Постанова

від 13.05.2024 по справі 922/2497/23

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Харків Справа № 922/2497/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Хачатрян В.С., суддя Склярук О.І.,

за участю секретаря судового засідання: Соляник Н.В.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Полякова С.О., службове посвідчення №072827 від 01.03.2023;

від позивачів: не з`явилися;

від відповідача (апелянта): Саламаха В.Р., ордер серія АХ №1173819 від 20.02.2024; Петренко С.В., ордер серія АХ №1143188 від 07.08.2023;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ", м. Харків (вх. №478 Х/1),

на рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 (повний текст складено 28.12.2023) у справі №922/2497/23 (суддя Лаврова Л.С.),

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області в інтересах держави в особі позивачів:

1) Харківської міської ради, м. Харків,

2) Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ", м.Харків,

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ", у якому просив визнати недійсними додаткові угоди №4 від 15.02.2021, №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору №168/20 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021, укладеного між Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", а також стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 431450,96грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що при укладанні між Управлінням освіти та відповідачем спірних додаткових угод було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Враховуючи те, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог закону, а відтак є недійсними в силу ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, тому розрахунок за поставлену електричну енергію мав би здійснюватись за ціною, вказаною в первісному договорі №168/20 від 04.01.2021. Оскільки позивач відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у договорі, повинен був сплатити за фактично поставлену електроенергію кошти у розмірі 2835033,58грн, натомість сплатив 3266484,54грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 431450,96грн, які прокурор просив стягнути з відповідача.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23 позовні вимоги задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди №4 від 15.02.2021, №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №168/20 від 04.01.2021, укладеного між Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ".

Стягнуто з ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" на користь Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради кошти в сумі 431450,96грн.

Стягнуто з ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" на користь Харківської обласної прокуратури 17207,76грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що додаткові угоди №4 від 15.02.2021, №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №168/20 від 04.01.2021 укладені між Управлінням освіти та відповідачем за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії договору. Водночас суд погодився з твердженнями прокурора, що укладення цих додаткових угод щодо зміни ціни на товар у договорі, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Судом встановлено, що спірні додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України.

За висновком суду, оскільки вищевказані додаткові угоди є недійсними, то розрахунок за поставлену електричну енергію мав би здійснюватись за ціною, вказаною в договорі №168/20 від 04.01.2021. Суд зазначив, що в разі застосування сторонами спірних угод правомірних цін, обсяг поставленої електричної енергії при сумі фактичної оплати, був би більшим. Натомість, за наслідками укладання додаткових угод Управлінням освіти необґрунтовано сплачено відповідачу кошти в сумі 431450,96грн. Тобто, оскільки підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною встановленою у додаткових угодах фактично відпала, а тому відповідач повинен повернути Управлінню освіти грошові кошти у розмірі 431450,96грн, як безпідставно набуте майно.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, відповідач - ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, зокрема, ст.ст. 24, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", ст.ст. 3, 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Зокрема, скаржник посилається на те, що господарський суд першої інстанції не надав належної оцінки його доказам та доводам відносно того, що:

- під час подання тендерних пропозицій та проведення електронного аукціону ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" та інші учасники процедури закупівлі не могли застосовувати регульовані тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, встановлені відповідними постановами НКРЕКП на 2021 рік, оскільки вони ще не набули чинності, а після проведення електронного аукціону та укладення договору про закупівлю були відсутні підстави застосовувати тарифи, які діяли у 2020 році, оскільки відповідні постанови КРЕКП втратили чинність з 01.01.2021;

- спірні додаткові угоди були укладені з додержаннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а прокурором не доведено, що вони укладені з порушенням вимог закону;

- внесення змін до договору про закупівлі було обґрунтованим та документально підтверджено довідками Харківської торгово-промислової палати, кожна з яких містить інформацію щодо відсоткового зростання ціна на електричну енергію в порівнянні між визначеними у таких довідках періодами, та підтверджує коливання цін електроенергії на ринку, що стало підставою для укладання додаткових угод; при укладанні договору фактично неможливо передбачити коливання зміни ціни на ринку електричної енергії; при цьому, зміна ціни на одиницю товару відбувалась у межах 9,99% та за згодою обох сторін;

- коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення підтверджене не тільки довідками ТПП, а також загальнодоступними даними, які розміщені на Інтернет сторінці "Оператора ринку" на офіційному сайті за посиланням https://www.oree.com.ua/, що є належним та допустимим доказом коливання ціни на ринку електричної енергії у бік збільшення у спірний період;

- оскаржувані прокурором додаткової угоди були укладені сторонами на підставі п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку зі збільшенням регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії та розподілу, які є складовими частинами ціни за одиницю товару, визначену у даному договорі, тому останні не може бути визнано недійсними внаслідок відсутності документів, які підтверджували б коливання ціни ринку;

- у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів, а питання здійснення закупівель можуть перевірятись під час одного із видів державного фінансового контролю; держава в разі порушення її інтересів у сфері публічних закупівель має право звертатись до суду за їх захистом через орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави; у спірних правовідносинах таким органом є Держаудитслужба;

- скаржник наголошує на передчасності звернення прокурора до суду з позовом у цій справі до завершення фінансової перевірки та отримання її результатів від Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2024 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Хачатрян В.С., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.03.2024 поновлено ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; призначено розгляд апеляційної скарги у справі №922/2497/23 на 24.04.2024 о 10:30 год.

