Постанова

від 03.09.2024 по справі 440/2307/24

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 р. Справа № 440/2307/24Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.04.2024, головуючий суддя І інстанції: Г.В. Костенко, по справі № 440/2307/24

за позовом Соціально-гуманітарного відділу Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області

до Південного офісу Держаудитслужби третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "СБ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Соціально-гуманітарний відділ Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області (далі позивач, замовник)звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2023-11-09-014582-а від 12.02.2024, назва номенклатурної позиції предмета закупівлі: "Капітальний ремонт майстерні Л-1, Опішнянського ліцею Опішнянської селищної ради Полтавської області по вул.Соборна, 18 в смт.Опішня Полтавського району Полтавської області", код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатури позиції предмета закупівлі "ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершені будівельні роботи".

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 30.04.2024 адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Управління Держаудитслужби) подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на не повне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просило його скасувати та ухвалити і нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «СБ» не підтвердив наявність таких робітників, як інженер з охорони праці та зварювальник, що не відповідає вимогам абзацу 3 підпункту 22 пункту 2 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Окрім цього, учасником ТОВ «Будівельна компанія «СБ», у складі тендерної пропозиції надано копію аналогічного договору від 15.05.2019 №09/04 не з усіма змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань за цим договором, а саме: не надано додаткову угоду від 17.05.2019 №1, яка відповідно до пункту 4 додаткової угоди є невід`ємною частиною цього договору, та яка оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-05-15-001112-а, що не відповідає вимогам пункту 3 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Надані замовником пояснення стосовно виявлених порушень не спростовують факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника.

Відтак, на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (із змінами) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «СБ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Суд вказаним обставинам не надав належної оцінки, а тому вважає, що висновок за результатами моніторингу закупівлі за номером UA-2023-11-09-014582-а прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

ТОВ «Будівельна компанія «СБ» (далі третя особи, учасник) надало пояснення, в яких зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін

Відповідно до ч.1 ст.308, п. 3 ч. 1ст. 311 КАС Українисправа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 9 листопада 2023 року оголошено процедуру закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro за ідентифікатором закупівлі - UA-2023-11-09-014582-a (посилання на оголошення в мережі Інтернет - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-09-014582-a) щодо закупівлі за предметом «капітальний ремонт покрівлі майстерні Л-1, Опішнянського ліцею Опішнянської селищної ради Полтавської області по вул. Соборна, 18 в смт. Опішня Полтавського району Полтавської області» згідно коду за ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи. (а.с.17-18)

За результатами перевірки та розгляду тендерної пропозиції єдиного учасника закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «СБ» на відповідність вимогам тендерної документації, Закону, постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, тендерна пропозиція третьої особи визначена найбільш економічно вигідною.

В подальшому, 08.12.2023 року позивачем укладено Договір №2148 про закупівлю з переможцем закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «СБ».

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 29.01.2024 №27 "Про початок моніторингу закупівель" здійснено моніторинг закупівлі UA-2023-11-09-014582-a, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-09-014582-a від 12.02.2024 (а.с.23-28,93-97)

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, у пункті 2 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасник повинен підтвердити наявність чинних зобов`язань між учасником та всіма працівниками (або спеціалістами), які будуть залучатись до виконання зобов`язань за договором, які виконують функції керівника підприємства, бухгалтера, інженера з охорони праці (або особа яка виконує його функції), виконроба (або виконавця робіт), зварювальника (або електрозварювальника або газозварювальника або електрогазозварювальника), інженера-проектувальника (або інженера з проектно-кошторисної роботи або інженера кошторисника та інші.

Учасник ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 24.11.2023 №3, в якій повідомляв про наявність 7 (семи) працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: директора, бухгалтера, інженера організації керування виробництва (3 виконанням обов`язків виконроба), двох монтажників будівельних, покрівельника будівельного, інженера-проектувальника.

Проте в довідці від 24.11.2023 №3 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та в наказах про прийом на роботу відсутня інформація про наявність у вищезазначеного учасника працівників, які виконують функції інженера з охорони праці (або особи, яка виконує його функції) та зварювальника (або електрозварювальника або газозварювальника або електрогазозварювальника), що не відповідає вимогам пункту 2 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Окрім цього, у пункті 3 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, копії аналогічних договорів щодо виконання роботи аналогічного (их) предмету закупівлі, визначеному даною тендерною документацією. На виконання даної вимоги повинно надаватись усі документи, що стосуються виконання зобов`язань за правочинами, характерними (подібними) за видом робіт, які є предметом даної закупівлі, зокрема: договір, акт(и) приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в, довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3. Копія (ї) договору(ів) та супутні до нього документи, надаються згідно тієї інформації, яка зазначається учасником на вимогу П.3.1. Таблиці 1 Розділу І Додатку 1 тендерної документації, із усіма додатками, які є невід`ємною частиною таких договорів та змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань.

