січня по квітень 2012 року в м. Харкові ОСОБА_9 підшукав осіб, готових увійти до складу організованої групи та вчиняти злочини в її складі.

Так, на початку 2012 року ОСОБА_9 запропонував знайомому ОСОБА_12 (засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 липня 2016 року), директору та засновнику приватного підприємства ППФ «СВВ», увійти до складу організованої групи та вчиняти разом з ним шахрайські дії, спрямовані на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ПАТ «Ідея Банк», який дав згоду.

Як організатор, ОСОБА_9 погодив зі ОСОБА_12 розроблений злочинний план заволодіння коштами банку шляхом обману, а також виготовлення та використання завідомо підроблених офіційних документів, у тому числі документів про реалізацію транспортних засобів підприємством ППФ «СВВ» фізичним особам.

Розуміючи, що для реалізації плану необхідно залучити до організованої групи співробітника ПАТ «Ідея Банк», в період січня - квітня 2012 року ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в м. Харкові підшукали регіонального менеджера департаменту продажу кредитів і лізингу ПАТ «Ідея Банк» ОСОБА_13 (засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 липня 2016 року), запропонувавши йому увійти до складу організованої групи та вчиняти разом з ними вищевказані незаконні дії.

ОСОБА_13 , переслідуючи корисливі мотиви, а саме можливість отримувати додаткові доходи за рахунок збільшення кількості оформлених кредитних угод і отримання за це премій і бонусів до його офіційної зарплати, а також незаконних доходів, отриманих в результаті вчинених шахрайських дій, погодився увійти до складу організованої групи.

З метою реалізації плану шахрайських дій, члени організованої групи в період з квітня по жовтень 2012 року на території України за допомогою рекламних оголошень в засобах масової інформації та невстановлених досудовим розслідуванням осіб, організували пошук паспортів, ідентифікаційних кодів та інших особистих документів громадян України з метою їх подальшого використання для оформлення кредитних угод в ПАТ «Ідея Банк».

Після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на території міста Харкова у невстановленому досудовим розслідуванням місті, за допомогою комп`ютерної техніки та печатних пристроїв підробляли наступні офіційні документи:

- договори, акти, касові ордери, специфікації, які складались на бланках та з реквізитами ППФ «СВВ» і були засвідчені відбитками печатки підприємства, а також підписами від імені посадових осіб підприємств, які підтверджували отримання та реалізацію транспортних засобів фізичним особам за допомогою посередника громадянина ОСОБА_14 , паспортні дані якого були використанні без відома останнього для виготовлення зазначених підроблених документів;

- довідки-рахунки та рахунки-фактури про реалізацію підприємствами транспортних засобів фізичним особам - позичальникам ПАТ «Ідея Банк»;

- довідки про доходи громадян, з внесенням в них недостовірних даних про місце роботи та суми доходів громадян;

- свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів в органах державної автомобільної інспекції.

Підроблені документи ОСОБА_9 та ОСОБА_12 передавали регіональному менеджеру ПАТ «Ідея Банк» ОСОБА_13 , який зловживаючи своїми повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та членів організованої групи, всупереч інтересам банку приймав їх без належної ідентифікації клієнтів, а також без з`ясування даних про місце роботи і суми доходів позичальників та без візуальної перевірки документів на наявність у них ознак підробки, інших невідповідностей вимогам нормативних документів банку, в тому числі без перевірки наявності і стану транспортних засобів, які в подальшому виступали заставним майном.

Після чого ОСОБА_13 , як регіональний менеджер з кредитування ПАТ «Ідея Банк», користуючись відсутністю дієвого контролю з боку керівництва банку за його службовою діяльністю, вносив завідомо недостовірну інформацію про клієнтів до відповідної комп`ютерної програми банку, з метою одержання згоди на видачу кредитів служби верифікації банку.

На підставі такої завідомо недостовірної інформації, яка відправлялася ОСОБА_13 до служби верифікації банку для узгодження видачі кредиту, відповідною комп`ютерною програмою банку автоматично формувались бланки документів кредитних справ позичальників, які роздруковувалися та підписувались ОСОБА_13 та в яких при невстановлених слідством обставинах членами організованої групи підроблялись підписи позичальників банку.

