Постанова

від 16.05.2024 по справі 200/2579/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року справа №200/2579/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року (головуючий суддя І інстанції Буряк І.В.) у справі № 200/2579/23 за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ФОП ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби про:

визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012030-а.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року, зокрема, залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ФОП ОСОБА_1 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012030-а» від 18.05.2023

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що ФОП ОСОБА_1 у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

Однак учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не підтверджено відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», або не надано у складі тендерної документації довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка стосується ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

При цьому відповідач звертає увагу, що у відповіді наданій замовником від 13.05.2023 не наведено причин, які унеможливили надання інформації, визначеній у п. 44 Особливостей стосовно субпідрядника, а тому замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 .

Представники сторін в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, код ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька обл., м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

05 квітня 2023 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-012030-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК:021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків подачі К2.02.02.000), очікуваною вартістю 9 780 000,00 грн.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 05.04.2023 зі змінами від 11.04.2023.

18 квітня 2023 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено:

визначити ФОП ОСОБА_2 переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015:50530000-9 ремонт блоків подачі К2.02.02.000.

прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015:50530000-9 ремонт блоків подачі К2.02.02.000, а саме ФОП ОСОБА_1 ;

оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015:50530000-9 ремонт блоків подачі К2.02.02.000, а саме ФОП ОСОБА_1 , в електронній системі закупівель.

24 квітня 2023 року між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (виконавець) укладено договір № 560-23 ШУД про закупівлю послуг за результатами процедури закупівлі № UA-2023-04-05-012030-а.

Предметом договору є зобов`язання виконавця на свій ризик і за завданням замовника виконати з власних матеріалів код ДК 021:2015:50530000-9 ремонт блоків подачі К2.02.02.000, зазначених у специфікаціях, які підписані обома сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.

28 квітня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні документи», п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (зі змінами) прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».

У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» рахується ДП «Добропіллявугілля-видобуток» закупівля UA-2023-04-05-012030-а підстава ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

18 травня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 45, де викладено таке.

Замовник ДП «Добропіллявугілля-видобуток».

Інформація про предмет закупівлі: ремонт блоків подачі К2.02.02.000, очікуваною вартістю 9 780 000,00 грн. без ПДВ.

Інформація про оприлюднення: UA-2023-04-05-012030-a, 05.04.2023.

Застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.

Підстава здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Дата початку моніторингу: 01.05.2023.

Дата закінчення моніторингу: 18 травня 2023 року.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (Додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель від 05.04.2023 №1 із внесеними змінами від 11.04.2023 №2, реєстр пропозицій, протокол розкриття,тендерну пропозицію учасника-переможця Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель щодо визначення переможця процедури закупівлі від 18.04.2023, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю послуг від 24.04.2023 №560-23ШУД на суму 9 698 000,00грн без ПДВ, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 13.05.2023.

Моніторингом питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації Замовника, а саме:

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 17 Закону та абзацу 17 пункту 44 Особливостей зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей.

Частиною 3 статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до умов Додатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

Однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника - ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

На запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник ФОП ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що «для перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України, стосовно наявності/відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів».

Однак на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір №560-23ШУД від 24.04.2023 на суму 9 698 000,00 грн. без ПДВ.

Моніторингом питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно поведеної процедури після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі датою формування від 24.04.2023.

Проте, сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Частиною 1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом відповідача «Про початок моніторингу закупівель» від 28.04.2023 визначено, що підставою для проведення моніторингу є ч. 2 ст. 8 Закону № 922. У додатку до вказаного наказу конкретизовано, що моніторинг закупівлі UA-2023-04-05-012030-а від 05.04.2023 провадиться за ч. 2 ст. 8 Закону № 922 інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922);

Натомість, у повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель у якості підстави проведення моніторингу зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 № 43 у якості підстави для проведення моніторингу визначено: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922).

Відтак, наявна невідповідність визначення відповідачем підстав для проведення моніторингу закупівлі, що наведена у додатку до рішення про проведення моніторингу закупівлі від 28.04.2023, висновку про результати закупівлі від 18.05.2023 та повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 01.05.2023.