Учасник ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 24.11.2023 №6 в якій наведена інформація про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, зокрема, від 15.05.2019 №09/04.

Проте учасником ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції надано копію аналогічного договору від 15.05.2019 №09/04 не з усіма змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань за цим договором, а саме: не надано додаткову угоду від 17.05.2019 № 1, яка відповідно до пункту 4 зазначеної додаткової угоди є невід`ємною частиною цього договору, та яка оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-05-15-001112-а, що не відповідає вимогам пункту 3 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «СБ» не відповідає вимогам тендерної документації і підлягала відхиленню на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, що не забезпечено замовником. Натомість замовником укладено з ТОВ «Будівельна компанія «СБ» договір про закупівлю від 07 грудня 2023 № 2148 на суму 2996400,00 грн (без ПІДВ).

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба констатувала порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам установленим у тендерній документації.

Не погоджуючись із висновком відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-09-014582-а від 12.02.2024, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Управління Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, факт порушення не доведений, у зв`язку з чим, висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначеніЗаконом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, ст. 3 Закону №2939-XIIпередбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюєЗакон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі»(далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписамист. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3ст. 11 Закону № 922-VIIIтендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1ст.1 Закону № 922-VIIIпереможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно дост. 5 Закону № 922-VIIIзакупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1Закону №922-VIIIмоніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі Соціально-гуманітарним відділом Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області, переможцем торгів визначено ТОВ «Будівельну компанію «СБ», з яким укладено договір від №2148 від 07.12.2023 року.

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі Особливості), в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам установленим у тендерній документації, у зв`язку з тим, що ТОВ «Будівельна компанія «СБ» не надано інформацію про наявність у ТОВ працівників, які виконують функції інженера з охорони праці та зварювальника та не надано додаткову угоду від 17.05.2019 №1.

З урахуванням наведеного, орган фінансового контролю зобов`язав замовника розірвати Договір №2148 від 07.21.2023 року.

Щодо порушення про не надання інформації про наявність працівників (іженера з охорони праці та зварювальника) , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 16 Закону №922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно з пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Так, колегією суддів встановлено, що у пункті 2.2 Таблиці І Розділу 1 Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації позивачем визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник у складі тендерної пропозиції повинен підтвердити наявність чинних зобов`язань між учасником та всіма працівниками (або спеціалістами), які будуть залучатись до виконання зобов`язань за договором, які виконуються функції керівника підприємства, бухгалтера, інженера з охорони праці (або особа, яка виконує ного функції), виконроба (або виконавця робіт), зварювальника (або електрозварювальника або газозварювальника або електрогазозварювальника), інженера-проектувальника (або інженера з проектно-кошторисної роботи або інженера кошторисника) т.ін. (а.с.111)

ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції надало довідку від 24.11.2023 №3, в якій повідомляє про наявність 7 (семи) працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: директора, бухгалтера, інженера організації керування виробництва (з виконанням обов`язків виконроба), двох монтажників будівельних, покрівельника будівельного, інженера-проектувальника (а.с.116-117) та накази про прийом на роботу цих працівників (а.с.119-125).

Проте, в довідці від 24.11.2023 №3, та в наказах про прийом на роботу відсутня інформація про наявність у ТОВ «Будівельна компанія «СБ» працівників, які виконують функції інженера з охорони праці (або особи, яка виконує його функції) та зварювальника (або електрозварювальника або газозварювальника або електрогазозварювальника), що не відповідає вимогам пункту 2 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Позивач вказує, що умовами ТД не визначено, що працівник, який виконує певну роботу та/або функціональні обов`язки повинен займати посаду, яка відповідає визначеному у пункті 2 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 до ТД назвам посад. Такі обов`язки та виконання окремих робіт, що повинні виконуватись інженером з охорони праці та зварювальника можуть виконуватись будь-якою особою або особами, яка виконує зазначені функції.

Колегія суддів погоджується з такими доводами позивача, проте, зазначене не спростовує факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не надання учасником ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції документів, які містять інформацію про наявність працівників, які виконують функції інженера з охорони праці та зварювальника.

Відтак, колегія суддів погоджується з твердженням Держаудитслужби, що позивач (замовник) мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія «СБ», оскільки обов`язкова наявність таких працівників у учасника вимагається Замовником у пункті 2 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критерія до ТД.

Надані позивачем до суду першої інстанції та враховані ним накази від 08.11.2023 №7-В, якими обов`язки інженера з охорони праці покладено на інженера з організації керування виробництвом ОСОБА_1 , та №8-В, яким обов`язки зварника покладено на монтажника будівельного ОСОБА_2 по- перше не надавалися учасником у складі тендерної пропозиції, по друге фактично свідчать про визнання позивачем порушення та вчинення дій по його усуненню .