В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за рахунок грошей, отриманих в результаті попередніх епізодів шахрайських дій організованої групи, вчинених аналогічним шляхом, здійснювали оплату перших внесків та комісій банку за кредитом, а також оплати страховок транспортних засобів, які були предметами договорів застави, з метою маскування злочинних дій із заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ПАТ «Ідея Банк».

Таким чином, члени організованої групи шахрайським шляхом отримували грошові кошти, які надавалися банком для купівлі транспортних засобів іноземного виробництва без пробігу та які перераховувалися на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ППФ «СВВ» у відділенні № НОМЕР_2 ПАТ «Форум Банк», шляхом їх зняття ОСОБА_12 за чеками чекової книжки, та розпоряджались ними за власним розсудом.

Таким чином, ОСОБА_9 була створена та очолена організована група, до складу якої увійшли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка представляє собою стійке об`єднання трьох осіб для вчинення умисних особливо тяжких злочинів, тривалий час діюча відповідно до розробленого та схваленого усіма учасниками плану злочинної діяльності та розподіленими між собою функціями, спрямованими на реалізацію цього плану.

Зазначена організована група в період з квітня по жовтень 2012 року, діючи умисно та із корисливих спонукань вчинила ряд кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, у квітні 2012 року в м. Харкові ОСОБА_15 у складі організованої групи із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою маскування шахрайських дій, підшукав ОСОБА_16 , який не мав офіційного місця роботи та достатніх доходів для отримання кредиту та не був повідомлений членами організованої групи про їх злочинні наміри, з метою його використання при здійсненні своїх злочинних планів у якості позичальника ПАТ «Ідея Банк».

Отримавши копії паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_16 , члени організованої групи, на підставі зазначених документів та без відома останнього, виготовили завідомо недостовірні документи про його працевлаштування та платоспроможність, а також про отримання підприємством ППФ «СВВ» від громадянина ОСОБА_14 транспортного засобу «NISSAN JUKE» та його подальшу реалізацію ОСОБА_16 .

Після чого ОСОБА_13 в квітні 2012 року, знаходячись в м. Харкові та використовуючи вищевказані завідомо підроблені офіційні документи, які надають право на отримання кредиту, вніс завідомо недостовірну інформацію про клієнта до відповідної комп`ютерної програми банку з метою одержання згоди на видачу кредиту служби верифікації банку, та уклав кредитний договір №910.14271 від 10.04.2012 на ім`я ОСОБА_16 на суму 217537 грн, грошові кошти по якому були перераховані банком на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ППФ «СВВ» у відділенні № НОМЕР_2 ПАТ «Форум Банк.

З метою подальшого маскування злочинних дій, ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , виконуючи свою функцію у діяльності організованої групи, здійснили оплату першого внеску за кредитом, комісій банку та страховки транспортного засобу.

Після цього ОСОБА_12 здійснив зняття зазначеної суми за чеком чекової книжки з розрахункового рахунку ППФ «СВВ».

Таким чином члени організованої групи ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , реалізуючи злочинний план, відомий та схвалений усіма членами організованої групи, заздалегідь не маючи мети повернення зазначених кредитних коштів, діючи шляхом обману, заволоділи належними банку грошовими коштами в сумі 217537 грн., що більш ніж в 250 раз перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах, якими розпорядилися за власним розсудом.

Крім того, у квітні 2012 року ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи у м. Харкові, в порушення встановленого чинним законодавством України порядку оформлення, виготовлення та використання офіційних документів, виданих і засвідчених підприємством, установою, організацією, приватним підприємцем, за допомогою комп`ютерної техніки та печатних пристроїв виготовили завідомо підроблені офіційні документи про реалізацію транспортного засобу «NISSAN JUKE» підприємством ППФ «СВВ» і документи кредитної справи громадянина ОСОБА_16 , які надають право на отримання кредиту, з метою їх подальшого використання при оформленні і отриманні кредиту в ПАТ «Ідея Банк», а саме:

договір комісії №0001 від 27.03.2012 укладений між приватним підприємством фірмою «СВВ» в особі директора ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ;

додаток №01 до договору №0001 від 27.03.2012;

акт прийому - передачі (акт про виконання робіт) №0001 від 11.04.2012;

договір збереження автомобіля №0001/03 від 27.03.2012;

приймально - здавальний акт №0001/03 від 27.03.2012;

договір купівлі-продажу автомобіля №48/04 від 05.04.2012, укладений між ППФ «СВВ» та ОСОБА_16 ;

видатковий касовий ордер №1 від 06.04.2012 за договором № 0001 про отримання ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 52000 грн.;

видатковий касовий ордер № 2 від 11.04.2012 за договором №0001 про отримання ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 209000 грн., в яких містилась завідомо недостовірна інформація щодо передачі для реалізації ОСОБА_14 , у відповідності з договором комісії, актами прийому-передачі та виконаних робіт, транспортного засобу «Nissan Juke» та отримання ним грошових коштів від реалізації цього автомобіля і були підроблені його підписи.

Крім того, документи кредитної справи № 910.14271 від 10.04.2012 позичальника ПАТ «Ідея Банк» ОСОБА_16 , а саме:

рахунок-фактуру ППФ «СВВ» від 10.04.2012;

кредитну заявку від 10.04.2012;

довідки про доходи позичальника ОСОБА_16 № 21 від 09.04.2012 та № 16 від 29.03.2012;

копію трудової книжки серії НОМЕР_3 від 16.06.2008, в яких вказали завідомо недостовірні відомості про роботу ОСОБА_16 в посаді начальника відділу з продаж в ППФ «СВВ», а також придбання ним в ППФ «СВВ» за рахунок кредитних та власних коштів нового транспортного засобу «Nissan Juke».

10 квітня 2012 року ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у денний час, перебуваючи в м. Харкові, використав завідомо підроблені документи про реалізацію транспортного засобу підприємством ППФ «СВВ», а також документи про платоспроможність громадянина ОСОБА_16 , які надають право на отримання кредиту, передавши їх ОСОБА_13 , який у свою чергу помістив зазначені підроблені документи в матеріали кредитної справи та оформив її, після чого виніс питання про надання кредиту на розгляд служби верифікації банку, надавши висновок про можливість видачі кредиту позичальнику.

Вищезазначені підроблені документи послужили в подальшому підставою для видачі ОСОБА_16 кредиту у відповідності з договором № 910.14271 від 10.04.2012, укладеним між ПАТ «Ідея Банк» та ОСОБА_16 , на суму 217537 грн.

Крім того, в подальшому в період з квітня до вересня 2012 року таким же способом ОСОБА_9 у складі організованої групи із ОСОБА_13 та ОСОБА_12 повторно вчинив:

- 48 епізодів заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому (за епізодом від квітня 2012 року за фактом заволодіння грошовими коштами в сумі 67852 грн) та заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах (епізоди в період з квітня до вересня 2012 року);

- 48 епізодів підроблення документів, які видаються і засвідчуються підприємством, установою, організацією, приватним підприємцем і надають права, з метою їх використання, вчинене повторно (за епізодами в період з квітня до вересня 2012 року);

- 48 епізодів використання завідомо підроблених документів.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду в частині звернення в дохід держави застави в сумі 91760 грн та повернути вказані грошові кошти заставодавцю.

При цьому зазначає, що питання звернення застави в дохід держави було предметом розгляду під час досудового розслідування, за результатами якого ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання прокура відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_17 у кримінальному провадженні №12013220140001374.

Також не погоджується з висновком суду про стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат за проведення судових експертиз в сумі 52093,90 грн.

Зауважує, що під час судового розгляду кримінального провадження №12013220140001374 щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 було виділено в окреме провадження за №12012220510000051.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 липня 2016 року ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнані винуватими та засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за обставинами подій, що викладені в оскаржуваному вироку стосовно ОСОБА_9 .

При цьому, із ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , в рівних частках стягнуто на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 46727,90 грн.

