Рішення

від 30.04.2024 по справі 460/16623/22

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

30 квітня 2024 року м. Рівне№460/16623/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Махаринця Д.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації доДержавна аудиторська служба України про визнання протиправним та скасування висновку, -В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України від 13.05.2022.

Ухвалою суду від 10.06.2022 позовну заяву і додані документи повернуто позивачу.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.10.2022 ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 10.06.2022 скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

27.10.2022 зазначена справа надійшла до Рівненського окружного адміністративного суду.

Позов обґрунтовано тим, що відповідач помилково зробив висновок, що при проведенні закупівлі було допущено порушення ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки умови підписаного договору підряду та проект договору підряду, долучений до тендерної документації у частині гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва є ідентичними та становлять 10 років. Зауважив, що зазначені терміни встановлюються уже під час підписання договору за результатами проведеної процедур закупівлі, а не на стадії розгляду тендерних пропозицій. Позивач зазначив, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження, суд установив такі обставини.

03.02.2022 позивачем через електронну систему закупівель Prozorro було оприлюднене оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом: «Нове будівництво приміщення дошкільного підрозділу Великоолексинського НВК «школа-сад» по вул. Шевченка, 1 в с. Великий Олексин Рівненського району Рівненської області» (Код ДК 021:2015: 45214000-0, Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), очікуваною вартістю 84 517236грн.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане цим замовником за номером UA-2022-02-03-002788-a.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.03.2022 переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ "Компанія Барбакан", сформовано та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

28.03.2022 між замовником та переможцем конкурсу укладено договір підряду №21 зі строком дії до 31.12.2023, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.

Відповідно до умов даного договору гарантійний строк експлуатації об`єкта становить 10 років з дати підписання Акту закінчених робіт.

Представниками органу моніторингу до Державної аудиторської служби України здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ID моніторингу: UA-M-2022-04-20-000028), проведеної Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 10.05.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію:

Строк моніторингу: з 20 квіт. 19:58 до 17 трав. 00:00.

Дата закінчення моніторингу: 10 травня 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДЕПАРТАМЕНТУ З ПИТАНЬ БУДІВНИЦТВА ТА АРХІТЕКТУРИ РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 03.02.2022 (зі змінами від 21.02.2022), тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Барбакан» (далі ТОВ «Компанія Барбакан»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 09.03.2022, протокол уповноваженої особи Замовника від 14.03.2022, повідомлення про намір укласти договір від 14.03.2022, договір підряду від 28.03.2022 № 21.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник в пункті 1 частини першої розділу 3 тендерної документації, зобов`язав учасників надати в складі тендерної пропозиції документ «Тендерна пропозиція», складений і заповнений за формою, що наведена у Додатку 1 до тендерної документації. Учасник ТОВ «Компанія Барбакан» у своїй тендерній пропозиції надав зазначений документ за формою, що наведена у Додатку 1 до тендерної документації, у пункті 12 якого зазначив, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, який є предметом закупівлі складатиме 12 (дванадцять) років. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону та пункту 4.1 частини четвертої розділу 6 тендерної документації, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Водночас згідно із протоколом уповноваженої особи Замовника від 14.03.2022 учасника ТОВ «Компанія Барбакан» було визнано переможцем закупівлі та 28.03.2022 укладено договір підряду № 21, у пункті 7.1 якого вказано, що гарантійний строк експлуатації об`єкта становить 10 (десять) років. Таким чином Замовник уклав договір із переможцем торгів ТОВ «Компанія Барбакан», умови якого не відповідають вимогам тендерної пропозиції, чим порушив вимоги частини четвертої статті 41 Закону Згідно із положеннями пункту 2 частини першої статті 43 Закону, Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону. Також, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що Замовник в частині першій розділу 3 тендерної документації встановив вимогу для учасників закупівлі щодо надання ними в складі тендерної пропозиції сертифіката про аудит, який підтверджує, що система екологічного управління учасника, щодо будівництва житлових і нежитлових будівель, електромонтажних робіт, монтажу водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, відповідає ДСТУ ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування». На виконання вказаної вимоги тендерної документації, учасник ТОВ «Компанія Барбакан» завантажив в складі тендерної пропозиції файл «14001 ICO.pdf», що містить сертифікат системи екологічного менеджменту ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування» від 08.09.2020 № ECS.UA.02.1615 (дійсний за умови щорічного підтвердження до 08.09.2023) на ім`я ТОВ «Компанія Барбакан». Орган сертифікації, що видав вказаний сертифікат, товариство з обмеженою відповідальністю «СЕРТСИСТЕМС» (далі ТОВ «СЕРТСИСТЕМС»), зареєстрований у Реєстрі Системи Сертифікації «EUROCERT SYSTEM» (https://euro-cert.net/). Водночас перевірка зазначеного сертифіката № ECS.UA.02.1615 на офіційному ресурсі органу сертифікації вказує на те, що зазначений сертифікат відізваний 12.02.2021 та є не чинним. Отже, учасник ТОВ «Компанія Барбакан» не виконав вимоги частини першої розділу 3 тендерної документації щодо підтвердження, що система екологічного управління учасника, щодо будівництва житлових і нежитлових будівель, електромонтажних робіт, монтажу водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, відповідає ДСТУ ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування». Відповідно до частини першої розділу 3 тендерної документації, усі документи, які подаються учасником, мають бути чинними на момент розкриття тендерних пропозицій. Зазначений сертифікат № ECS.UA.02.1615 на момент подання тендерної пропозиції не був чинним. Не відхиливши тендерну пропозицію учасника ТОВ «Компанія Барбакан», як таку що не містить підтвердження відповідності системи екологічного управління учасника, щодо будівництва житлових і нежитлових будівель, електромонтажних робіт, монтажу водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, відповідає ДСТУ ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», Замовник порушив вимоги абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Компанія Барбакан» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи зазначений висновок протиправним позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Частиною 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 № 922-VIII зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до ч. 1 ст. 8 цього Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Відповідно до ч. ч. 6 та 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

