Рішення

від 19.04.2024 по справі 480/12039/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2024 року Справа № 480/12039/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бондаря С.О., розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/12039/23 за позовом Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "ІЛВІ" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-09-25-009135-а від 30.10.2023.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що згідно з висновком відповідача за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для придбання бітуму нафтовий дорожній БНД 70/100 у кількості 100 тон шляхом здійснення закупівлі без використання електронної системи установлено порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей № 1178.Порушення відповідач вбачає в тому, що у правовідносинах щодо придбання бітуму нафтовий дорожній БНД 70/100,ДП «Сумський облавтодор» має виступати як замовник у розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель».Позивач не погоджується з даним висновком відповідача з тих підстав, що дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» діє на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із його статутних документів, наявність чи відсутність встановлених для замовника ознак не має юридичного значення. Адже ці ознаки замовника важливі тільки для тих юридичних осіб, що не діють на комерційній основі. Тому підприємство правомірно здійснило закупівлю бітуму без використання електронної системи.

Ухвалою суду від 14.11.2023 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направив відзив на позов, у якому зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-25-009135-a від 30 жовтня 2023 року встановлено порушення позивачем вимог пунктів 5 та 10 Особливостей № 1178, оскільки він здійснив закупівлю та уклав договір поставки (купівлі-продажу) товару від 13.09.2023 №1309/23 на суму 2 845 000,00 грн. з ПДВ без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

Суд, дослідивши надані сторонами докази, встановив такі обставини.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі по тексту - Управління) було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-09-25-009135-a, найменування замовника: Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (31931024, Україна, Суми, вул. Роменська, 79/2), предмет закупівлі: Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100, 2845000 UAH, 44110000-4, ДК021, 100 тон, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-25-009135-a від 30 жовтня 2023 року.

Відповідно до Висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: Замовник на порушення вимог пунктів 5 та 10 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі по тексту - Особливості № 1178), здійснив закупівлю та уклав Товариством з обмеженою відповідальністю "ІЛВІ" договір поставки (купівлі-продажу) товару від 13.09.2023 №1309/23 на суму 2 845 000,00 грн. з ПДВ без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язало Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII та Особливостей № 1178 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи такий Висновок протиправним, Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" звернулося до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним обставинам справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які забезпечують потреби держави або територіальної громади є замовниками у розумінні Закону, а лише ті які не здійснюють свою діяльність на промисловій чи комерційній основі.

Лише після визначення того, що юридична особа забезпечує потреби держави і одночасно не діє на комерційній основі, необхідна наявність однієї із визначених ознак для замовника (розпорядник/одержувач бюджетних коштів; замовники володіє більшістю голосів у вищому органі управління; частка держави перевищує 50%).

Тобто, першочергове значення для визначення суб`єкта, на яку поширюється поняття «замовник» в розумінні вказаної норми Закону, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.

За правилами статті 73 Господарського кодексу України державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».

Відповідно до частин першої-третьої статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

Отже, діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

Даний висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, сформованій у Постанові від 29.12.2022, справа №260/1666/19.

З матеріалів справи вбачається, що Указом Президента України від 08.11.2001 р. № 1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» і постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 р. № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» утворено відкрите акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - Компанія).

Відповідно до вказаної Постанови Кабінету Міністрів України засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг, якою здійснюються повноваження вищого органу управління Компанії.

Відповідно до п. 2.1. статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності. Відповідно до п. 3.1. Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її народження. Відповідно до п. .4. Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі. Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки свої господарської діяльності та виконання зобов`язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.

До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується п. 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.

Фонд державного майна України у листі № 10-06-11524 від 16.09.2002 зазначив, що майно, що увійшло до статутного фонду ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є державним, а належить товариству. Слово «державна» у назві Компанії свідчить про те, що державі належать всі акції товариства і відповідно повний контроль над ним, але не майно.

Отже, з моменту внесення майна до статутного капіталу Компанії, таке майно втратило статус державного. Внаслідок створення Компанії, до її статутного капіталу передано майно, яке є її власністю.

Виходячи з викладеного, АТ «ДАК «Автомобільні догори України» є суб`єктом господарювання, господарським товариством - публічним акціонерним товариством, створеним з метою одержання прибутку, засновником і акціонером якого є держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном. Державі належать корпоративні права у АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як власника його акцій. Останнє не відповідає по зобов`язаннях держави і є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу.

У свою чергу, під дочірнім підприємством слід розуміти юридичну особу, створену іншою юридичною особою (засновником) як єдиним учасником. Структура корпоративного управління і режим майна дочірнього підприємства визначаються його засновником на власний розсуд

На виконання постанови КМУ № 221 від 28.02.2002 та рішення вищого органу управління Компанія виступила засновником дочірніх підприємств, із виділенням майна статутного капіталу Компанії.

Згідно з установчими документами (статутами) дочірніх підприємств, останні створені відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на даний час - АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 р. № 156 на власності Компанії. Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об`єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли.

Пунктом 1.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» визначено, що ДП «Сумський облавтодор» створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002 № 156 на виконання постанови КМУ від 28.02.2002 р. №221 «Про утворення ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05.03.2002 №93.

Відповідно до п. 1.4. Статуту ДП «Сумський облавтодор», засновником Підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

ДП «Сумський облавтодор» підприємство засноване з метою одержання прибутку (п.2.1 Статуту).

Підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації (п.3.1 Статуту).

Відповідно до п. 4.3. Статуту, джерелами формування майна Підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно; доходи, одержані від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг); кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб; майно, придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.

Крім того, зі статутних документів вбачається, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статут тощо, не визначила мету діяльності позивача, не встановлювала для позивача умови, ціни, тарифи тощо.

Таким чином, судом встановлено, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» відповідає визначенню комерційного підприємства, наведеного у статті 74 Господарського кодексу України, а положення норм статті 75 Господарського кодексу України знаходять своє відображення у Статуті позивача, та останній здійснює свою діяльність на комерційній основі.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-09-25-009135-а від 30.10.2023.

Враховуючи задоволення позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, відповідно до ст. 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2684 грн, сплачених за платіжною інструкцією від 06.11.2023 № 2872.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Роменська, 79/2, м. Суми, Сумська область, код ЄДРПОУ 31931024) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області(майдан Свободи, 5, м. Харків, Харківська область, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-09-25-009135-а від 30.10.2023.

Стягнути на користь Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" витрати зі сплати судового збору в сумі 2684 грн за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.О. Бондар