Рішення

від 30.04.2024 по справі 440/2307/24

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/2307/24

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Костенко Г.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовною заявою Соціально-гуманітарного відділу Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "СБ", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Соціально-гуманітарний відділ Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Південного офісу Держаудитслужби, в якій просить: визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2023-11-09-014582-а від 12.02.2024, назва номенклатурної позиції предмета закупівлі: "Капітальний ремонт майстерні Л-1, Опішнянського ліцею Опішнянської селищної ради Полтавської області по вул.Соборна, 18 в смт.Опішня Полтавського району Полтавської області", код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатури позиції предмета закупівлі "ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершені будівельні роботи".

В обґрунтування позову зазначив, що Соціально-гуманітарний відділ Опішнянської селищної ради наголосив на тому, що у посадових осіб відповідача відсутні правові підстави для розірвання Договору, що вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-014582-а. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 28.02.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за цим позовом.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 залучено до участі у справі №440/2307/24 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "СБ".

У відзиві на позовну заяву представник відповідача просить суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу відкритих торгів були встановлено відповідні порушення, на підставі яких був прийнятий Висновок про результати моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2023-11-09-014582-а від 12.02.2024.

У відповіді на відзив представник позивача наголосив на тому, що норми Цивільного кодексу України є нормами вищої юридичної сили порівняно з нормами, що визначені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471), враховуючи правову природу самого нормативно-правового акту, а отже підлягають першочерговому застосуванню у випадку наявності правової колізії. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Третьою особою надані письмові пояснення на позов, в яких остання зазначає, що оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 229 КАС України, оскільки розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи згідно із приписами ст. 258 КАС України, то фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Судом встановлено, що згідно за наказом Південного офісу Держаудитслужби № 27 "Про початок моніторингу процедур закупівель" від 29.01.2024 року розпочато моніторинг процедури закупівлі "Капітальний ремонт покрівлі майстерні Л-1, Опішнянського ліцею Опішняської селищної ради Полтавської області по вул. Соборна, 18 в смт. Опішня Полтавського району Полтавської області (ДК 021-2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи), проведення якої ініційоване Соціально-гуманітарним відділом Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі "Prozorro" закупівель 29.01.2024.

Так, 06.02.2024 на веб-сайті електронної системи закупівель "Prozorro" Держаудитслужбою опубліковано запит про надання пояснення.

Позивач, 08.02.2024 року опублікував відповідь з наданням підтверджуючих документів щодо надання запитуваємої інформації.

Однак, 12.02.2024 року Південним офісом Держаудитслужби опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-09-014582-а.

Не погоджуючись із висновком суб`єкта владних повноважень, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду за захистом своїх прав.

По суті спірних відносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закону) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що оскаржуваний висновок складено уповноваженим органом та своєчасно оприлюднено в електронній системі закупівель.

Щодо встановлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - № 922-VIII) п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

При цьому ч. 4 ст. 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині 10 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В силу вимог ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За правилами п. 4 ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до абз.1 ч. 1, ч. 2 ст. 32 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Щодо розірвання Договору №2148 від 07.12.2023, у зв`язку із тим, що умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Будівельна компанія "СБ", суд зазначає наступне.

Предметом спору є висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури публічної закупівлі ІІА-2023-11-09-014582-а від 12.02.2024, яким начебто, встановлено порушення абз.5 п.п.2 п.44 Особливостей, та абз.1 ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" підчас проведення закупівлі за бюджетні кошти.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Між ТОВ "Будівельна компанія "СБ" та Соціально-гуманітарний відділ Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області було укладено Договір "про закупівлю" №2148 від 07.12.2023р.

Станом на день розгляду справи договірні зобов`язання виконані частково, роботи виконуються, та проводяться розрахунки Замовником, відповідно до умов Договору.

Укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку. Визнання договору нікчемним можливе у випадку встановлення його недійсності законом. Відповідно до чинного законодавства України визначено вичерпне коло підстав для визнання нікчемності договору, серед яких відсутня підстава в розрізі моніторингу. В той же час, припинення зобов`язань за договором можливе лише за згодою сторін або в судовому порядку.