У відзиві на апеляційну, який надійшов до апеляційного суду 02.04.2024 прокурор заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор зазначає про те, що у відповідності до положень ст. 216 ЦК України та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" судом першої інстанції обґрунтовано та правомірно визнано недійсними додаткові угоди №4, №5, №6 та №8 до договору №168/20 від 04.01.2021 та стягнуто з ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" на користь Управління освіти безпідставно набуті постачальником кошти в сумі 431450,96грн на виконання вищезазначених недійсних правочинів.

Крім того, прокурор вказує, що ним на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено позивачів про виявлені порушення вимог законодавства з наданням розумного строку для вжиття відповідних заходів. Однак, з огляду на наявну бездіяльність уповноважених органів державної влади прокурор вважає, що в нього існують виключні підстави для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, а доводи скаржника в цій частині є безпідставними.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.04.2024 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23 відбудеться 13.05.2024 о 09:30 год у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м.Харків, просп. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.

До початку розгляду апеляційної скарги по суті позивачі не скористалися своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не направили його до апеляційного суду.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 13.05.2024 приймали участь представники відповідача (апелянта), які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили скасувати оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Присутня у судовому засіданні 13.05.2024 прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просила залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін.

Уповноважені представники позивачів у судове засідання 13.05.2024 не з`явилися; про дату, час та місце судового засідання всі сторони повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивачів, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників відповідача (апелянта) та прокурора, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Управління освіти адміністрації Хололдногірського району Харківської міської ради (надалі замовник) було проведено процедуру закупівлі електричної енергії у обсязі 1259577 кВт/год за ДК 021:2015-09310000-5 - "Електрична енергія" (з урахування послуги з розподілу електричної енергії за регульованими тарифами через постачальника) з очікуваною вартістю 3755000,00грн.

02.12.2020 замовником розміщено на вказаному веб-порталі оголошення про проведення відкритих торгів за номером № UA-2020-12-02-002131-с.

Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій по тендеру № UA-2020-12-02-002131-с у проведені закупівлі прийняли участь наступні учасники: ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" (код ЄДРПОУ 38157139) з остаточною пропозицією 3532990,00грн; ТОВ "ВЕСТА" (код ЄДРПОУ 30288313) з остаточною пропозицією 3533000,00грн; ТОВ "ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ" (код ЄДРПОУ 39796845) з остаточною пропозицією 3630720,00грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону обрано ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" з остаточною пропозицією 3532990,00грн з ПДВ, за ціною 2,8491854844грн за 1 кВт/год електричної енергії (з ПДВ) в кількості 1240000 кВт/год.

У подальшому, між ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" (постачальником) та Управлінням освіти (споживачем) 04.01.2021 укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 (надалі - договір)

За умовами п. 3.1. договору визначено: термін поставки з 01.01.2021 по 31.12.2021 року включно; місце поставки (передачі) товару - 61052, Україна, Харківська область, м. Харків, заклади освіти Холодногірського району Харківської міської ради згідно з додатком №2. Сторони дійшли згоди щодо ціни електричної енергії за 1 кВт/год, визначивши її у розмірі 2,8491854844грн з ПДВ (згідно комерційної пропозиції).

Згідно п. 5.1 договору, загальна вартість цього договору становить 2944157,33грн, крім того ПДВ - 588831,67грн, разом з ПДВ - 3532990,00грн, у т.ч.:

- вартість електричної енергії становить 2187725,33грн;

- вартість розподілу електричної енергії за регульованими тарифами становить 756433,00грн.

Специфікацією до додатку №1 до договору передбачений плановий обсяг передачі електричної енергії 1259577 кВт/год.

Відповідно до пп. 13.4.2. п. 13.4. договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Пунктом 13.4.7.1. договору передбачено, що сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу та/або розподіл електричної енергії. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (змін) регульованого тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії.

В разі необхідності зміни істотних умов договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або зміни регульованої ціни (тарифу), сторона ініціатор такої зміни зобов`язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін цього договору у формі додаткової угоди (додаткового договору). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну умов договору, у 10-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (п. 13.6. договору).