При цьому доказів наявності у Держаудитслужби інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель до матеріалів справи не надано.

Щодо посилань відповідача, що дійсною підставою для проведення моніторингу закупівлі є п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922, що відображено у повідомленні, яке оприлюднено Держаудитслужбою в електронній системі закупівель від 01.05.2023, то суд відповідні посилання відхиляє, оскільки у абз. 1 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 зазначено, що правова підстава проведення моніторингу зазначається у рішенні про проведенні моніторингу, у даній справі відповідна підстава відображена у додатку до відповідного наказу від 28.04.2023, що є невід`ємною частиною власне наказу. І така підстава не відповідає підставі для проведення моніторингу, що вказана у повідомленні про проведення моніторингу.

Відтак, відповідачем порушено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, визначений ст. 8 Закону № 922.

Щодо порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку (20.04.2023)

Згідно з п. 41 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 44 Постанови № 1178 встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Відповідач у спірному висновку від 18.05.2023 у цій частині зазначив, що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей, оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації замовника у частині обов`язку задекларувати відсутність підстав, визначених п. 44 Постанови № 1178 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

Також відповідачем у спірному висновку вказано про невідповідність тендерної пропозиції ФОП Величко п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922 та абз.17 п. 44 Постанови № 1178

Проаналізувавши положення пп. 2 п. 41 Особливостей (Постанови № 1178) вважає, що унормування даного підпункту Особливостей стосується лише умов, що висуваються до технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, тобто вказана норма поширює свою дію у випадку не відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам до предмету закупівлі, що наведені у тендерній документації замовника.

Відповідач застосовуючи пп. 2 п. 41 Особливостей у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 22 Закону № 922 та посилаючись на те, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, виходить за межі пп. 2 п. 41 Особливостей.

Так встановлені відповідачем порушення у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_2 стосуються вимог, що висуваються до учасників тендеру, а не до предмета закупівлі ремонт блоків подачі К2.02.02.000, очікуваною вартістю 9 780 000,00 грн. без ПДВ.

Відтак, відповідачем складено висновок про порушення позивачем вимог законодавства, які не відповідають фактично установленим під час моніторингу процедури закупівлі обставинам, що є підставою для визнання таких висновків протиправними.

Окрім того, відповідач у спірному висновку, посилається на порушення п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922, суд звертає увагу, що у ч. 2 ст. 17 Закону № 922 пункт 7 відсутній.

У спірному висновку вказано, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не задекларовано відсутність підстав, визначених пп. 44 Постанови № 1178.

Відповідно пп. 44 Постанови № 1178 учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Позивач на виконання вимог ухвали суду від 13.07.2023 зазначив, що ФОП ОСОБА_1 вказані вимоги законодавства виконано, що відображено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-05-012030-a> Розділ "Реєстр пропозицій" >"Відповідність критеріям" >"Відповіді учасника".

Враховуючи те, що відповідачем у спірному висновку вказано на учасника закупівлі, а не переможця, то відповідно на позивача, як на замовника, не покладався обов`язок перевірити дотримання учасником вимог п. 44 Постанови № 1178 щодо субпідрядника.

Щодо питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю.

Відповідач стверджує про порушення у цій частині п. 2 ст. 10 та п. 15 ч. 1 ст. 19 Закону № 922, оскільки сформований та оприлюднений за результатами закупівлі звіт не містить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема, ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону № 922 звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

У звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються:

15) повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (ч. 1 ст. 19 Закону № 922).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону № 922 звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Відтак, замовник не є відповідальним за формування звіту про результати проведення закупівлі, у тому числі й щодо відображення інформації про суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем у якості субпідрядника, оскільки такий формується автоматично електронною системою закупівель.

Крім того, відповідач висунув позивачу зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку.

Водночас, на думку суду саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог та скасування спірного висновку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року у справі № 200/2579/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16 травня 2024 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

І.Д.Компанієць