Ухвала

від 30.04.2024 по справі 501/5010/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/1250/24

Справа № 501/5010/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 30.01.2024 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, на утримані малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зі слів перебуває у фактичних шлюбних стосунках та має дитину - сина 11 років, офіційно не працевлаштований, зі слів - на момент затримання працював в Автодорі дорожнім робітником в м. Чорноморську Одеської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 30.01.2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Також оскаржуваним вироком вирішено питання заходів забезпечення, цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 25.10.2023 близько о 07 годині 25 хвилин, більш точного часу встановити не надалось можливим, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , а саме біля магазину «Chemomor Cosmetics», де останній побачив відкритим підсобне приміщення магазину. З метою таємного викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи і розуміючи, що його дії будуть непомічені, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи у період дії воєнного стану, що введений в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України на підставі до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ (із змінами, внесеними Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212- IX, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затверджений Законом України від 15.08.2022 № 2500- IX), та Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про затвердження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 № 2738-ІХ, Указом Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023, затверджений Законом України 19.02.2023 року № 8419, Указом Президента України від 01 травня 2023 року №254/2023), затверджений Законом України 02.05.2023 року № 3057-ХІ, Указом Президента України від 26.07.2023 року № 9532, затверджений Законом України від 26.07.2023 року № 451) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який діє по теперішній час, скориставшись відкритими дверима підсобного приміщення проник до нього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, ОСОБА_8 , знаходячись у вказаному приміщенні, обрав об`єктом свого злочинного посягання, майно ОСОБА_9 , а саме лакову жіночу сумку, чорного кольору, яка для потерпілої не представляє матеріальної цінності, в якій знаходились мобільний телефон марки «Samsung» «А225 F ZKD Black 4/64 GB», чорного кольору, imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 5 999 гривень, у прозорому силіконовому чохлі, вартістю 349 гривень та з захисним склом, вартістю 599 гривень 90 копійок, із сім-картою мобільного оператора "Лайфселл" НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, лаковий гаманець, червоного кольору, який для потерпілої матеріальної цінності не представляє, в якому знаходились грошові кошти сумі 300 гривень, паспорт громадянина України та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , з якими ОСОБА_8 вийшов із вказаного підсобного приміщення магазину «Chernomor Cosmetics», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальних збитків на загальну суму 6 947 гривень 90 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Повторно, 06.11.2023 близько о 09 годині 30 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зайшов до приміщення Центру позашкільної освіти м. Чорноморськ Одеського району Одеської області, ДЗ «Луганський Національний університет імені Тараса Шевченко», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 . Після чого, у приміщенні університету, а саме при вході ОСОБА_8 , побачив дерев`яний стіл з ключами від кабінету.

Так, в останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення зачиненого кабінету, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у період дії воєнного стану, що введений в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України на підставі до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ (із змінами, внесеними Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212- IX, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затверджений Законом України від 15.08.2022 № 2500- IX), та Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про затвердження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 № 2738-ІХ, Указом Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023, затверджений Законом України 19.02.2023 року № 8419, Указом Президента України від 01 травня 2023 року №254/2023), затверджений Законом України 02.05.2023 року № 3057-ХІ, Указом Президента України від 26.07.2023 року № 9532, затверджений Законом України від 26.07.2023 року № 451) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який діє по теперішній час, ОСОБА_8 , відкрив кабінет ключем та зайшов до нього, де побачив оргтехніку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, останній, пересвідчившись в тому, що в приміщенні кабінету нікого з працівників немає та за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, зайшов у середину кабінету, де побачив на столі монітор марки «ASUS» 19 LG, інвентарний № 1137031, вартістю 7 427 гривень та ноутбук марки «2Е» Imaginary 15 (NL50MU15UA32), чорного кольору, серійний № NKNL50MU0002I00985 із зарядним пристроєм до нього, серійний № 0453С12231002307, вартістю 34 980 гривень, які належить Центру позашкільної освіти м. Чорноморська Одеського району Одеської області ДЗ «Луганський Національний університет імені Тараса Шевченко».

Далі, ОСОБА_8 , взяв вищевказані речі в руки та пішов до виходу з приміщення. Після цього з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення Центру позашкільної освіти м. Чорноморська Одеського району Одеської області ДЗ «Луганський Національний університет імені Тараса Шевченко», завдано матеріальних збитків на загальну суму 42 405 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі та в її доповненнях обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, відсутністю обтяжуючих обставин.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обвинувачений щиро розкаявся, жалкує про скоєне, характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, стан його здоров`я незадовільний.

За результатами розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити призначене покарання у вигляді позбавлення волі, застосувавши до нього дію ст.75 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Санкція кримінального правопорушення ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; характеристику особи; конкретні обставини кримінального правопорушення - активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, який необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 хоча і раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, однак відносно нього на даний час Херсонським апеляційним судом також перебуває на розгляді кримінальне провадження.

Також колегія суддів приймає до уваги думку потерпілої, яка в судовому засіданні апеляційного суду категорично заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого злочину.

Твердження обвинуваченого про його незадовільний стан здоров`я апеляційний суд приймає до уваги, однак ця обставина не може стати вирішальною для зміни призначеного обвинуваченому покарання.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 про його право звернутись із відповідним клопотанням у порядку ст.539 КПК України у разі неможливості відбування покарання зі станом здоров`я.

Таким чином, наявності лише двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який хоча і раніше не судимий, однак характеризується негативно, та враховує, що в минулому обвинувачений відбував покарання за умисний тяжкий корисливий злочин в місцях позбавлення волі, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому у повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 30.01.2024 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4