У подальшому, між споживачем та постачальником до договору № 168/20 від 04.01.2021 укладено:

- додаткову угоду №1 від 19.01.2021, згідно з якою внесено зміни щодо реквізитів замовника;

- додаткову угоду №2 від 21.01.2021, згідно з якою викладено, в тому числі, в новій редакції термін поставки (передачі) товару: з 04.01.2021 по 31.12.2021 та зменшено обсяги закупівлі товару (електричної енергії) до 1 240 000 кВт/год;

- додаткову угоду №3 від 22.01.2021, за якою викладено додаток №2 (перелік об`єктів та точок комерційного обліку споживача) до договору №168/20 від 04.01.2021 в новій редакції;

- додаткову угоду №4 від 15.02.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,0801734844грн з ПДВ, а ціна договору збільшилась до 3819415,12грн.

Тобто ціна електричної енергії зросла на 0,23грн за 1 кВт/год або на 8,10% порівняно з первинними умовами договору № 168/20 від 04.01.2021;

- додаткову угоду №5 від 10.08.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,3879грн з ПДВ, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1192932,53 кВт/год.

Тобто ціна електричної енергії зросла на 0,53грн за 1 кВт/год або на 9,99% порівняно з умовами додаткової угоди №4 від 15.02.2021 та на 18,90% порівняно з первинними умовами договору №168/20 від 04.01.2021;

- додаткову угоду №6 від 24.09.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,72194721грн з ПДВ, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1155429,54 кВт/год.

Тобто ціна електричної енергії зросла на 0,87грн за 1 кВт/год або на 9,86% порівняно з умовами додаткової угоди №5 від 10.08.2021 та на 30,63% порівняно з первинними умовами договору №168/20 від 04.01.2021;

- додаткову угоду №8 від 28.10.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 4,09376976грн з ПДВ, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1130099,36 кВт/год.

Тобто ціна електричної енергії зросла на 1,24грн за 1 кВт/год або на 9,99% порівняно з умовами додаткової угоди №6 від 24.09.2021 та на 43,68% порівняно з первинними умовами договору №168/20 від 04.01.2021.

Листом від 08.11.2021 №17785/1 "Щодо внесення змін до договору про закупівлю" постачальник - TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" повідомив споживача - Управління освіти про те, що у разі збереження у листопаді 2021 року тенденції до зростання середньозваженої ціни електроенергії на ринку "На добу наперед" у торговій зоні "ОЕС", ціна за договором буде переглянута у бік збільшення пропорційно збільшенню ціни електроенергії на ринку, з одночасним урахуванням обмежень величини зростання, встановлених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від 09.11.2021 №17770 постачальник повідомив споживача про закінчення строку дії договору про постачання електричної енергії та припинення постачання електричної енергії.

Звертаючись з позовом у цій справі, прокурор посилається на те, що внаслідок укладення додаткових угод №4 від 15.02.2021, №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 фактично ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 2,8491854844грн до 4,09376976грн (з ПДВ) за 1 кВт/год, тобто на 1,24грн (43,68% від первинної ціни), а саме обсяг постачання електричної енергії зменшено з 1240000 кВт до 1130099,36 кВт, що на 109900,64 кВт, менше від запланованого.

Загальний обсяг фактично поставленого товару - електричної енергії (з врахуванням всіх додаткових угод) становить 1113552 кВт, що на 126448 кВт менше, ніж встановлено первісними умовами договору №168/20 від 04.01.2021 (з врахуванням додаткової угоди № 2 від 21.02.2021).

Тобто, на думку прокурора, при укладенні вищевказаних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №168/20 від 04.01.2021 було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідач проти позовних вимог заперечує повністю, мотивує свою позицію тим, що Управління освіти у встановлений ст.ст. 22, 24 Закону України "Про публічні закупівлі" спосіб визначило, що для складення і подання тендерних пропозицій мають бути використані тарифи на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" та тариф на послуги з розподілу електричної енергії AT "Харківобленерго" і AT "Укрзалізниця", які діяли станом на 02.12.2020 (дата публікації оголошення про закупівлю).

За твердженням відповідача, під час подання тендерних пропозицій та проведення електронного аукціону ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" та інші учасники процедури закупівлі не могли застосовувати регульовані тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, встановлені відповідними постановами НКРЕКП на 2021 рік (№2353 від 09.12.2020 та №2379 від 09.12.2020), оскільки вони ще не набули чинності, а після проведення електронного аукціону та укладення договору про закупівлю вже неправомірно було застосовувати тарифи, які діяли у 2020 році, оскільки відповідні постанови НКРЕКП, які їх встановлювали втратили чинність з 01.01.2021.

Також, відповідач вказує, що TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", беручи участь у процедурі закупівлі у грудні 2020 та укладаючи 04.01.2021 спірний договір про закупівлю спиралося на ціни 2019 - 2020 років та не знало і не могло передбачити, що НКРЕКП в липні 2021 року прийме дві постанови №1081 від 04.07.2021 та №1227 від 30.07.2021, які призведуть до зміни ціноутворення на ринку "на добу наперед" і різкого зростання цін до 39% порівняно з минулим роком, що підтверджено довідками Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткові угоди щодо збільшення ціни електричної енергії до договору разом з ціновими довідками Харківської ТПП.

Як вже зазначалося, за результатами розгляду позовних вимог Господарським судом Харківської області 25.12.2023 ухвалено оскаржуване рішення у справі №922/2497/23, яким позовні вимоги задоволено та визнано недійсними додаткові угоди №4, №5, №6, №8 до договору №168/20 від 04.01.2021, укладеного між Управлінням освіти та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", а також стягнуто з відповідача на користь кошти в розмірі 431450,96грн.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Щодо недійсності додаткової угоди №4 від 15.02.2021 до договору №168/20 від 04.01.2021, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Як вже було вказано вище, 04.01.2021 між Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (замовник) та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №168/20, за умовами п. 3.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу за 1 кВт/год у розмірі 2,8491854844грн з ПДВ (згідно комерційної пропозиції).

Згідно п. 5.1 загальна вартість цього договору становить 2944157,33грн, крім того ПДВ - 588831,67грн, разом з ПДВ -3532990,00грн, в тому числі:

- вартість електричної енергії становить 2187725,33 грн.;

- вартість розподілу електричної енергії за регульованими тарифами становить 756433,00грн.

Специфікацією до додатку №1 до договору передбачений плановий обсяг передачі електричної енергії - 1259577 кВт/год.

У подальшому між сторонами була укладена додаткова угода №4 від 15.02.2021, відповідно до якої сторони погодили зміну ціни за 1 кВт/год електричної енергії у розмірі 3,0801734844грн з ПДВ, а ціна договору збільшилась до 3819415,12грн.

Тобто ціна електричної енергії за за 1 кВт/год зросла на 0,23грн або на 8,10% порівняно з первинними умовами договору № 168/20 від 04.01.2021;

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (надалі ГК України) одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 Цивільного кодексу України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1 -3 , 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди №4 від 15.02.2021 остання була укладена на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" та №2379 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Харківобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та факт коливання ціни електричної енергії на "Операторі ринку" (зміна регульованих тарифів на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" та розподілу електричної енергії АТ "Харківобленерго").

У зв`язку із вказаним, сторони додатковою угодою №4 від 15.02.2021 внесли зміни до договору, визначивши у п.п. 5.1, 5.2. ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год електричної енергії у розмірі 3,0801734844грн з ПДВ, а загальна ціна договору збільшилась до 3819415,12грн.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Пунктом 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

Згідно з ч. 5 ст. 33 Закону України "Про ринок електричної енергії" оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

Відповідно до п. 13.1. до договору №168/20 від 04.01.2021 цей договір набуває чинності з дати підписання сторонами (04.01.2021) та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Заяву-приєднання (додаток 1 до договору) акцептовано споживачем в день підписання договору - 04.01.2021.

У підпункті 13.4.2. п. 13.4. договору №168/20 від 04.01.2021 сторони погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та умов укладеного між сторонами договору вбачається, що внесення змін до договору, зокрема щодо його ціни (тарифу) та кількості товару є правомірним у разі зміни тарифу на передачу та розподіл електричної енергії виключно у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

У той же час, судом встановлено, що постанова НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік" та постанова НКРЕКП №2379 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Харківобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якими було збільшено тариф на передачу та розподіл електричної енергії, та на які, як на підставу внесення змін до договору, міститься посилання у додатковій угоді №4 від 15.02.2021, набрали чинності з 01.01.2021, тобто до моменту укладення договору.

Крім того, зазначені постанови було оприлюднено на офіційному веб-сайті НКРЕКП - 10.12.2020.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що визначальним при вирішенні даного спору є те, що під час проведення торгів було встановлено конкретні строки для вчинення певних дій, зокрема кінцевим строком подання тендерних пропозицій було - 18.12.2020, розкриття тендерних пропозицій 24.12.2020 та проведення електронного аукціону 24.12.2020.

До того ж, за умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Наведене свідчить про те, що станом на момент подання тендерних пропозицій та проведення торгів постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік" та №2379 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Харківобленерго" вже були прийняті і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановами (з 01.01.2021) повинні були бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Більш того, колегія суддів зауважує, що станом на момент укладення договору про закупівлю електричної енергії №168/20 від 04.01.2021, вищевказані постанови НКРЕКП вже набрали чинності.

Суд також звертає увагу, що постановою НКРЕКП №2379 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Харківобленерго" встановлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії саме для АТ "Харківобленерго", а не для скаржника - ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ".

Оцінюючи встановлені обставини справи та надані сторонами докази на їх підтвердження, колегія суддів вважає, що на момент укладення сторонами договору про закупівлю електричної енергії №168/20 від 04.01.2021 відповідачу було відомо про прийняття НКРЕКП постанов №2353 від 09.12.2020 та №2379 від 09.12.2020, що, на переконання колегії суддів, не може бути розцінено як добросовісною поведінкою сторони та поважною причиною, яка забезпечує реалізацію принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності.

У контексті вищенаведеного колегія суддів зазначає, що відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, у свою чергу, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 04.01.2021, а тому укладення 15.02.2021 додаткової угоди №4 та посилання на збільшення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії постановами НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та №2379 від 09.12.2020 вже після підписання договору не є поважною підставою для внесення відповідних змін.

За оцінкою апеляційного суду, у даному випаду ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" задля перемоги у торгах було запропоновано нижчу ціну за електричну енергію, без врахування постанов НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 та №2379 від 09.12.2020 про зміну тарифів, тобто відповідач під час подання своєї пропозиції та участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання переваги у торгах, а в подальшому підвищив ціну.

При цьому, колегія суддів погоджується з обґрунтованими доводами прокуратури відносно того, що кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію (у тому числі до визначеної в документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі предмета закупівлі (лота).

Досліджені судом матеріали справи свідчать про те, що ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" всупереч вимог ч. 2 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 1.1. тендерної документації замовника, якою встановлено заборону подання більш ніж однієї тендерної пропозиції, подано на участь у відкритих торгах на закупівлю електричної енергії дві тендерної пропозиції, а саме:

- тендерна пропозиція за вих. №13088 від 17.12.2020, згідно якої ціна за електричну енергію за 1 кВт/год склала 2,91957813709грн з первинною пропозицією загальної вартості закупівлі 3620276,89грн;

- тендерна пропозиція за вих. №13575/1 від 30.12.2020, згідно якої ціна за електричну енергію за 1 кВТ/год навпаки зменшилась до 2,8491854844грн з остаточною пропозицію вартості закупівлі 3532990,00грн.

Судом встановлено, що у зазначених тендерних пропозиціях вказано, що у вартість предмету закупівлі включається вартість електричної енергії, вартість послуг оператора системи передачі електричної енергії на підставі тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з постановою НКРЕКП, чинної на момент застосування тарифу, та вартість послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

При цьому, під час проведення засідання тендерного комітету 24.12.2020 тендерна пропозиція TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" (подана за вих. № 13088 від 17.12.2020) була визнана найбільш економічно вигідною, у зв`язку з чим відповідач отримав перемогу.

Після прийняття рішення тендерного комітету про переможця процедури та намір укласти договір, TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" надало ще одну тендерну пропозицію (за вих. №13575/1 від 30.12.2020), згідно якої зменшено ціну за 1 кВТ/год електричної енергії та остаточну вартість закупівлі, яка була прийнята замовником.

За умовами ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Наведене свідчить про те, що ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" в остаточній тендерній пропозиції від 30.12.2020 не пропонувало внести зміни щодо ціни електричної енергії з врахуванням постанов НКРЕКП та жодних змін до своєї тендерної пропозиції не внесено (в частині збільшення ціни на електричну енергію), а навпаки було надано ще одну тендерну пропозицію, в якій необґрунтовано та без належних документальних підтверджень зменшено ціну на 1 кВт/год електричної енергії, тим самим занижено загальну вартість закупівлі.

У подальшому, згідно з тендерною пропозицією, яка подана ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" 30.12.2020 за вих. № 13575/1 вже після засідання тендерного комітету (24.12.2020) як переможцем закупівлі (після оприлюднення та набрання чинності вказаними Постановами НКРЕКП), вказане ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" 04.01.2021уклало договір з Управлінням освіти.

Водночас будь-якого попередження про зміну ціни не відбулося як під час підписання договору 04.01.2021, так і під час укладення додаткової угоди №1 від 19.01.2021 (остання містила виключно умови про зміну реквізитів замовника).

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про недотримання порядку внесення змін до тендерної пропозиції та тендерної документації на стадії проведення торгів, яким у даному випадку ані замовник, ані учасник не скористались.

З матеріалів справи вбачається, що про необхідність зміни ціни на підставі постанов НКРЕКП постачальник повідомив замовника своїм листом від 15.01.2021 (тобто, лише через 2 тижні після укладення договору) із їх застосуванням з 04.01.2021.

Суд також зауважує на тому, що постачальником надсилався лист від 09.02.2021 на адресу замовника щодо коливання цін на електричну енергію на ринку без будь-якого документального підтвердження необхідності укладення додаткової угоди на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегією суддів також враховується, що відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що електропостачальник має в чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Згідно з п. 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) в разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання в установленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (в тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається в повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - в разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін в установлений цим пунктом термін.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п. 13.2. Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є Додатком № 5 до ПРРЕЕ.

З огляду на зазначене, при внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, нова ціна електричної енергії може бути застосована постачальником не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення споживача про її зміну, в разі відсутності письмової заяви споживача про незгоду та/або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, сторонами не був дотриманий вказаний двадцятиденний строк при укладенні спірних додаткових угод, у той час як нова ціна застосована сторонами, як правило, на початок розрахункового періоду, що передував зверненню постачальника до споживача з повідомленням про зміну (збільшення) ціни електричної енергії.

Більш того, за умовами додаткової угоди №4 від 15.02.2021 сторони погодили застосувати умови цієї додаткової угоди щодо збільшення ціни електричної енергії до відносин між ними, які виникли з 04.01.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України, що також свідчить про недобросовісність дій TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та відсутність наміру у останнього поставляти електричну енергію за ціною, яка була передбачена умовами договору № 168/20 від 04.01.2021.

Суд також звертає увагу на тому, що згідно актів прийому-передачу та платіжних доручень ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" не поставило Управлінню освіти жодного кВт електричної енергії за первинною ціною 2,8491854844грн за 1 кВт/год.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна. договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (висновки, викладені у постановах Верховного Суду від. 18.06.2021 у справі №927/491/19 та від 18.01.2022 у справі 910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин (аналогічна правова позиція неодноразово викладена Верховним Судом, зокрема у постановах у справах №911/537/19, №916/1921/18, №926/7;08/18, №910/5573/19).

Будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

У даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених ст. 652 ЦК України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було, зокрема, зміна обставин настала не після, а до укладення договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі сталою та послідовною позицією Верховного Суду, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір (постанови Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 16.03.2023 у справі №903/383/22).

Як встановлено судом з матеріалів справи, сторони не вжили жодних заходів під час проведення процедури закупівлі, щоб привести тендерну документацію та пропозицію у відповідність до постанов НКРЕКП, тоді як під час укладення договору були достеменно обізнані про їх зміну, що свідчить про зловживання правом на зміну умов договору.

При цьому, ані в договорі, ані в актах приймання-передачі електричної енергії не вбачається будь-якої розбивки (специфікації), яка б свідчила, що при укладенні договору сторони не знали та не враховували тарифи за передачу та розподіл електроенергії, встановлені постановою НКРЕКП від 09.12.2020.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що додаткова угода №4 від 15.02.2021 була укладена з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст. 652 ЦК України, оскільки зміна тарифів на розподіл та передачу електричної енергії мали місце ще до підписання договору про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021, а тому постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та №2379 від 09.12.2020 не можуть вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Також, судова колегія окремо враховує, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua, що знаходиться у загальному доступі, станом на 15.02.2021 середньозважена ціна становила 1799,22 грн/МВт·год. А індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України за період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00) станом на 15.02.2021 становив 1228,94 грн/МВт·год.

Тобто, рівень середньозваженої ціни за одиницю товару за даними "Оператор ринку" на момент укладення додаткової угоди №4 від 15.02.2021 був меншим ніж визначений у комерційній пропозиції до договору №168/20 від 04.01.2021 (2,8491854844грн кВт/год). А відтак, відсутнє й коливання (збільшення) цін на ринку відносно ціни визначеної сторонами у договорі.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання додаткової угоди № 4 від 15.02.2021 до договору №168/20 від 04.01.2021 недійсною.

Щодо позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Статтею 652 ЦК України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відтак, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у даному випадку за додатковою угодою №5 від 10.08.2021 збільшено ціну (тариф) на одиницю товару до 3,3879грн, в т.ч. ПДВ, тобто на 18,90% у порівнянні з первинною ціною на момент укладення договору №168/20 від 04.01.2021.

Додатковою угодою №6 від 24.09.2021 збільшено ціну на одиницю товару (тариф) до 3,72194721грн, в т.ч. ПДВ, тобто на 30,63% у порівнянні з первинною ціною на момент укладення договору №168/20 від 04.01.2021.

Додатковою угодою №8 від 28.10.2021 збільшено ціну на одиницю товару (тариф) до 4,09376976грн, в т.ч. ПДВ, тобто на 43,68% у порівнянні з первинною ціною на момент укладення договору №168/20 від 04.01.2021.

Отже, додаткові угоди №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що у наведених додаткових угодах №№ 5, 6, 8 ціна на одиницю товару (тариф) перевищує параметри індексів РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України за період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00), розміщені на веб-сайті "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua, що знаходиться у загальному доступі, які становили:

- 2434,81 грн/МВт·год станом на 10.08.2021 (додаткова угода №5), тоді як сторонами підвищено ціну до 3,3879грн грн/кВт·год;

- 2033,55 грн/МВт·год станом на 24.09.2021 (додаткова угода №6), тоді як сторонами підвищено ціну до 3,72194721грн /кВт·год;

- 3113,44 грн/МВт·год станом на 28.10.2021 (додаткова угода №8), тоді як сторонами підвищено ціну до 4,09376976 грн/кВт·год.

Тобто, відсутнє коливання (збільшення) цін на ринку, яке б було підставою для визначення тарифу в наведених розмірах, вказаних у цих додаткових угодах.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що сама по собі передбачена умовами договору №168/20 від 04.01.2021 можливість зміни умов цього договору у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару з цим договором, не доводить виникнення у відповідача автоматичного права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

Апеляційний господарський суд виходить з того, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику при проведенні процедури закупівлі, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Однак, у даному випадку таких доказів відповідачем надано не було.

Виключно зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Із змісту наданих сторонами до матеріалів справи доказів слідує, що необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 до договору про постачання електричної енергії №168/20 від 04.01.2021 обґрунтовано відповідачем коливанням ціни товару на ринку, на підтвердження чого ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №1756/21 від 04.08.2021, №2075/21 від 01.09.2021, №2396-2/21 від 30.09.2021.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, цінова довідка №1756/21 від 04.08.2021, складена Харківською ТПП, що стала підставою для укладення додаткової угоди №5 від 10.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №168/20 від 04.01.2021, містить інформацію щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за період травень, червень та липень 2021 та їх порівняння між собою.

Проте, судова колегія зазначає про відсутність в цій довідці інформації щодо вартості електричної енергії станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено також динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення договору 04.01.2021 до дати укладення оспорюваної додаткової угоди №5 від 10.08.2021.

Крім того, інші довідки №2075/21 від 01.09.2021, №2396-2/21 від 30.09.2021, складені Харківською ТПП, також не містять інформації щодо ринкової вартості електричної енергії станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення договору 04.01.2021 до дати укладення оспорюваних додаткових угод до договору.

Судова колегія зазначає, що у вказаних довідках лише зазначено про зміну середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за період з травня по вересень 2021 року, тобто зазначена інформація відображена за відповідні конкретні місяці без здійснення аналізу коливання цін за періоди з моменту подання цінової пропозиції, дати укладення договору, дати укладення додаткової угоди №4 (перше збільшення ціни, яке, як встановлено судом, не підтверджується наданими доказами).

Також зі зміст всіх цих довідок ТПП вбачається, що вони носять виключно фактографічно-інформаційний характер, однак не зазначено, що ТПП може гарантувати факт їх достовірності.

Більш того, зазначеними довідками ТПП не підтверджується, яким саме чином ціна за електроенергію змінена саме у місті Харкові в порівнянні з цінами в загальноукраїнській торгівельній зоні на ринку електричної енергії.

Довідки ТПП не містять будь-яких даних та не підтверджують зростання ринкової вартості електричної енергії саме на території міста Харкова.

Дослідивши вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що надані відповідачем довідки Харківської ТПП №1756/21 від 04.08.2021, №2075/21 від 01.09.2021, №2396-2/21 від 30.09.2021 не підтверджують коливання ціни на електричну енергію впродовж періоду з 04.01.2021 (укладення договору) по 28.10.2021 (укладення останньої додаткової угоди №8), а тому зазначені довідки не приймаються судом до уваги у якості належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 76 - 79 ГПК України на підтвердження наявності обґрунтованих підстав для внесення змін до договору про закупівлю електричної енергії №168/20 від 04.01.2021 шляхом укладення додаткових угод №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021

При цьому, колегія суддів наголошує, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19.

Відносно аргументів відповідача про те, що продаж електричної енергії з 01.08.2021 за раніше погодженою у договорі ціною призводить до збитків ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", колегія суддів зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Судом також враховується, що відповідач фактично поставив значно менший об`єм електричної енергії, аніж це було передбачено первісними умовами договору і було запропоновано в тендерній документації, що спростовує доводи скаржника про збитковість його господарської діяльності на умовах застосування первісного тарифу, передбаченого договором.

При цьому, суд зауважує, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі".

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 6 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що подальше укладення сторонами додаткових угод №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021, №8 від 28.10.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №168/20 від 04.01.2021, якими було збільшено вартість товару (як зазначає відповідач в межах 9,99%) від попереднього збільшення вартості товару внаслідок укладення, а фактично призвело до підвищення ціни електроенергії на 43,68% та постачання меншого об`єму електроенергії, суперечить вимогам ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", у зв`язку з відсутністю документального підтвердження підвищення ціни на електричну енергію станом на момент укладення оспорюваних додаткових угод, що свідчить про недодержання при укладенні додаткових угод до договору встановлених ст. 203 ЦК України вимог, а тому, на переконання колегії суддів, є підставою для визнання їх недійсними в силу приписів ст. 215 ЦК України.

При розгляді позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Наявні матеріали справи свідчать про те, що за період з січня 2021 по грудень 2021 року споживачем за додатковими угодами спожито 995033 кВт електричної енергії та сплачено 3266484,54грн.

