Постанова

від 15.05.2024 по справі 917/2161/23

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м. Харків Справа № 917/2161/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Тарасова І.В.;

за участі секретаря судового засідання Голозубової О.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду у режимі відеоконференції апеляційну скаргу (вх.№687П/2) Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.02.2024 (повний текст рішення складено 11.03.2024 суддею Мацко О.С. у приміщенні Господарського суду Полтавської області) у справі №917/2161/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Буд Проект», м.Київ,

до Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, м.Кременчук, Полтавська обл.,

про стягнення 4146543,76 грн,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Авангард Буд Проект» звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом про стягнення з Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області 4071543,76 грн заборгованості за договором підряду №12594 від 08.09.2022 та 75000,00 грн заборгованості по оплаті компенсації половини витрат на проведення експертизи за договором №40-23 від 16.10.2023.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 29.02.2024 у справі №917/2161/23 позов задоволено. Стягнуто з Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Буд Проект» 4071543,76 грн заборгованості, 75000,00 грн витрат за проведення експертизи, 49758,53 грн судового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд мотивував його тим, що замовником у встановленому порядку не доведено суду фактів порушення підрядником умов договору. Заперечуючи проти поданого позивачем висновку експерта, відповідач не був позбавлений права надати інший висновок експертизи або клопотати перед судом про призначення судової експертизи безпосередньо судом, однак цього зроблено не було. Господарським судом досліджено висновок експерта №40/23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 28.11.2023, дослідження проводилося з виїздом на об`єкт дослідження у присутності представників обох сторін. Експертом встановлено, що на час проведення дослідження об`єкт функціонує за призначенням та експлуатується. Крім того, експертом у висновку вказано, і це встановлено господарським судом, що КП «Кременчукводоканал» не надано даних про розрахунки та спосіб ведення контролю на об`єкті, який за загальним правилом здійснюється за участю представників будівельної організації і технічного нагляду замовника. У наданому для дослідження експерту та долученому до матеріалів судової справи Журналі робіт відсутні дані про відхилення або зауваження осіб, які контролюють виконання і безпеку робіт відповідно до наданих їм повноважень. Оскільки фактично перевірити розміри та обсяги котлованів, наявність встановлених фланців плоских приварних та вільних сталевих, діаметром 500 мм, переходу сталевого компресійного діаметром 500/600 мм, наявність гідроізоляції матеріалами «Пенерон», об`єми виконаних робіт з встановлення паль та влаштування голкофільтрів, а також використання під час ремонту матеріалів б/у не можливо, то єдиним джерелом інформації про такі дані є дефектні акти з проектно-кошторисною документацією, які погоджені замовником та підрядником, і були надані разом з виконавчою документацією. Виконавча документація по об`єкту «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500 мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова,1-В) у м.Кременчуці (ділянка №1). Коригування» складена представниками позивача з підписами та печатками. Також господарським судом досліджено Загальний журнал робіт по вказаному об`єкту з підписами головного інженера Голобородько Є.О. та печатками ТОВ «Авангард Буд Проект», який є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, та акти на закриття прихованих робіт, які підписані представником будівельно-монтажної організації Голобородько Є.О. В актах відсутні дані про допущені відхилення або виявлені недоліки. Також експертом встановлено, що фактично виявлено на об`єкті більш складніші ґрунти третьої групи, що підтверджується Інженерно-геологічним обґрунтуванням проекту, виконаним у вересні 2023 року ФОП Циганенко С.Г., та впливає на меншу кратність використання шпунтів, у наданих на дослідження акті №1 та акті №1/2 застосовано меншу кратність витягання шпунта з наступним його використанням 3 оберти, що обумовлено більш складною групою ґрунтів та відповідає фактично виконаним роботам. Ураховуючи роз`яснення в Збірнику офіційних документів «Ціноутворення у будівництві» №2 за лютий 2022 року, повне використання шпунта Ларсен Л4 як матеріалу, що обертається, на об`єкті відповідає вимогам ДБН, зокрема, діючим нормам ціноутворення в будівництві, а саме: Ресурсним елементним кошторисним нормам на будівельні роботи «Пальові роботи. Опускні колодязі. Закріплення ґрунтів» (Збірник 5), та не підлягає поверненню або врахуванню зворотних сум від вартості шпунтової сталі в актах приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в. Позивач надав акт списання товарів №5 від 28.07.2023 (палі шпунтовані одинарні) у кількості 91,188 т. на суму 6212270,95 грн, підписаний головою та членами комісії підрядника. Відтак, господарський суд визнав безпідставними доводи відповідача стосовно наявності у позивача обов`язку повернути вказані матеріали. Господарський суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено та не підтверджено належними доказами наявність тих обставин, на які він посилався під час листування з позивачем як на підстави для нездійснення оплати за вказаним договором. Господарським судом встановлено, що об`єкт функціонує за призначенням та експлуатується, обсяг виконаних робіт та їх вартість підтверджено, серед іншого, висновком експертизи (з урахуванням перерахунку по акту №1/2), який судом прийнято в якості належного та допустимого доказу, викладені в якому обставини не суперечать тим обставинам справи, які встановлені судом на підставі дослідження наявних у справі доказів. Разом з цим, господарським судом узято до уваги, що висновок експерта №40/23 від 28.11.2923 містить напис: «Підготовлено для подання до суду», та після заголовку додано» «виправлений згідно з частиною 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України», даний примірник висновку є абсолютно ідентичним тому примірнику, що поданий позивачем разом з позовом та експерт попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 284 Кримінального кодексу України. Також, ураховуючи наявність доказів вартості проведення експертизи 150000,00 грн, умови укладеного між сторонами договору, господарський суд дійшов висновку про необхідність компенсації за рахунок відповідача половини вказаної суми 75000,00 грн.