Щодо порушення в частині не надання ТОВ «Будівельна компанія «СБ» додаткової угоди від 17.05.2019 №1, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 16 Закону №922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно з пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Колегією суддів встановлено, що у пункті 3 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, копії аналогічних договорів щодо виконання роботи аналогічного(их) предмету закупівлі, визначеному даною тендерною документацією. На виконання даної вимоги повинно надаватись усі документи, що стосуються виконання зобов`язань за правочинами, характерними (подібними) за видом робіт, які є предметом даної закупівлі, зокрема: договір, акт(и) приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в, довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3. Копія(ї) договору(ів) та супутні до нього документи, надаються згідно тієї інформації, яка зазначається учасником на вимогу п.3.1. Таблиці 1 Розділу І Додатку 1 тендерної документації, із усіма додатками, які є невід`ємною частиною таких договорів та змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань. Для виконання даного критерію достатньо надання документів за двома аналогічними договорами. (а.с.112)

ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції надало довідку від 24.11.2023 №6 в якій наведена інформація про наявність в учасника досвіду виконання двох аналогічних договорів від 15.05.2019 №09/04 (а.с.128-129), та від 20.03.2020 №17/03/114, укладених з Замовником (а.с.126-127), а також копії вищезазначених аналогічних договорів.

Проте, учасником ТОВ «Будівельна компанія «СБ» у складі тендерної пропозиції надано копію аналогічного договору від 15.05.2019 №09/04 не з усіма змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань за цим договором, а саме: не надано додаткову угоду від 17.05.2019 № 1, яка відповідно до пункту 4 зазначеної додаткової угоди є невід`ємною частиною цього договору, та яка оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-05-15-001112-а, що не відповідає вимогам пункту 3 Таблиці 1 Розділу 1 Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Позивач зазначає, що учасником у складі тендерної пропозиції надано копію аналогічного договору від 15.05.2019 №09/04 укладеного між ТОВ «Будівельна компанія «СБ» та Виконавчим комітетом Опішнянської селищної ради, відповідно до положень якого не визначено умов, які б передбачали внесення змін до такого договору або інших умов договору шляхом укладання додаткових угод.

Проте, вказане не спростовує факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 3 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що копії договорів та супутні до нього документи, надаються із усіма додатками, які є невід`ємною частиною таких договорів, та змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань, та наявність додаткової угоди від 17.05.2019 №1 до аналогічного договору від 15.05.2019 №09/04, яка відповідно до пункту 4 зазначеної додаткової угоди є його невід`ємною частиною, підтверджується фактом її оприлюднення в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-05-15-001112-а.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що дана Додаткова угода не мала вплив на зміну або припинення договірних зобов`язань між ТОВ "Будівельна компанія "СБ" та Замовником, оскільки така додаткова угода судом не досліджувалася.

Крім того, як зазначив Верховний Суд у постанові від 31.05.21 у справі № 917/265/18 додаткова угода це правочин, що вносить зміни до вже існуючого договору.

Колегія суддів зазначає, що зміна договору закупівлі вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється (ст.654 ЦК). Договір про закупівлю укладається у письмовій формі, отже і додаткову угоду сторони укладають в такій самій формі. Додаткова угода є невід`ємною частиною такого договору. Тобто після її укладення, керуватися треба саме тими умовами, що змінені такою угодою.

Окрім цього, позивачем самостійно у кваліфікаційних критеріях зазначено, що копії договорів та супутні до нього документи надаються із усіма додатками, які є невід`ємною частиною таких договорів та змінами, які виконані сторонами в період дії зобов`язань.

Проте, до тендерної документації ТОВ «Будівельна компанія «СБ» не надано невід`ємної частини договору, зокрема додаткової угоди .

Відтак, колегія суддів погоджується з твердженням Держаудитслужби, наявності підстав у позивача для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «СБ», оскільки учасник обов`язково повинен був надати додаткову угоду, про що вказано Замовником у пункті 3 Таблиці 1 Розділу І Додатка 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критерія до ТД.

У свою чергу, колегія суддів наголошує, що положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних, механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Такі невідповідності не можна вважати формальними порушеннями.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18 та від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «СБ» мала недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, замовник мав відхилити таку тендерну документацію згідно з приписами пункту 1 частин першої статті 31 Закону № 922-VIII, проте всупереч вказаним правовим нормам цього не було зроблено.

Проте, суд першої інстанції помилково вважав, що у позивача не було об`єктивних причин відхиляти пропозицію учасника.

Щодо зазначеного відповідачем способу усунення порушень шляхом розірвання договору.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, зазначені у оскаржуваному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), № 500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року), № 160/9555/23 (постанова від 27 червня 2024 року).

За цих обставин колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Також колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи правові позиції Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

Суд першої інстанції наведеного вище не врахував та помилково визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби від 12.02.2024 .

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.04.2024 по справі № 440/2307/24 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволені позову Соціально-гуманітарного відділу Опішнянської селищної ради Полтавського району Полтавської області - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій