Рішення

від 29.04.2024 по справі 240/2126/24

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року м. Житомир справа № 240/2126/24

категорія 102090000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Попової Оксани Гнатівни,

секретар судового засідання Татусько Іллони Олегівни,

за участю: представника позивача - Ореховського Миколи Леонідовича,

представника відповідача - Козак Оксани Олександрівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із позовом, в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , громадянину російської федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області здійснити ОСОБА_1 обмін посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що підставою для прийняття спірного рішення стала інформація Національної поліції України про підроблений паспорт громадянина російської федерації ОСОБА_1 . Однак, така інформація вироком судом підтверджена не була, кримінальне провадження № 120200600000003914 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у використанні завідомо підробленого документа паспорта громадянина рф ОСОБА_1 (ч. 4 ст. 358 КК України) на підставі постанови прокурора Житомирської обласної прокуратури від 21.12.2021 закрито. Також вказав, що протягом 2014-2015 років брав участь в бойових діях на боці сил оборони України проти окупаційних військ рф, та з перших днів повномасштабної війни рф проти України знову став на захист суверенітету і територіальної цілісності України.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження в порядку статей 258-262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою суду від 12.03.2024 за клопотанням представника позивача призначено дану справу до розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі, на 09.04.2024.

Протокольною ухвалою суду від 09.04.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.04.2024 об 12 год. 00 хв.

В судовому засіданні, призначеному на 22.04.2024, представник позивача ОСОБА_3 позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_4 у судовому засіданні позовні вимоги не визнала і просила у їх задоволенні відмовити. Пояснила, що позивач був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 з терміном дії до 27.02.2023. 06.05.2021 до УДМС у Житомирській області надійшов лист № 329/16/01-2021 від Головного управління Національної поліції України з інформацією, що під час перевірки дактилокарти ОСОБА_1 , 1975 р.н., було встановлено збіг з дактилокартою громадянина російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебуває у міжнародному розшуку за скоєння розбійного нападу. Крім цього, Слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Житомирській області здійснювалося досудове розслідування, внесене СУ ГУНП в Житомирській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020060000000391 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст. 358 КК України. У зв`язку з цим 07.06.2021 було прийнято рішення №18011500023860 про скасування посвідки на тимчасове проживання позивача на підставі п.п.1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322.

У відповіді на відзив представник позивача зазначив, що кримінальне провадження № 12020060000000391 було закрито, таким чином інформація Нацполіції України про підробку паспорта позивачем не встановлена вироком судом.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов до наступного висновку.

Встановлено, що 28.02.2020 позивач отримав посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 з терміном дії до 27.02.2023.

07.06.2021 Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області було прийнято рішення №18011500023860 про скасування посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п.п.1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в України та порядок їх в`їзду та виїзду з України регламентуються Законом України «Про правовий статус іноземці та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон № 3773-VІ).

Відповідно до ст. 1 Закону № 3773-VІ, посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Згідно з ч. 20 ст. 4 Закону № 3773-VІ, іноземці та особи без громадянства, які надавали інструкторську (стрілецьку, тактичну, медичну, радіотехнічну, вибухотехнічну та іншу) допомогу підрозділам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Міністерства внутрішніх справ України, залученим до проведення антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо у районах її проведення, та/або залученим до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо у районах їх проведення, або добровольчим формуванням, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України та спільно з вищезазначеними підрозділами брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, а також які брали участь у виконанні бойових або службових завдань антитерористичної операції та/або заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях спільно із вищезазначеними підрозділами та добровольчими формуваннями та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які перебувають на території України на законних підставах, у тому числі у випадках, якщо термін дії паспортного документа закінчився або він підлягає обміну, на час до завершення тимчасової окупації Російською Федерацією території України у значенні Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях".

Відповідно до ст. 5-1 Закону № 3773-VІ, строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить у випадку, визначеному частиною двадцятою статті 4 цього Закону, - три роки.

Відповідно до п. 1 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322 (далі-Порядок № 322), посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Згідно з пп. 1 п. 63 Порядку № 322, посвідка скасовується ДМС або територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів.

Відповідно до п. 64 Порядку № 322, рішення про скасування посвідки приймається Головою ДМС або уповноваженою ним особою, керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

Як встановлено судом, до УДМС у Житомирській області 06.05.2021 надійшов лист Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 329/16/01-2021 від 05.05.2021, в якому ініціювалося питання щодо скасування посвідки на тимчасове проживання позивача.

У листі також вказано, що до відділу міграційної поліції ГУНП у Житомирській області надійшов лист із сектору Міжнародного поліцейського співробітництва з інформацією, що під час перевірки дактилокарти ОСОБА_1 , 1975 р.н., було встановлено збіг з дактилокартою громадянина російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебуває у міжнародному розшуку за скоєння розбійного нападу у м. москва російської федерації.

Слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Житомирській області здійснювалося досудове розслідування, внесене СУ ГУНП в Житомирській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020060000000391 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст. 358 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 прибув в Україну з російської федерації та на території України використовував паспорт громадянина російської федерації на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 № НОМЕР_2 , виданий 04.06.2003, у якому була переклеєна картка ОСОБА_2 .

Наведені обставини стали підставою для скасування посвідки, виданої ОСОБА_1 , на тимчасове проживання № НОМЕР_1 .

Суд при цьому зазначає, що постановою Житомирської обласної прокуратури від 21.12.2021 кримінальне провадження № 12020060000000391 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 358 КК України, було закрито.

Таким чином, інформація Нацполіції України про підробку паспорта не встановлена вироком суду, який міг би бути належним юридичним фактом, кримінальне провадження № 12020060000000391 від 24.09.2020 про підробку паспорта було закрите і підстави розслідування не були підтверджені.

Відповідно до норм ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Висновок про вчинення ОСОБА_2 злочинів, на який посилається відповідач, міститься у постанові прокурора про закриття кримінального провадження, а не в рішенні суду, яким би ці обставини були встановлені.

Тобто, на час прийняття оскаржуваного рішення УДМС України у Житомирській області не мало належних та допустимих доказів вини позивача у вчиненні злочинів, зазначених у поданні ГУ НП у Житомирській області. Також відповідачем не надано доказів існування вироку суду, яким позивача засуджено за вчинення злочинів, чи постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, де були б встановлені обставини, що мали б для суду преюдиційне значення.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що ОСОБА_1 в період з 10.08.2014 по 30.01.2015 в складі 5-го окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор» безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, в тому числі в період з 01.10.2014 по 09.10.2014 на території донецького аеропорту ім. С. Прокофьева, а з перших днів повномаштабної війни рф проти України знову став на захист нашої Батьківщини як доброволець механізованого батальйону "Вовни Да Вінчі".

Зазначені обставини підтверджені документально, зокрема, перевіркою Служби безпеки України, після чого 27.02.2020 на підставі ч. 20. ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ОСОБА_1 оформлено посвідку на тимчасове проживання на території України строком до 27 лютого 2023 року.

Відповідно до ст.ст. 1-3 Додатку до IV Гаазької Конвенції Про закони і звичаї війни на суходолі та додаток до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі передбачені умови, коли добровольчі загони визнаються на офіційною рівні і на них поширюються норми міжнародних конвенцій, зокрема Женевської.

У країнах, в яких ополчення або добровольчі загони становлять армію чи входять до її складу, вони включаються у категорію «армія».

Також, згідно з ст. 2 цього Додатку, жителі території, яка не була окупована, і які при наближенні ворога добровільно беруться за зброю для того, щоб чинити опір військам, що вторглися, але не мали часу самоорганізуватися відповідно до статті 1, вважаються воюючою стороною, якщо вони відкрито носять зброю і дотримуються законів і звичаїв війни.

Тобто, добровольчі загони в Україні передбачаються законом, щоправда законом, з посиланням на ст. 9 Конституції, коли міжнародні угоди є частиною національного законодавства.

Аналогічне визначення добровольчих загонів або комбатантів міститься в Наказі Міністерства оборони України № 164 від 23.03.2017 «Про затвердження Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України» (надалі - Інструкція 164). Ця Інструкція прийнята з посиланням на ст. 2 ЗУ Про оборону України та погоджена з МЗС, МОЗ та Уповноваженим з прав людини.

Добровольчі загони, які відповідають певним критеріям, про які згадано в Додатку до 4 Гаазької Конвенції та Інструкції 164 є законними комбатантами, тобто військовими формуваннями. Важливо відмітити, що офіційний статус комбатантів, зокрема і добровольчих загонів, застосовується під час міжнародного збройного конфлікту.

Між Україною і російською федерацією відбувається міжнародний збройний конфлікт, який розпочався у 2014 році, а 24.02.2022 перейшов у фазу повномасштабної військової агресії рф проти України, відтак Україна веде справедливу оборонну війну, а самоорганізовані військові добровольці є легальними учасниками такої війни відповідно до ст. 17 Конституції та міжнародних угод і за міжнародним визначенням відносяться до комбатантів, зокрема і комбатанти, які воювали за суверенітет України в складі Добровольчого Українського Корпусу Правий Сектор (ДУК ПС).

Отже, ОСОБА_1 за критеріями описаними в міжнародному праві, яке є частиною законодавства України, як учасник добровольчого збройного формування належав до числа комбатантів.

Тобто, ОСОБА_1 переслідував суспільнокорисну та законну мету, беручи участь в захисті суверенітету та недоторканості України в складі добровольчого батальйону, при цьому використання ним інших паспортних даних було обумовлено обставинами, які виключають прямий умисел з посягання на суспільні відносини, які є об`єктом охорони згідно з ст. 358 КК України.

Використання ОСОБА_1 своїх документів у ДМС України для отримання посвідки на тимчасове проживання було обумовлено тим, що у всіх військових документах, отриманих в добровольчому підрозділи (ДУК ПС) та структурах Міністерства оборони України для підтвердження участі в захисті України від збройної агресії РФ зазначалися дані ОСОБА_1 .

Також судом встановлено, що позивач має позитивні характеристики за місцем служби.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про обмін посвідки на тимчасове проживання суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 6 Порядку № 322, обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни інформації, внесеної до посвідки;

2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

3) закінчення строку дії посвідки;

4) непридатності посвідки для подальшого використання (посвідка/фотокартка має пошкодження, що не дають змогу візуально ідентифікувати особу, прочитати прізвище, ім`я, дату та місце народження, ким видана посвідка, підпис посадової особи та дату видачі, пошкодження серії та номера, що не дають змогу встановити реквізити посвідки, виправлення, пошкодження, які блокують можливість зчитування, а також внесення змін до інформації безконтактного електронного носія), а також у разі відсутності частини посвідки.

Наведеною правовою нормою визначено вичерпний перелік підстав для обміну посвідки на тимчасове проживання.

Скасування посвідки позивача спірним рішенням не підпадає під вказані підстави для її обміну, оскільки це передбачає її вилучення і знищення, що унеможливлює відповідний обмін.

Частина 1 статті 2 КАС України передбачає, що завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Разом з тим, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абз. 10 п. 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003).

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Частинами 1 та 2 статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» дії суб`єкта владних повноважень щодо втручання або обмеження прав людини повинні бути обґрунтованими, законними, необхідними, а втручання пропорційним. Дискреційність повноважень органу влади повинна бути зведена до мінімуму, а логіка вирішення органу влади повинна бути чіткою та зрозумілою, як і можливі наслідки.

Європейський суд з прав людини також підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Таким чином, суд вважає, що механізм відновлення порушеного права позивача має бути застосований у ефективний спосіб, тобто такий, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом зобов`язання Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246,256 КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (вул. Чуднівська, 105, м. Житомир, Житомирська обл., Житомирський р-н, 10005. РНОКПП/ЄДРПОУ: 37808497), про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , громадянину російської федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.Г. Попова

Повне судове рішення складене 29 квітня 2024 року