Наголошує, що самостійні експертизи у виділеному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 не проводились, а зазначений в оскаржуваному вироку розмір судових витрат в сумі 52093,90 грн документально не підтверджений.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.4 ст.190, ч.3 ст.28 та ч.3 ст.358, ч.3 ст.28 та ч.4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому зазначає, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не враховано, що ОСОБА_9 переховувався від органу досудового розслідування та перебував у розшуку, у зв`язку з чим матеріали стосовно нього було виділено в окреме провадження.

Вказує, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки ОСОБА_9 лише наприкінці судового розгляду заявив, що визнає вину та розкаюється, що свідчить про його нещирість та намагання уникнути призначення реального покарання.

Не погоджується з висновком місцевого суду про відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілих, оскільки їх думка в судовому засіданні не була з`ясована.

Наголошує, що за умови наявності в обвинуваченого щирого каяття, останній не був позбавлений можливості добровільно хоча б частково відшкодувати заподіяні ним збитки та підтвердити щирість своєї позиції.

Зауважує, що інкриміновані ОСОБА_9 кримінальні правопорушення вчинені ним у складі організованої групи, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який наполягав на задоволенні принесеної апеляційної скарги, міркування представника потерпілого, який погодився з доводами прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Згідно з приписами ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до обвинувального акта, потерпілими у кримінальному провадженні є ПАТ "Ідея Банк", ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Потерпілий ОСОБА_21 на час направлення обвинувального акта щодо ОСОБА_9 до суду помер, що підтверджується копією свідоцтва про смерть НОМЕР_4 .

За змістом кримінального процесуального закону (ст.56, ст.349 КПК України) під час судового провадження потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку про доцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють, в тому числі потерпілі, зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України особавикликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі якщо особа подала письмову заяву про здійснення виклику в конкретному кримінальному провадженні з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи та/або її окремої підсистеми (модуля), то за наявності технічної можливості така особа викликається шляхом надсилання їй текстових повідомлень у порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи. викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч.1 ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

У разі якщо особа подала письмову заяву на одержання повісток про виклик у конкретному кримінальному провадженні з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи та/або її окремої підсистеми (модуля), днем вручення повістки про виклик до слідчого судді, суду є день отримання судом повідомлення про доставлення повістки про виклик до слідчого судді, суду на офіційну електронну адресу особи.

Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

З матеріалів кримінального провадження видно, що про призначення усіх судових засідань у Київському районному суді м. Харкова одночасно обоє потерпілих, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , жодного разу не були повідомлені належним чином.

При цьому всі судові повістки про виклик до суду цих потерпілих повернуті до суду за закінченням терміну зберігання чи відсутністю адресатів за вказаними адресами.

Також про неналежне повідомлення потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 місцевим судом про дату та час проведення судових засідань свідчить і те, що вони жодного разу не були у них присутніми і при цьому ніяких клопотань чи заяв до місцевого суду не направляли.

Як вбачається з наявних у матеріалах провадження довідок, навіть якщо один із цих потерпілих був повідомлений про дату та час відповідного судового засідання по телефону, то щодо іншого смс-повідомлення не були доставлені через некоректно вказаний номер телефону.

Отже, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, порушуючи принцип змагальності сторін, не забезпечив реалізацію потерпілим ОСОБА_19 та ОСОБА_20 їх прав і законних інтересів та здійснив судове провадження за їх відсутності, належним чином не повідомивши їх про дату, час і місце судових засідань, а також без їх заяв щодо можливості розгляду провадження без їх участі.

Наведені порушення кримінального процесуального закону відповідно до п.5 ч.1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд, розглядаючи кримінальне провадження лише щодо ОСОБА_9 , у вироку зазначив про вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень у складі організованої злочинної групи з участю ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , без посилання на встановлення таких обставин щодо цих осіб обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, у тому числі і твердження прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, за умови відсутності даних, що свідчать про намагання особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажання виправити наслідки вчиненого, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням слід вважати передчасним.

Крім того, суду належить перевірити доводи обвинуваченого про наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст.49 цього Кодексу.

Отже, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4