Натомість, за первісними умовами договору №168/20 від 04.01.20212 за 995033 кВт електричної енергії споживач повинен був сплатити 2835033,58грн, що дорівнює обсягу поставленої електричної енергії за договором та додатковими угодами 995033 кВт помноженого на 2,8491854844грн з ПДВ за 1 кВт/год.

Отже, загальна сума переплати за спожиту електричну енергію за цінами, передбаченими незаконними та визнаними судом недійсними додатковими угодами №4 від 15.02.2021, №5 від 10.08.2021, №6 від 24.09.2021 та №8 від 28.10.2021 складає 431450,96грн (3266484,54 - 2835033,58).

З огляду на викладене, отримані відповідачем грошові кошти у сумі 431450,96грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу-2 відповідно до ст. 216, 1212 ЦК України.

Колегією суддів не приймаються до уваги твердженням апелянта про те, що станом на час проведення торгів ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" та інші учасники процедури закупівлі не могли застосовувати регульовані тарифи НКРЕКП на 2021 рік, оскільки вони ще не набули чинності.

Як вже зазначалося раніше, станом на момент проведення процедури закупівлі наведені постанови НКРЕКП вже були прийняті та опубліковані, а станом на момент укладення договору про постачання електричної енергії (04.01.2021) постанови НКРЕКП, якими було збільшено тарифи на постачання та розподіл електричної енергії вже були прийняті та набрали законної сили (01.01.2021).

Тому, за висновком колегії суддів, такі обставини безумовно повинні були бути враховані сторонами, зокрема й відповідачем, під час укладення договору та визначення ціни товару (електричної енергії).

Не приймаються судом до уваги також й доводи апелянта з приводу того, що сторонами не було допущено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод, оскільки жодна з додаткових угод не збільшувала ціну за товар від 10% і вище (збільшення відбувалося в межах 9,99%).

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22: відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Однак, у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод (№№ 4, 5, 6, 8), перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару на 43,68% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Доводи апелянта про те, що всі підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства, також не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки як вже було наголошено вище, навіть за умови документального підтвердження підвищення ціни (чого у даному випадку відповідачем не доведено), вона не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аргументи скаржника в частині відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, судовою колегією також не відхиляються, враховуючи наступне.

Судом встановлено, що при обґрунтуванні представницьких функцій держави в особі Міськради та Управління освіти, прокурор зазначив, що Харківська міськрада є органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, щодо визнання недійсними оспорюваних угод, оскільки їх стороною є Управління освіти, яке є виконавчим органом Харківської міської ради та входить до складу Адміністрації Холодногірського району, отже, є одержувачем бюджетних коштів, і закупівля електроенергії проводилась за бюджетні кошти.

При цьому, прокурор листом №52-103-2540вих-23 від 18.04.2023 повідомив Харківську міську раду про виявлені порушення вимог законодавства з наданням розумного строку для вжиття відповідних заходів.

Відповіді від Харківської міської ради не надійшло, що свідчить про невжиття заходів реагування, в тому числі цивільно-правового характеру, та її безпосередню бездіяльність.І

Разом з цим, листами №52-103-1348вих-23 від 01.03.2023 та №52-103-2541вих-23 від 18.04.2023 прокуратура звернулась до Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради з повідомленням щодо виявлених порушень, на що отримано відповідь щодо відсутності порушень вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважені органи надані їм повноваження не використали.

Враховуючи вищевикладене, надаючи оцінку наявності підстав представництва прокурором інтересів держави, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор, звертаючись з позовом, у встановленому законом порядку обґрунтував порушення інтересів держави, вказав у чому полягає бездіяльність органу, в інтересах якого звертається до суду, щодо захисту законних інтересів держави.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, оскільки позивачі належним чином не здійснили захист інтересів територіальної громади міста Харкова в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для звернення з даним позовом до суду.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.

Посилання відповідача на порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із даним позовом з тих підстав, що останній не визначив належним позивачем Північно-східний офіс Держаудитслужби як орган, уповноважений державою на здійснення державного фінансового контролю, та про передчасність звернення прокурора до суду до закінчення проведення перевірки та отримання результатів проведення фінансового контролю, колегія суддів відхиляє, оскільки:

по-перше, листом Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.03.2023 №202031-17/815-2023 повідомлено прокуратуру про відсутність підстав для моніторингу закупівлі №UA-2020-12-02-0p2131-c у зв`язку з повним виконанням договору та оприлюдненням в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю від 18.01.2022; тобто, уповноважений державою орган не проводив та не має наміру проводити відповідну перевірку;

по-друге, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них (аналогічна правова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18).

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтованими в частині необхідності захисту інтересів держави в особі Харківської міської ради та Управління освіти адміністрації Холодногірського району, а тому підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, та не доводять неправильність чи незаконність прийнятого судового рішення.

Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 25.12.2023 у справі №922/2497/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.05.2024.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.І. Склярук