Постанова

від 18.04.2024 по справі 160/13610/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/13610/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року (суддя Озерянська С.І.) у справі за позовом Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

КУ «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» звернулось з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: ТОВ «Агенція «Джеб» про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Одеській області від 02.06.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-17-005592-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, судом не було враховано, що висновок відповідача ґрунтується на особистому оціночному судженні та вузькому тлумаченні умов тендерної документації, є необґрунтованим норами законодавства.

Зазначено, що підстави, вказані у висновку для розірвання договору в односторонньому порядку, суперечать положенням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Факт подання тендерної пропозиції учасником юридичною особою, що є розпорядником персональних даних, вважається підтвердженням наявності у неї права на обробку персональних даних, а також надання такого права замовнику як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб`єкта.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, Комунальною установою «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-17-005592-а щодо предмету закупівлі: Послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2.

Код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Місцем надання послуг є: 49004, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, 2.

Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 28800 год.

Очікувана вартість предмету закупівлі 3 017 894,00 грн.

Переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «ДЖЕБ», місцезнаходженням якого є м. Дніпро, просп. Олександра Поля, буд. 28А, офіс 33.

07.03.2023 між Комунальною установою «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агенція «ДЖЕБ» укладено договір про послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2 № 46/23 на надання послуги ДК 021:2015:79710000-4 «Охоронні послуги».

Відповідно до п. 5.2. договору від 07.03.2023 № 46/23 місцем надання послуг є: проспект Олександра Поля, 2 м. Дніпро, Дніпропетровська область, Україна, 49004.

У період з 15.05.2023 по 02.06.2023 Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-17-005592-а, найменування замовника: Комунальна установа «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради», предмет закупівлі - послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2, ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-17-005592-а від 02.06.2023.

В констатуючій частині висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 17.02.2023 № 22, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» (далі -ТОВ «Агенція «Джеб»), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб», протокольні рішення уповноваженої особи від 01.03.2023 № 26, від 11.05.2023 № 33, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 01.03.2023 в електронній системі закупівель, договір послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2 від 07.03.2023 № 46/23 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднені 10.03.2023 та 11.05.2023 в електронній системі закупівель, додаткові угоди від 10.03.2023 № 1 та від 19.05.2023 № 2 до Договору, пояснення отримані 29.05.2023 через електронну систему закупівель.

У висновку зазначено, що відповідно до вимог пункту 3.3 частини 3 розділу І додатку 1 до ТД у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати лист - згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI від осіб, персональні дані яких містяться у складі пропозиції.

Також вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Агенція «Джеб» містяться статут ТОВ «Агенція «Джеб», затверджений протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідка від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заява від 22.02.2023 б/н, в яких містяться персональні дані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; а також довіреності від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О, які видані акціонерним товариством комерційний банк «ПриватБанк», в яких містяться персональні дані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 24.05.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі тендерної пропозиції листів - згод на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , персональні дані яких містяться в тендерній пропозиції, Замовник 29.05.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що ТОВ «Агенція «Джеб» надаючи у складі тендерної пропозиції інформацію, яка містить персональні дані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проінформувало вищезазначених осіб, що їхні персональні дані будуть оприлюднені в електронній системі закупівель, про що свідчить заява ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в якій зазначено ідентифікатор закупівлі, а також договір заява про надання гарантії від 27.02.2023 № G0223/8071 та банківська гарантія № G0223/8071, яка видана АТ КБ «ПриватБанк». Проте учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі тендерної пропозиції не надано листи - згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , персональні дані яких містяться в тендерній пропозиції, а саме в статуті ТОВ «Агенція «Джеб», затвердженому протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідці від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заяві від 22.02.2023 б/н; а також від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , персональні дані яких містяться в довіреностях від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О відповідно, які видані АТ КБ «ПриватБанк», чим не дотримано вимоги пункту 3.3 частини 3 розділу І додатку 1 до ТД.

Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «Джеб», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону відповідно.

За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

У висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність рішення було доведено.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» № 2297-VI, персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-комунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.

За приписами частини 6 статті 6 цього Закону не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди. Виняток становлять лише випадки, визначені законом, і тільки в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 3.3 частини 3 Розділу І додатку 1 до тендерної документації передбачено необхідність надання листа-згоди на обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від осіб, персональні дані яких містяться у складі пропозиції.

У разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок передбачених пунктами 1, 2 Розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до з законодавства.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що умовами тендерної документації чітко передбачено надання листа-згоди обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».

Як було встановлено судом першої інстанції, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб» подало статут ТОВ «Агенція «Джеб», затверджений протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідку від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заяву від 22.02.2023 б/н, в яких містяться персональні дані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; а також довіреності від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О, які видані акціонерним товариством комерційний банк «ПриватБанк», в яких містяться персональні дані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно. Надаючи у складі тендерної пропозиції інформацію, яка містить персональні дані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проінформувало вищезазначених осіб, що їхні персональні дані будуть оприлюднені в електронній системі закупівель, про що свідчить заява ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в якій зазначено ідентифікатор закупівлі, а також договір заява про надання гарантії від 27.02.2023 № G0223/8071 та банківська гарантія № G0223/8071, яка видана АТ КБ «ПриватБанк». Проте учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі тендерної пропозиції не надано листи - згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , персональні дані яких містяться в тендерній пропозиції, а саме в статуті ТОВ «Агенція «Джеб», затвердженому протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідці від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заяві від 22.02.2023 б/н; а також від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , персональні дані яких містяться в довіреностях від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О відповідно, які видані АТ КБ «ПриватБанк».

Судом першої інстанції вірно було встановлено, що у складі тендерної пропозиції TOB «Агенція «Джеб» відсутній лист-згода зазначених осіб на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Суд першої інстанції вірно врахував помилковими доводи позивача на необхідність надання листа-згоди виключно якщо учасник тендеру фізична особа або фізична особа-підприємець, оскільки такого обмеження за колом осіб вимоги до тендерної документації не місятять.

Враховуючи, що тендерною документацією вимагалося обов`язкове надання листа-згоди на обробку, використання та доступ до персональних даних, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невідповідності тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку із чим, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для скасування висновку відповідача від 02.06.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-17-005592-а.

Щодо способу усунення порушень.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.

Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому, варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Судом першої інстанції вірно було зазначено, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставами для відміни тендеру.

У разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року у справі за позовом Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 18 квітня 2024 року.

Головуючий - суддяА.А. Щербак

суддяН.П. Баранник

суддяН.І. Малиш