На виконання встановлених вимог та за результатом усунення учасником невідповідностей тендерної пропозиції, учасником надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №3 від 24.11.2023 року та копії наказів про прийом на роботу та інші розпорядчі документи щодо кожного працівника, інформація про яких відображена у зазначеній вище довідці.

В штаті ТОВ "Будівельна компанія "СБ" відсутні посади інженера з охорони праці та зварника, обов`язки останніх покладаються на інших працівників Підприємства.

Дана інформація не вимагалась Замовником, тому і не була надана під час подання пропозиції.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБ" надано до Суду копії Наказів №7-В та №8-В, щодо покладання обов`язків.

Щодо не надання копії Додаткової угоди до Договору 09/04 від 15.05.2019 року, слід зазначити, що дана Додаткова угода не мала вплив на зміну або припинення договірних зобов`язань між ТОВ "Будівельна компанія "СБ" та Замовником. Договорі був повністю виконаний без зауважень та претензій. Додаткова угода була опублікована, без обмежень в доступі інших осіб. Про що в свою чергу повідомив саме перевіряючий у своєму Висновку.

Закон не зобов`язує Замовника та не надає повноважень йому перевіряти інформацію щодо стану виконання аналогічних договорів наданих Учасником. Так само, як Тендерна документація Замовника та Закон не передбачає та не зобов`язує надання Учасником аналогічного договору, ідо знаходиться у відкритому доступі у "Prozorro" для того, щоб Замовник міг перевірити стан його виконання.

Відповідно до ч.5 ст. 17 Закону № 922-VІІІ замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно до вимоги, що визначена у першому абзаці пункту 2.2 таблиці 1 Розділу I Додатку 1 Документації, учасником надаються документи, якими встановлено наявність трудових або цивільно-правових відносин із усіма працівниками учасника або спеціалістом(ами), які безпосередньо планується залучатись учасником до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами проведення закупівлі. На виконання даної вимоги може надаватись один із видів документів наказ про прийом на роботу (або переведення на відповідну посаду), діючий трудовий договір, діючий договір цивільно-правового характеру (або договір надання послуг), що стосується безпосереднього виконання зобов`язань учасником, пов`язаних із виконанням умов даної закупівлі (у таких правочинах зазначається назва об`єкту за предметом даної закупівлі). Виконання вимоги, що визначена у даному пункті, вважатиметься документальним підтвердження зазначеної учасником інформації у відповідності до вимог п.2.1 Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації.

На виконання встановлених вимог та за результатом усунення учасником невідповідностей тендерної пропозиції, учасником надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №3 від 24.11.2023 року та копії наказів про прийом на роботу та інші розпорядчі документи щодо кожного працівника, інформація про яких відображена у зазначеній вище довідці.

На підставі вищевикладеного та умовами, що визначені у тендерній документації, у Позивача не було об`єктивних причин відхиляти пропозицію учасника з причин, що визначені пунктом 44 Постанови №1178 та вимогам, які визначені умовами Документації.

Згідно до вимог пункту 3.2 таблиці 1 Розділу I Додатку 1 Документації, у складі тендерної пропозиції надаються копії аналогічних договорів щодо виконання роботи аналогічного(их) предмету закупівлі, визначеному даною тендерною документацією. На виконання даної вимоги повинно надаватись усі документи, що стосуються виконання зобов`язань за правочинами, характерними (подібними) за видом робіт, які є предметом даної закупівлі, зокрема: договір, акт(и) приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в, довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3. Копія(ї) договору(ів) та супутні до нього документи, надаються згідно тієї інформації, яка зазначається учасником на вимогу п.3.1. Таблиці 1 Розділу I Додатку 1 тендерної документації, із усіма додатками, які є невід`ємною частиною таких договорів та змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань. Для виконання даного критерію достатньо надання документів за двома аналогічними договорами.

На виконання вище визначеної вимоги, у складі тендерної пропозиції учасником надано копію аналогічного договору 09/04 укладеного 15.05.2019 року між ТОВ "Будівельна компанія "СБ" та виконавчим комітетом Опішнянської селищної ради.

