Постанова

від 17.09.2024 по справі 240/2126/24

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/2126/24

Головуючий у 1-й інстанції: Попова О.Г.

Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.

17 вересня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А.

за участю:

секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,

представника позивача: Ореховського М.Л.

представника відповідача: Козак О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У січні 2024 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із позовом, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , громадянину російської федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області здійснити ОСОБА_1 обмін посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 .

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що підставою для прийняття спірного рішення стала інформація Національної поліції України про підроблений паспорт громадянина російської федерації ОСОБА_1 . Однак, така інформація вироком суду підтверджена не була, кримінальне провадження №120200600000003914 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у використанні завідомо підробленого документа паспорта громадянина рф ОСОБА_1 (ч.4 ст.358 КК України) на підставі постанови прокурора Житомирської обласної прокуратури від 21.12.2021 закрито. Також вказав, що протягом 2014-2015 років брав участь в бойових діях на боці сил оборони України проти окупаційних військ рф, та з перших днів повномасштабної війни рф проти України знову став на захист суверенітету і територіальної цілісності України.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , громадянину російської федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язано Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасуватиоскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судомпершої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила скасувати рішення суду першої інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та просиз залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.02.2020 позивач отримав, на ім`я ОСОБА_1 , посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 із терміном дії до 27.02.2023.

07.06.2021 Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області було прийнято рішення №18011500023860 про скасування посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п.п.1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , є протиправним і підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в України та порядок їх в`їзду та виїзду з України регламентуються Законом України "Про правовий статус іноземці та осіб без громадянства" № 3773-VI від 22.09.2011 (далі Закон №3773-VI).

Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначені ст.4 Закону №3773-VI. Згідно із частиною 20 статті 4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які надавали інструкторську (стрілецьку, тактичну, медичну, радіотехнічну, вибухотехнічну та іншу) допомогу підрозділам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Міністерства внутрішніх справ України, залученим до проведення антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо у районах її проведення, та/або залученим до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо у районах їх проведення, або добровольчим формуванням, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України та спільно з вищезазначеними підрозділами брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, а також які брали участь у виконанні бойових або службових завдань антитерористичної операції та/або заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях спільно із вищезазначеними підрозділами та добровольчими формуваннями та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які перебувають на території України на законних підставах, у тому числі у випадках, якщо термін дії паспортного документа закінчився або він підлягає обміну, на час до завершення тимчасової окупації Російською Федерацією території України у значенні Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях").

Відповідно до п.1 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322 (далі-Порядок № 322) посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Згідно п.63 Порядку № 322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, в т.ч. у разі отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів.

Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування (п.64 Порядку № 322).

Так, 06.05.2021 до УДМС у Житомирській області надійшов лист № 329/16/01-2021 із Головного управління Національної поліції України в якому ініціювалося питання щодо скасування посвідки на тимчасове проживання Позивачу по справі, якому 28.02.2020 було оформлено посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 із терміном дії до 27.02.2023, з підстав ч.20 ст.4 Закону № 3773-VI.

Вказаним листом поінформовано УДМС у Житомирській області, що до відділу міграційної поліції ГУНП у Житомирській області надійшов лист із сектору Міжнародного поліцейського співробітництва з інформацією, що під час перевірки дактилокарти ОСОБА_1 , 1975 р.н., було встановлено збіг з дактилокартою громадянина російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебуває у міжнародному розшуку за скоєння розбійного нападу у м.москва російської федерації (ч.2 ст.162 кк рф).

Крім цього, Слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Житомирській області здійснювалося досудове розслідування, внесене СУ ГУНП в Житомирській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020060000000391 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.358 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 прибув в Україну з російської федерації та на території України використовував паспорт громадянина російської федерації на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 № НОМЕР_2 , виданий 04.06.2003, відділом внутрішніх справ Псковського району Псковської області (код підрозділу 602-020), у якому була переклеєна фотокартка ОСОБА_2 . Даний факт підтверджено висновком експерта №6/3-383 від 04.11.2020, згідно з яким вилучений в ході обшуку 02.10.2020 за адресою: АДРЕСА_1 паспорт громадянина російської федерації, що перебуває в офіційному обігу №583601140 виданий 04.06.2003 відділом внутрішніх справ Псковського району Псковської області (код підрозділу 602-020) на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має переклеєні фотокартку та верхній шар паперу четвертої сторінки з іншого паспорта громадянина російської федерації.

ОСОБА_2 , 30 січня 2009 року був заочно засуджений у рф до 5 років позбавлення волі за розбій (тобто, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства) та перебуває у розшуку (а.с.32).

Особу ОСОБА_2 підтверджено Житомирським НДЕКЦ МВС України при проведенні перевірки вміщеної до обліку обласного рівня дактилокарти ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході чого встановлено збіг з відбитками пальців рук на дактилокарті заповненій на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З метою отримання документів, підтверджуючих обставини, наведені у вищезазначеному поданні, УДМС у Житомирській області, були зроблені запити до ГУНП у Житомирській області та до УСБУ в Житомирській області.

За результатами розгляду подання та додаткових документів, УДМС у Житомирській області, 07.06.2021 було прийнято рішення №18011500023860 про скасування посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі п.п.1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322. Вищевказане рішення було направлено на адресу іноземця.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновків, що постановою Житомирської обласної прокуратури від 21.12.2021 кримінальне провадження № 12020060000000391 від 24.09.2020 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.358 КК України, було закрито. Таким чином, інформація Нацполіції України про підробку паспорта не встановлена вироком суду, який міг би бути належним юридичним фактом, кримінальне провадження № 12020060000000391 від 24.09.2020 про підробку паспорта було закрите і підстави розслідування не були підтверджені.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною першоюстатті 72 КАС Українивизначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістомстатей 73-76 КАС Українидокази мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності. Зокрема, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Допустимими є докази, одержані з дотриманням порядку, встановленого законом. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Застаттею 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, у даній справі, доказуванню підлягає та обставина чи є підробленим паспорт громадянина рф, який надав позивач відповідачу для отримання посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 .

Колегія суддів наголошує, що підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання відповідно до норм Порядку № 322, серед іншого, є: надання уповноваженими органами інформації щодо того, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів.

Отримавши таке повідомлення від ГУ НП у Житомирській області, відповідач здійснив його перевірку та витребував підтверджуючі документи.

У підтвердження того, що паспорт, наданий позивачем є підробленим та відомості надані позивачем є неправдивими надано постанову про закриття кримінального провадження № 12020060000000391 від 24.09.2020 та інформацію про проведенні в межах даного кримінального провадження експертизи.

У відповідності до ч.6 ст.78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

У даному ж випадку, кримінальне провадження № 12020060000000391 від 24.09.2020 про підробку паспорта було закрите постановою прокурора від 21.12.2021 з процесуальних підстав, п.10 ч.1 ст.284 КПК України (кримінальне провадження закривається у разі, якщо після повідомлення про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 цього Кодексу, крім випадків повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи) і підстави розслідування не були підтверджені.

Тому суд вважає, що надані докази є не належними та не допустимими і відповідач неправомірно взяв їх до уваги приймаючи оскаржуване рішення.

Призначити судову експертизу по даному паспорту, суд не має можливості, оскільки паспорт знищений в ході розслідування кримінального провадження.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що ОСОБА_1 в період з 10.08.2014 по 30.01.2015 в складі 5-го окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор» безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, в тому числі в період з 01.10.2014 по 09.10.2014 на території донецького аеропорту ім.С.Прокофьева, а з перших днів повномаштабної війни рф проти України знову став на захист нашої Батьківщини як доброволець механізованого батальйону "Вовки Да Вінчі".

Зазначені обставини підтверджені документально, зокрема, перевіркою Служби безпеки України, після чого 27.02.2020 на підставі ч.20 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ОСОБА_1 оформлено посвідку на тимчасове проживання на території України строком до 27 лютого 2023 року.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 07.06.2021 №1801150002360 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про обмін посвідки на тимчасове проживання суд зазначає наступне.

Відповідно до п.6 Порядку № 322 обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни інформації, внесеної до посвідки;

2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

3) закінчення строку дії посвідки;

4) непридатності посвідки для подальшого використання (посвідка/фотокартка має пошкодження, що не дають змогу візуально ідентифікувати особу, прочитати прізвище, ім`я, дату та місце народження, ким видана посвідка, підпис посадової особи та дату видачі, пошкодження серії та номера, що не дають змогу встановити реквізити посвідки, виправлення, пошкодження, які блокують можливість зчитування, а також внесення змін до інформації безконтактного електронного носія), а також у разі відсутності частини посвідки.

Наведеною правовою нормою визначено вичерпний перелік підстав для обміну посвідки на тимчасове проживання.

Скасування посвідки позивача спірним рішенням не підпадає під вказані підстави для її обміну, оскільки це передбачає її вилучення і знищення, що унеможливлює відповідний обмін.

Суд першої інстанції вийшовши за межі позовних вимог, зобов`язав управління Державної міграційної служби України у Житомирській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що видача посвідки на тимчасове проживання є дискреційними повноваженнями управління Державної міграційної служби України у Житомирській області.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Із матеріалів справи слідує, що 28.02.2020 позивач отримав посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 із терміном дії до 27.02.2023.

Суду не надано доказів того, що після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , тобто після 27.02.2023, позивач звертався до відповідача із заявою про продовження терміну дії вказаної посвідки чи для отримання нової посвідки і йому у цьому було відмовлено.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання управління Державної міграційної служби України у Житомирській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання, підлягає скасуванню з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Позивач вправі звернутися до відповідача для отримання посвідки на тимчасове проживання на підставі ч.20 ст.4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки безпосередньо перебував у зоні проведенні АТО у складі 5 Окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор» та безпосередньо брав участь у бойових діях в районі с.Пески Ясинуватського району Донецької області та Донецького аеропорту.

Питання про примусове повернення позивача в країну походження не ставиться, оскільки у відповідності до абз.2 ч.8 ст.26 Закону України № 3773 -VI від 22.09.2011 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій статті 4 цього Закону, не можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, яка вчинила акт агресії проти України, або в країну, яка не визнає територіальну цілісність та суверенітет України або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй "Про територіальну цілісність України" від 27 березня 2014 року № 68/262.

Статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, за наявності підстав серед яких є невідповідність висновків, вкладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року скасувати в частині зобов`язання управління Державної міграційної служби України в Житомирській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання.

У задоволенні позову в цій частині відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 18 вересня 2024 року

Головуючий Шидловський В.Б. Судді Курко О. П. Боровицький О. А.