За приписами ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом зазначає, що за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Крім того, положеннями ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

За правилами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом 1 ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що предметом закупівлі є Нове будівництво приміщення дошкільного підрозділу Великоолексинського НВК «школа-сад» по вул. Шевченка, 1в с. Великий Олексин Рівненського району Рівненської області Код ДК 021:2015: 45214000-0.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, замовник зобов`язав учасників надати в складі тендерної пропозиції документ «Тендерна пропозиція», складений і заповнений за формою, що наведена у Додатку 1 до тендерної документації.

Так, ТОВ «Компанія Барбакан» надано тендерну пропозицію, складену за формою відповідно до Додатку №1 до тендерної документації. У пункті 12 якої вказано, що гарантійний строк об`єкта, який є предметом закупівлі складає 12 років.

Згідно із протоколом уповноваженої особи Замовника від 14.03.2022 учасника ТОВ «Компанія Барбакан» було визнано переможцем закупівлі та 28.03.2022 укладено договір підряду № 21, у пункті 7.1 якого вказано, що гарантійний строк експлуатації об`єкта становить 10 (десять) років.

Суд зазначає, що приписами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відтак, з аналізу вищевказаної норми вбачається, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.10.2018 року у справі № 913/159/17 статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до п. п. 1 та 2 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668), ці загальні умови визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт пов`язаних із капітальним будівництвом та є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до п. 5 Постанови № 668, одними із істотних умов договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт;

порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Відтак, судом встановлено порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником укладено з позивачем договір не у відповідності до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Суд також вказує, що відповідач зазначає у висновку конкретний спосіб, у який може бути усунено порушення, але і не обмежує позивача зобов`язанням виконати висновок використовуючи лише спосіб зазначений у ньому.

Відповідач пропонує замовнику конкретний спосіб, у який може бути вжито захід для розірвання договору - шляхом письмового звернення до контрагента щодо розірвання договору, однак саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить - вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Водночас відповідач не вправі ініціювати розірвання договору чи звертатися до суду із позовом про його розірвання. Відповідач лише констатує, що припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів є єдиним способом усунути виявлене порушення.

Частина восьма статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Саме замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконання висновку, та вправі звернутися за відповідним роз`ясненням щодо змісту висновку та способу його виконання.

Замовник наділений правом надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, слід зазначити, що пунктом дев`ятим частини п`ятої статті 160 КАС України передбачено, що в позовній заяві у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень зазначається обґрунтування порушення оскаржуваними рішеннями, діями чи бездіяльністю прав, свобод, інтересів позивача.

У п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 14.12.2011 №19-рп/2011 зазначено, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом. Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, що необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб`єктів владних повноважень є порушення такими суб`єктами відповідних прав та законних інтересів особи.

При цьому, у постанові від 12.06.2018 у справі №826/4406/18 Верховний Суд зазначив: «...вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача».

У постанові Верховного Суду від 15.08.2020 у справі № 1340/4630/18 вказано: «Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владній повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент звернення до суду.

Суд зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально-виражених прав чи інтересів особи - позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.».

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав та інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Водночас, сама лише незгода позивача із рішенням суб`єкта владних повноважень, без обґрунтування порушень його прав та інтересів, не може бути підставою для визнання спірного висновку протиправним та скасування його, якщо він прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Згідно з нормами ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м. Рівне,Рівненська обл., Рівненський р-н,33013, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Сагайдачного Петра, 4,м. Київ,04070, ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856)

Суддя Д.Є. Махаринець