Згідно до положень такого договору не визначено умов, які б передбачали внесення змін до такого договору або інших умов до договору шляхом укладання додаткових угод. В тому числі таким договором не визначено окремих додатків та/або інших документів, які б могли бути невід`ємною частиною такого договору. Керуючись умовами Договору 09/04 від 15.05.2019 року, у Позивача не було об`єктивних підстав розглядати питання щодо наявності або відсутності окремих додатків або складових такого договору, оскільки вони б не мали юридичної сили відносно до умов такого договору.

Згідно до кваліфікаційного критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" та вимог, що встановлені для учасників для підтвердження відповідності встановленого кваліфікаційного критерію умовами тендерної документації не визначено необхідність надання копій актів приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в на загальну суму, що складає суму договору. При цьому, згідно до умов тендерної документації передбачено надання одного акту приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в. Така особливість передбачена для забезпечення умов участі в закупівлі новоутворених підприємств (учасників) та учасників, які не мали можливості із своїми контрагентами виконати умови аналогічного(их) договору(ів) в сумі, що визначена в аналогічному(их) договорі(ах). Така особливість обумовлена обставинами, що виникають в окремих регіонах України за результатом дії агресора в період дії правового режиму воєнного стану в Україні.

До того, у складі тендерної пропозиції учасника, на підтвердження виконання умов договору №17/03/114 від 20.03.2020 року, надано копії акту приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в №1 від 21.05.2020 року (за травень 2020 року) на суму 453600,00 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт, за примірною формою №КБ-2в №2 від 22.12.2020 року

(за грудень 2020 року) на суму 855377,00 грн.

На основі вищевикладеного у Позивача не було об`єктивних причин відхиляти пропозицію учасника з причин, що визначені пунктом 44 Постанови №1178 та вимогам, які визначені умовами

Документації.

Таким чином, порушення описане у цій частині висновку Держаудитслужби є необґрунтованим і не містить підстав для застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ніяким чином не впливає на зміст пропозиції та змогу учасника виконати зобов`язання за договором.

В той же час дані норми в розумінні Цивільного кодексу України не належать до істотних умов договору підряду, відтак відсутність таких умов у договорі прямо не передбачає визнання такого договору нікчемним та не впливає на дійсність Договору.

Норми Цивільного кодексу України є нормами вищої юридичної сили порівняно з нормами, що визначені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471), враховуючи правову природу самого нормативно-правового акту, а отже підлягають першочерговому застосуванню у випадку наявності правової колізії.

Відповідно до ст. 204 ЦКУ, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦКУ, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦКУ, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

В даному випадку суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

З огляду на викладені обставини, навіть в разі наявності викладених порушень, якщо б вони мали місце бути, то зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку було б непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: "Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям".

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнуто му формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана вище, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27.05.2021 у справі №520/646/19. Зазначені у висновку обставини не могли також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носять суто формальний характер та не знаходять свого підтвердження.

Згідно підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому Закон №922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону №922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з положеннями статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З урахуванням наведеного вище, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Суд зазначає, що позиція Верховного Суду наступна: втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Проте у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором.

Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Таким чином, оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа №160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту

поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

При цьому Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01.07.2003 р. вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Стосовно інших посилань сторін, то суд зазначає, що згідно з п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст. 14, 22, 194, 243, 246, 249, 250, 255, 258, 262, 293, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Соціально-гуманітарного відділу Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області (вул. Перемоги, буд. 3, смт.Опішня, Полтавський район, Полтавська область, код ЄДРПОУ 42887958) до Управління Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м.Одеса, код ЄДРПОУ 40477150), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "СБ" (вул. Сумська, 8, м. Охтирка, Сумська область, код ЄДРПОУ 41603412) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 12 лютого 2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-09-014582-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Південного офісу Держаудитслужби на користь Соціально-гуманітарного відділу Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області суму судового збору у розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім гривень).

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий суддя Г.В. Костенко