Відповідач з рішенням господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 29.02.2024 у справі №917/2161/23, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «Авангард Буд Проект» відмовити у повному обсязі. Стягнути з ТОВ «Авангард Буд Проект» на користь Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області судовий збір у розмірі 94984,74 грн за подання апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає таке:

- ДБН А.З.1-5:2016 передбачає оформлення підрядною організацією необхідної виконавчої документації, ведення загальних та спеціальних журналів робіт, складання актів на приховані роботи тощо (додатки А-Н обов`язкові та довідкові). Загальний журнал робіт весь час взагалі був відсутній на місці виконання робіт, жодного разу загальний журнал не було надано замовнику. Підрядник свідомо не надав загальний журнал робіт, чим зробив неможливим виконання замовником функцій з технологічного нагляду за будівництвом та заповнення табл.6 загального журналу робіт згідно з вимогами пункту 10 вказівок щодо ведення загального журналу робіт;

- у підрядника відсутня ліцензія на виконання робіт з будівництва зовнішніх мереж водопостачання та водовідведення, одночасно з цим, підрядником надано замовнику договори субпідряду з ТОВ «Гідроспецбудмонтаж», ТОВ «Дніпроєвропбуд», ПП «Монтажна компанія «Мегатех», але не надано жодних документів щодо виконання ними субпідрядних робіт;

- при опрацюванні акту №1/2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2023 року, наданого на підписання, а також інших документів, замовником виявлено низку невідповідностей та розбіжностей, відтак документація надана підрядником не могла бути прийнята замовником до затвердження та підписання, у тому числі і акт №1/2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2023 року;

-акт №1/2 приймання виконаних робіт за квітень 2023 року, наданий замовнику на підписання, сам по собі не відповідає фактичному об`єму виконаних робіт підрядником по договору, про вказані невідповідності та розбіжності підряднику доведено до відома, як на спільних нарадах, так і листами, доданими до позову, відтак відповідач цілком законно та обґрунтовано не підписав акт №1/2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2023 року та, відповідно, не провів оплату виконаних робіт згідно з вказаним актом;

-експертний висновок вважає таким, що не відповідає нормам діючого законодавства, зокрема, експертиза проводилась експертом без фактичного дослідження виконаних робіт ТОВ «Авангард Буд Проект», тобто без проведення дослідження на відповідність використаного матеріалу з фактично придбаним матеріалом. Експертом для проведення будівельно-технічного дослідження брався договір №12596, у той час як дослідження мало б проводитись по договору №12594. У висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, складеного 28.11.2023, не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, про що відповідачем було зазначено у відзиві на позовну заяву. Позивач почав змінювати первинний стан поданого ним доказу на стадії судового розгляду спору, тобто приводити у відповідність до частини 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України. Висновок експерта за своєю правовою природою складався виключно з метою усунення розбіжностей між сторонами по договору, а не для подання його до суду, тому не може бути належним та допустимим доказом у порядку ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України. Щодо оплати висновку експерта стверджує, що у листі від 26.10.2023 за вих.№23/6089 відповідач не надавав позивачу своєї згоди на проведення експертизи саме за погодженням сторін, відповідно, і не надавав згоди на оплату половини вартості експертизи, а лише не заперечило проти права позивача на проведення експертизи в рамках укладеного договору. Вважає, що стягнення з відповідача половини вартості витрат на проведення експертизи, яка дорівнює розміру 75000,00 грн, є безпідставним.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 витребувано у Господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/2161/23, необхідні для розгляду скарги, та ухвалено надіслати їх до Східного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №917/2161/23.

02.04.2024 матеріали справи надійшли до Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.02.2024 у справі №917/2161/23. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 15.05.2024 о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, у залі засідань №104. Встановлено учасникам справи строк по 07.05.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання іншим учасникам провадження. Запропоновано учасникам справи надати оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

16.04.2024 через систему «Електронний суд» від КП «Кременчукводоканал» та 22.04.2024 поштою надійшло клопотання (вх.№5340, 5556) про призначення будівельно-технічної експертизи судом у порядку, встановленому ст.99 Господарського процесуального кодексу України. Клопотання обґрунтоване тим, що в основу оскаржуваного рішення господарським судом покладено висновок експерта №40/23 від 28.11.2023, з яким відповідач категорично не погоджується, вважає його неповним та таким, що не відповідає стандарту вірогідності доказів та не може бути належним, допустимим та достовірним доказом у справі, у зв`язку з чим, а також з метою повного та всебічного розгляду справи та встановлення усіх обставин справи апеляційним судом, просить призначити будівельно-технічну експертизу у даній справі на стадії апеляційного провадження за ухвалою апеляційного суду на підставі даного клопотання. Неподання відповідачем суду першої інстанції іншого висновку експерта та не подання клопотання про призначення судової експертизи безпосередньо судом першої інстанції було зумовлено тим, що, на думку відповідача, висновок експерта №40/23 від 28.11.2023 не повинен був взагалі прийматися судом першої інстанції як доказ у справі, оскільки він був складений з порушенням вимог частини 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України та спирається на документи, що не стосуються даного об`єкта будівництва. Також зазначає, що неможливість подання відповідачем до суду першої інстанції клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи судом зумовлена також тим, що відповідач є збитковим комунальним підприємством, що підтверджується звітом про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2023 рік, згідно з яким збиток за 2023 рік складає 12310000,00 грн. Відповідач, покладаючись на повний та всебічний розгляд справи судом першої інстанції, та, маючи таку суму збитковості, не міг додатково нести витрати по оплаті будівельно-технічної експертизи, призначеної судом. Проте на даний час, якщо не призначити експертизу у справі на стадії апеляційного провадження, то відповідач, маючи вказану суму збитків, додаткового та безпідставно понесе ще й 4071543,76 грн стягнення заборгованості та 75000,00 грн витрат на проведення експертизи та судовий збір. З метою з`ясування усіх обставин справи, для прийняття законного та обґрунтованого рішення у цій справі призначення судової експертизи, на думку відповідача, є істотним. Просить призначити у справі судову будівельно технічну експертизу та поставити на вирішення експертизи питання, зазначені в прохальній частині клопотання.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 задоволено клопотання Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області про участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №917/2161/23, яке відбудеться 15.05.2024 о 10:00 год., у залі судового засідання №104 у режимі відеоконференції. Доручено Кременчуцькому районному суду Полтавської області (39600, м.Полтава, вул.Майора Борищака, буд.31) забезпечити проведення відеоконференції у справі №917/2161/23, розгляд якої відбудеться 15.05.2024 о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду у залі судового засідання №104.

03.05.2024 від представника позивача через систему «Електронний суд» надійшов відзив (вх.№6262) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що частиною 4 ст.882 Цивільного кодексу України прямо передбачено можливість оформлення акту приймання виконаних робіт в односторонньому порядку. Ця ж норма надає можливість замовнику захиститись від претензій підрядника, що ґрунтуються на односторонньому акті, шляхом доведення обґрунтованості відмови від підписання акту, що є підставою для визнання його недійсним. Тобто у разі виникнення спору не підрядник повинен доводити факт виконання відповідних робіт, а замовник повинен доводити факт невиконання цих робіт, зокрема, шляхом проведення відповідної експертизи тощо. Натомість відповідач в обґрунтування своїх заперечень проти оплати виконаних позивачем робіт зазначає своє оціночне судження щодо неналежного виконання робіт підрядником, при цьому посилається на власні припущення, які не спираються на жоден доказ. Також відповідач зазначає, що він дійсно не скористався правом на заявлення клопотання про призначення експертизи, водночас в обґрунтування незаконності оскаржуваного рішення посилається на те, що суд першої інстанції мав право і можливість призначити відповідну експертизу, однак не призначив її, в результаті чого виніс неправомірне, на думку відповідача, рішення. Позивач вважає, що суд не мав ані обов`язку замість відповідача ініціювати експертизу, ані обґрунтованих сумнівів щодо правильності наявних висновків експерта. Також просить суд урахувати наявність описки, друкарської помилки в частині вказівки останньої цифри номеру досліджуваного договору із закупівлі робіт за об`єктом. Вважати правильним номер договору за текстом « 12594» у всіх випадках його помилкового зазначення у тексті як « 12596», ця помилка не впливає на зміст висновку експерта та не ставить під сумнів обґрунтованість зазначений у ньому висновків. Вважає, що висновок експерта №40/23 є належним, допустимим доказом, а вірогідність обставин, які такий висновок підтверджує, визнати більшою, ніж оціночні судження відповідача, які не підтверджуються жодними доказами, окрім власних тверджень. Також зазначає, що у суді першої інстанції відповідач не ставив під сумнів об`єкт експертного дослідження (ділянку №1 та договір №12594). Усі його заперечення зводились до невідповідності методики експертного дослідження та неможливості подання висновку до суду. Відповідачем визнавався той факт, що експертиза була проведена на ділянці №1 та за договором №12594. Твердження апелянта щодо підготовки висновку експерта для подання до суду обґрунтовані тим, що позивач почав змінювати первинний стан поданого ним доказу на стадії судового розгляду справи, посилаючись на те, що йому на момент подання позову не було відомо про судову практику щодо вимог оформлення висновку експерта за правовою природою висновок складався з метою усунення розбіжностей між сторонами договору, а не для подання до суду; не відповідають дійсності та вже були предметом дослідження в суді першої інстанції. Разом з відповіддю на відзив позивач подав до суду висновок експерта №40/23, який містить такі відомості: «висновок підготовлено для подання до суду». У листі експерту позивачем було зазначено про необхідність приведення висновку у відповідність до норми частини 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України, у результаті розгляду листа експертом уточнено висновок, а саме, викладено у редакції, приведеній у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України на першому аркуші нижче назви додано фразу «Підготовлено для подання до суду», в іншій частині тексту зміни не внесені. Отже, позивач не змінював висновку експерта. Крім того, належний висновок експерти був поданий позивачем не на стадії судового розгляду, як безпідставно зазначає апелянт, а на стадії підготовчого провадження, разом з клопотанням про приєднання доказу до матеріалів справи. Експертиза дійсно була проведена для вирішення розбіжностей між сторонами щодо належного виконання договору, що не виключає при цьому права подання висновку експерта до суду. Висновок експерта №40/23 з урахуванням уточнень експерта, за своїм змістом відповідає вимогам та поданий у строк, що передбачені Господарським процесуальним кодексом України. Щодо оплати половини вартості витрат на експертизу позивач зазначає, що відповідач на його звернення про погодження проведення експертизи зазначив, що не заперечує, відтак, надав свою згоду, а за таких підстав мав компенсувати позивачу половину вартості згідно з виставленим рахунком. Сторона, на користь якої ухвалено рішення, має право на відшкодування витрат за експертизу, проведену до подання позову, якщо такі витрати пов`язані з розглядом справи, зокрема, якщо судом ураховано відповідний висновок експерта як доказ. Просить у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.

Разом з цим, просить визнати поважними причини неподання до суду першої інстанції: -листа за вих.№23/184 від 19.03.2024 та письмових пояснень експерта вих.№40/23/4 від 19.04.2024 та прийняти відповідні докази до матеріалів справи.

Розглянувши вказане клопотання про поновлення строку на подання доказів до матеріалів справи, які подані разом із відзивом на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Частиною 1, 4 статті 80 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Верховний Суд у справі №903/533/21 встановив, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент звернення до суду з відповідним позовом (заявою про забезпечення позову) взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст.269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів.

Така саме правова позиція викладена Верховним Судом і у постанові від 28.07.2020 у справі №904/2104/19: «Відсутність доказів на момент розгляду справи судом першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України не залежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність».

Отже, на момент ухвалення оскаржуваного рішення надані позивачем нові докази - лист за вих.№23/184 від 19.03.2024 та письмові пояснення експерта вих.№40/23/4 від 19.04.2024 не існували, відтак не могли бути предметом дослідження у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія не приймає до розгляду нові докази як такі, що подані в суд апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права.

06.05.2024 від ТОВ «Авангард Буд Проект» через систему «Електронний суд» надійшли заперечення (вх.№6322) проти клопотання про призначення експертизи, в яких зазначає, що відповідач у клопотанні про призначення експертизи не заявляє у прохальній частині про поновлення строку, натомість обґрунтування факту пропущення відповідачем строку та необхідності доказати поважність причин такого пропуску наведено нижче за текстом цих заперечень. Обґрунтування, наведені відповідачем у клопотанні, позивач вважає безпідставними, оскільки відповідач у першій інстанції не тільки свідомо не скористався своїм правом заявити клопотання про призначення експертизи, не виконав обов`язку доведення обставин, на які посилається як на підставу своїх заперечень, але ще й переклав обов`язок доказування своєї правової позиції на суд першої інстанції. Саме це стало причиною не заявлення відповідачем у суді першої інстанції цього клопотання, що мало наслідком пропуск процесуального строку на подання такого клопотання та ризик настання таких наслідків несе саме відповідач. Відповідач не здійснював жодних дій, направлених на отримання експертизи під час розгляду справи в суді першої інстанції, що позбавляє його права обґрунтувати таку бездіяльність своєю збитковістю, адже експертиза могла бути призначена в суді першої інстанції в підготовчому провадженні з відстрочкою оплати роботи експерта згідно з правилами розподілу судових витрат у рішення суду. Вважає клопотання про призначення експертизи таким, що не підлягає задоволенню, просить відмовити у його задоволенні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.05.2024 заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Буд Проект», адвоката Баден О.В., про участь у всіх судових засіданнях у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, задоволено. Ухвалено судове засідання у справі №917/2161/23, призначене на 15.05.2024 о 10:00 год., провести за участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Буд Проект», адвоката Баден О.В., у режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку.

Розглянувши у судовому засіданні 15.05.2024 клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з частинами 1-3 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких установити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом по-важними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи мате-ріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Крім того, статтею 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Ураховуючи, що предметом спору є заявлені вимоги про стягнення заборгованості за договором підряду №12594 від 08.09.2022, матеріали справи вже містять висновок експерта №40/23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 28.11.2023, проти проведення якої відповідач не заперечував, предметом апеляційного перегляду є правомірність рішення суду першої інстанції, матеріалів справи достатньо для встановлення судом усіх обставин справи, а відповідач не подавав до суду першої інстанції ані висновок, виготовлений на його замовлення, ані відповідне клопотання про проведення експертизи,- колегія суддів вважає необґрунтованим заявлене клопотання, наведені в ньому доводи щодо неправильності висновку експерта та відсутність коштів на її проведення безпідставними, тому не убачає доцільності у призначенні судової експертизи, відтак у задоволенні клопотання Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області відмовляє.

У судовому засіданні 15.05.2024, яке проходило в режимі відеоконференції, представники відповідача (апелянта) вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, просили задовольнити апеляційну скаргу.

Представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу. Просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно зі ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги, заслухавши представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає таке.

08.09.2022 між Комунальним підприємством «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Авангард Буд Проект» (підрядник) укладено договір №12594 із закупівлі робіт за об`єктом «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектору діаметром 500 мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова,1-В) у м.Кременчуці» (ділянка №1), за умовами пунктів 1.1., 1.2 якого підрядник зобов`язується своїми силами і засобами та на свій ризик, у межах договірної ціни, виконати роботи по вказаному об`єкту, за завданням замовника та у встановлений строк здати виконання робіт замовнику, а замовник прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх; роботи виконуються підрядником згідно з кошторисом та ціновою пропозицією в межах ціни цього договору.

З метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник здійснює технічний нагляд і контроль за виконанням робіт у порядку, встановленому законодавством, зокрема, шляхом перевірки відповідності обсягів та якості виконаних робіт вимогам проекту, будівельних норм, проведення перевірок наявності у підрядника документів (дозволів, ліцензій, сертифікатів, паспортів тощо), необхідних для виконання робіт (пункти 2.2, 2.3 договору).

Орієнтовна договірна ціна є динамічною й на дату укладення цього договору становить 20602912,10 грн, у тому числі ПДВ, і підлягає безумовному обов`язковому перегляду за результатами отриманого позитивного експертного звіту кошторису складеного згідно з дефектним актом об`єкту шляхом укладення відповідної додаткової угоди (пункт 3.1 договору).

Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником по факту виконаних робіт протягом 3 робочих днів з дати підписання актів виконаних робіт (форми КБ-2В, КБ-3), які готує підрядник і передає для підписання замовнику не пізніше 20-го числа звітного місяця в паперовому вигляді (пункт 4.1 договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання та діє до завершення воєнного стану (пункт 10 договору) (а.с.61-69, том 1).

Сторонами складено та затверджено замовником Дефектний акт на капітальний ремонт аварійної ділянки самопливного каналізаційного колектору (ПКО-ПК2+00) (а.с.70-72, том 1) та уточнюючі Дефектні акти станом на грудень 2022 року.

Також сторонами укладено додаткові угоди №1 від 03.10.2022 та №2 від 26.12.2022 на підставі позитивних експертних звітів, згідно з якими змінено договірну ціну до 20652016,52 грн з ПДВ та до 23611179,74 грн з ПДВ, відповідно, встановлено оплату авансу в розмірі 70% від ціни робіт.

Як зазначає позивач і не заперечує відповідач, підрядником від замовника отримано аванс: 14456411,56 грн 04.10.2022, 2071414,26 грн 27.04.2023 (усього 16527852,82 грн).

Роботи підрядником виконувалися з 08.09.2022 по 01.07.2023 згідно з Загальним журналом робіт на об`єкті.

Матеріали справи містять підписані сторонами та скріплені печатками: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2022 року, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 року, підсумкову відомість ресурсів (витрати по факту) на об`єкт.

Сторони погоджуються, що вищезазначені роботи прийняті без зауважень та оплачені в повному обсязі, спір в цій частині відсутній.

Однак спірним є акт №1/2 приймання виконаних будівельних робіт (КБ2), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за квітень 2023 року, підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту), що стосуються цієї частини робіт, які не були підписані замовником.

У листі (за вих.№571 від 21.06.2023) ТОВ «Авангард Буд Проект» повідомило КП «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Полтавської області, що роботи згідно з укладеним 08.09.2022 договором №12594 із закупівлі робіт за об`єктом «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500мм (від вулиці Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції Сп-1 по вул.Леонова, буд.1-В у м.Кременчуці» (ділянка №1) виконані ТОВ «Авангард Буд Проект» у повному обсязі та належним чином. У зв`язку з зазначеним надало акти виконаних робіт для підписання у 5-денний строк (згідно з переліком), після чого відповідно до пункту 4.1 договору просить сплатити остаточну вартість виконаних робіт у розмірі 4207342,06 грн з ПДВ протягом трьох робочих днів з моменту підписання актів виконаних робіт згідно з рахунком, що додається (а.с.27-30, том 2).

Як убачається з листування між сторонами з червня 2023 року по жовтень 2023 року, серед причин такого не підписання, замовник називає несвоєчасність подання документів для підписання (на момент їх подання у замовника вже була закрита бухгалтерська та податкова звітність за 1 півріччя 2023 року), недоліки у веденні Журналу робіт та його ненадання замовнику, недоліки проектів актів на закриття прихованих робіт, наявність недоліків у роботах (відсутність замкових пристроїв на люках, використання інших, ніж погоджено сторонами, матеріалів при проведенні робіт і т.д.).

Окремо замовник ставить вимогу про повернення матеріалів згідно з переліком, наведеним у листі від 13.10.2023 №23/5826, а саме: пневматичної заглушки, труб сталевих, фланців плоских, відводів, кабелю, шпунтів Ларсен, на суму 8166646,99 грн з ПДВ з посиланням на додаткову угоду №1 до договору, якою передбачено таке: «Після повного завершення робіт за цим договором підрядник зобов`язаний протягом 10 банківських днів з дня завершення робіт повернути замовнику кошти або передати безоплатно у власність замовника в установленому порядку спеціальне обладнання та матеріали, які були придбані за цим договором, з урахуванням вимог діючого законодавства України, а також діючих норм ціноутворення в будівництві згідно зі збірниками кошторисних норм України на будівельно-ремонтні роботи від 2022 року» (а.с.55-61, том 2).

Разом з цим, сторонами не заперечується, що на момент вирішення спору у суді першої інстанції невиконаними залишалися асфальтні роботи, і сторони у листах (за вих.№617 від 26.09.2023 та за вих.№01/5617 від 04.10.2023) погодили на майбутнє виконання таких робіт із залученням субпідрядної організації (а.с.46, 47, том 2).

У листі (за вих.№23/5826 від 13.10.2023) замовник запропонував підряднику з дати підписання замовником та підрядником довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, а також акта №2 приймання виконаних робіт вважати договір від 08.09.2022 №12594 таким, що виконаний сторонами, та, відповідно, припиняє свою дію. Тобто з дати підписання замовником та підрядником довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат та акта №2 приймання виконаних будівельних робіт, замовник та підрядник не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та зобов`язаннями по договору, а ті роботи, які були передбачені договірною ціною та кошторисом, але не увійшли до переліку виконаних робіт згідно з актом №2 приймання виконаних будівельних робіт, у подальшому не підлягають виконанню підрядником (а.с.59-60, том 2).

Однак станом на час розгляду справи зміни до договору сторонами в цій частині не вносилися.

Водночас, позивач наполягає на тому, що відсутні підстави вважати роботи повністю виконаними. Крім того, матеріали справи містять акт списання товарів №5 від 28.07.2023 згідно з яким шпунти списані на суму 6212270,95 грн у зв`язку з їх витрачанням у ході виконання договору (а.с.28, том 3).

Позивач зазначає, що не урегулювавши спір у ході листування, сторони погодили проведення незалежної експертизи, а саме, у листі (за вих.№711 від 25.10.2023) підрядник звернувся до замовника з пропозицією організувати проведення незалежної експертизи (а.с.63, том 2).

Згідно з листом за вих.№23/6089 від 26.10.2023 щодо проведення незалежної експертизи замовник зазначив, що підприємство не заперечує проти права підрядника на проведення експертизи в рамках укладеного договору (а.с.66, том 2).

Пунктом 2.10 договору №12594 від 08.09.2022 передбачено, якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов цього договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах. Пунктом 9 договору, що знаходиться в розділі «Вирішення спорів», передбачено: «Для усунення розбіжностей, за якими не досягнуто згоди, сторони можуть залучати професійних експертів, а також на вимогу будь-якої зі сторін може бути призначена експертиза. Сторона - ініціатор проведення експертизи зобов`язується повідомити листом іншу сторону про призначення експертизи, додавши копію договору з експертною організацією на проведення експертизи. Наступного дня після отримання висновку сторона-ініціатор призначення експертизи зобов`язана листом повідомити іншу сторону про її результати та надати копію експертного висновку. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушення ним умов договору».

На підставі договору №40-23 від 16.10.2023 судовим експертом Ткаленко Оксаною Миколаївною (свідоцтво про державну реєстрацію 2270000000067573 та свідоцтво Міністерства юстиції України №1902) проведено експертизу та складено Висновок експерта №40/23 (а.с.76-121, том 2).

Предметом експертизи було визначення відповідності обсягів фактично виконаних робіт первинній звітній документації з будівництва та визначення відповідності (повного використання матеріалу, що зберігається на об`єкті «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова, 1-В) у м.Кременчуці» (ділянка №1). Коригування», про що укладено договір №40-23 від 16.10.2023.

Об`єктом дослідження були виконані роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова, 1-В) у м.Кременчуці» (ділянка №1). Коригування» за наданими матеріалами.

Окрім того, вказаним висновком, зокрема, встановлено завищення обсягу виконаних робіт в акті за квітень 2023 року, виконано акт перерахунку №1/2 приймання виконаних робіт за квітень 2023 року, після чого підрядником складено нову редакцію акту приймання виконаних робіт №1/2 за квітень 2023 року та направлено її замовнику разом з рахунком на суму боргу 4071543,76 грн та компенсацію половини витрат на проведення експертизи в розмірі 75000,00 грн. У зв`язку з тим, що підписаний акт повернутий не був і рахунок не оплачений, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Надаючи оцінку висновкам господарського суду згідно з підпунктом б) пункту 3 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням меж апеляційного перегляду, про які зазначено вище, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

За змістом статей 626, 627, 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частинами 1 та 3 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України унормовано, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Стаття 849 Цивільного кодексу України надає право замовнику у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

Ураховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України (Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18).

При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18.

Як убачається з матеріалів справи, сторони у розділі 2 договору від 08.09.2022 №12594 погодили вимоги до якості предмету закупівлі та гарантії, яким, зокрема, передбачено порядок здійснення замовником технічного нагляду і контролю за виконанням робіт у порядку, встановленому законодавством. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт встановленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт. У разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів встановленим вимогам підрядник зобов`язаний негайно провести заміну цих ресурсів. Роботи, виконанні з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Факт отримання відповідачем акта приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2023 року (форма КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2023 року (форма КБ-3) не заперечувався під час розгляду справи, однак, замовник вказаний акт і довідку не підписав.

Апелянт наводить ті ж самі доводи щодо підстав не підписання замовником спірного акта №1/2, що і в суді першої інстанції, яким суд надав належну оцінку, а матеріали справи не містять доказів на спростування висновків господарського суду щодо відсутності фактів порушення підрядником умов договору.

Також заявник зазначає, що у підрядника відсутня ліцензія на виконання робіт з будівництва зовнішніх мереж водопостачання та водовідведення, одночасно з цим, підрядником надано замовнику договори субпідряду з ТОВ «Гідроспецбудмонтаж», ТОВ «Дніпроєвропбуд», ПП «Монтажна компанія «Мегатех», але не надано жодних документів щодо виконання ними субпідрядних робіт.

Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки, як зазначалося вище, сторонами не заперечувалося, що на момент вирішення спору у суді першої інстанції невиконаними залишалися асфальтні роботи, і сторони у листах (за вих.№617 від 26.09.2023 та за вих.№01/5617 від 04.10.2023) погодили на майбутнє виконання таких робіт із залученням субпідрядної організації (а.с.46, 47, том 2).

Як у суді першої, так і апеляційної інстанцій, відповідач заперечує проти поданого позивачем до суду висновку експерта №40/23 від 28.11.2023, зокрема, зазначає, що експертиза проводилась експертом без фактичного дослідження виконаних робіт ТОВ «Авангард Буд Проект», тобто без проведення дослідження на відповідність використаного матеріалу з фактично придбаним матеріалом.

Такі доводи апелянта спростовуються матеріалами справи, оскільки дослідження проводилося з виїздом на об`єкт дослідження у присутності представників обох сторін та досліджувались усі документи надані сторонами.

Щодо посилання апелянта на те, що Експертом для проведення будівельно-технічного дослідження брався договір №12596, у той час як дослідження мало б проводитись по договору №12594 колегія суддів бере до уваги, що вказана описка в частині зазначеної останньої цифри номеру досліджуваного договору із закупівлі робіт за об`єктом, не впливає на зміст висновку експерта та не ставить під сумнів обґрунтованість зазначених у ньому висновків.

Крім того, у суді першої інстанції відповідач не ставив під сумнів об`єкт експертного дослідження (ділянку №1 та договір №12594), тому ці доводи не були предметом розгляду та дослідження у суді першої інстанції, оскільки суд розглядав справу в межах заявленого позову, а при розгляді позову відповідачем не заявлялось таких заперечень, тому у силу приписів частини 5 ст.165, 269 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються доводи та докази сторін, які не заявлялись та не надавались в суді першої інстанції, відтак не були предметом розгляду. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій (ст.13 Господарського процесуального кодексу України).

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що відповідач не був позбавлений права надати інший висновок експертизи або клопотати перед судом першої інстанції про призначення судової експертизи безпосередньо судом, однак не заявляв таке клопотання.

Матеріали справи містять висновок експерта №40/23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 28.11.2023 (а.с.119-157, том 3). При цьому, дослідження проводилося з виїздом на об`єкт дослідження у присутності представників обох сторін. На дослідження експерта Ткаленко Оксани Миколаївни були поставлені такі питання: 1.Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт згідно з договором №12596 від 08.09.2022 на об`єкті «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500 мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова,1-В) у м.Кременчуці (ділянка №1). Коригування обсягам, визначним актами приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2022 року та №1/2 за квітень 2023 року? 2.Чи відповідає повне використання шпунта як матеріалу, що обертається, на об`єкті «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500 мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова,1-В) у м.Кременчуці (ділянка №1). Коригування» вимогам ДБН, зокрема, діючих норм ціноутворення в будівництві згідно «збірників кошторисних норм України на ремонтно-будівельні роботи» від 2022 року?

У вказаному висновку експерта, після аналізу наданої на дослідження документації, державних будівельних норм, результатів візуально-інструментального огляду робіт, які можливо перевірити без розкриття конструкції, експертом встановлено завищення обсягу виконаних робіт в Акті №1/2 приймання виконаних робіт за квітень 2023 року, а саме: «Витягання стальних шпунтових паль масою 1 м понад 70 кг, довжиною до 10 м з ґрунту групи 2» на 71.7228 т., у зв`язку з чим виконано Акт перерахунку Акту №1/2 приймання виконаних робіт за квітень 2023року. Встановлено, що обсяги фактично виконаних робіт згідно з договором №12596 від 08.09.2022 на об`єкті «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500 мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова,1-В) у м.Кременчуці (ділянка №1). Коригування» відповідають обсягам, визначеним Актами приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2022 року та №1/2 за квітень 2023 року у редакції Акту перерахунку Акту №1/2, загальною вартістю 20599369.58 грн з ПДВ.

Експертом встановлено, що на час проведення дослідження об`єкт функціонує за призначенням та експлуатується.

Крім того, експертом у висновку вказано, що КП «Кременчукводоканал» не надано даних про розрахунки та спосіб ведення контролю на об`єкті, який за загальним правилом, здійснюється за участю представників будівельної організації і технічного нагляду замовника. В наданому для дослідження експерту та долученому до матеріалів судової справи Журналі робіт відсутні дані про відхилення або зауваження осіб, які контролюють виконання і безпеку робіт відповідно до наданих їм повноважень. Відтак, оскільки фактично перевірити розміри та обсяги котлованів, наявність встановлених фланців плоских приварних та вільних сталевих діаметром 500 мм, переходу сталевого компресійного діаметром 500/600 мм, наявність гідроізоляції матеріалами «Пенерон», об`єми виконаних робіт з встановлення паль та влаштування голкофільтрів, а також використання під час ремонту матеріалів б/у неможливо, то єдиним джерелом інформації про такі дані є дефектні акти з проектно-кошторисною документацією, які погоджені замовником та підрядником і були надані разом з виконавчою документацією. Виконавча документація по об`єкту «Капітальний ремонт окремих вузлів та систем (ділянок) аварійного самопливного каналізаційного колектора діаметром 500 мм (від вул.Єднання України до приймальної камери каналізаційної насосної станції СП-1 по вул.Леонова,1-В) у м.Кременчуці (ділянка №1). Коригування» складена представниками позивача з підписами та печатками.

Матеріали справи містять Загальний журнал робіт по вказаному об`єкту з підписами головного інженера Голобородько Є.О. та печатками ТОВ «Авангард Буд Проект», який є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, та акти на закриття прихованих робіт, які підписані представником будівельно-монтажної організації Голобородько Є.О., при цьому в актах відсутні дані про допущені відхилення або виявлені недоліки (а.с.197-208, том 2, а.с.1-27, том 3).

Твердження заявника апеляційної скарги про те, що Загальний журнал робіт весь час взагалі був відсутній на місці виконання робіт, жодного разу загальний журнал не було надано замовнику, а підрядник свідомо не надав загальний журнал робіт, чим зробив неможливим виконання замовником функцій з технологічного нагляду за будівництвом та заповнення табл.6 загального журналу робіт згідно з вимогами пункту 10 вказівок щодо ведення загального журналу робіт, спростовуються вищенаведеним та ґрунтуються на припущеннях.

Експертом також встановлено, що фактично виявлено на об`єкті більш складніші ґрунти третьої групи, що підтверджується Інженерно-геологічним обґрунтуванням проекту, виконаним у вересні 2023 року ФОП Циганенко С.Г. (а.с.29-40, том 3), та впливає на меншу кратність використання шпунтів; у наданих на дослідження акті №1 та акті №1/2 застосовано меншу кратність витягання шпунта з наступним його використанням 3 оберти, що обумовлено більш складною групою ґрунтів та відповідає фактично виконаним роботам.

Ураховуючи роз`яснення в Збірнику офіційних документів «Ціноутворення у будівництві» №2 за лютий 2022 року, повне використання шпунта Ларсен Л4 як матеріалу, що обертається, на об`єкті відповідає вимогам ДБН, зокрема, діючим нормам ціноутворення в будівництві, а саме: Ресурсним елементним кошторисним нормам на будівельні роботи «Пальові роботи. Опускні колодязі. Закріплення ґрунтів» (Збірник 5), та не підлягає поверненню або врахуванню зворотних сум від вартості шпунтової сталі в актах приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в.

Як свідчать матеріали справи, акт на списання товарів №5 від 28.07.2023 (палі шпунтовані одинарні) у кількості 91,188 т. на суму 6212270,95 грн підписаний головою та членами комісії підрядника (а.с.28, том 3).

Відтак, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у позивача обов`язку повернути вказані матеріали.

Твердження відповідача про те, що позивач почав змінювати первинний стан поданого ним доказу на стадії судового розгляду спору, тобто приводити у відповідність до частини 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів відхиляє, оскільки матеріали справи мітять примірник Висновку експерта №40/23 від 28.11.2023 з написом «Підготовлено для подання до суду» та після заголовку додано «виправлений згідно з частиною 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України».

Отже, суд першої інстанції правомірно взяв до уваги в якості належного та допустимого у розумінні ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України доказу наданий позивачем експертний висновок №40/23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 28.11.2023.

Щодо обов`язку оплати робіт за актами приймання-передачі, підписаними в односторонньому порядку, колегія суддів зазначає таке:

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст.854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Роботи вважаються прийнятими за підписаним в односторонньому порядку актом за наявності реального їх виконання у разі неотримання у встановлений строк обґрунтованої відмови замовника про неприйняття таких. Крім того, відповідно до норм чинного законодавства, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання актів виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту. При цьому під час розгляду спору між сторонами, який стосується виконання умов договору підряду, до предмету дослідження, серед іншого, входить встановлення обставин щодо характеру, обсягу, якості робіт, що є предметом договору, строків їх виконання та порядку їх прийняття, аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, встановленню підлягає також відповідність визначеної в договорі вартості робіт фактично виконаним роботам.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №910/3802/19, від 12.03.2020 у справі №910/15234/18.

Тобто факт ненадання обґрунтованої відмови від підписання актів приймання виконаних робіт сам по собі не дає підстави для висновків про обґрунтованість позовних вимог про стягнення грошових коштів за цими актами, адже виникнення за підписаним у односторонньому порядку актом прав і обов`язків можливе тільки за наявності реального виконання робіт за договором, вказаних у цьому акті.

Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 18.08.2021 у справі №910/18384/20.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що відповідачем не доведено та не підтверджено належними доказами наявність тих обставин, на які він посилався під час листування з позивачем як на підставу для нездійснення оплати за вказаним договором.

Крім того, господарським судом правильно встановлено, що об`єкт функціонує за призначенням та експлуатується, обсяг виконаних робіт та їх вартість підтверджено, зокрема, висновком експертизи (з урахуванням перерахунку по Акту №1/2).

Апелянт також заперечує проти того, що відповідач надавав згоду на проведення експертизи, однак такі доводи спростовуються матеріалами справи, а саме, у листі за вих.№711 від 25.10.2023 підрядник звернувся до замовника з пропозицією організувати проведення незалежної експертизи (а.с.63, том 2).

Згідно з листом за вих.№23/6089 від 26.10.2023 щодо проведення незалежної експертизи замовник зазначив, що підприємство не заперечує проти права підрядника на проведення експертизи в рамках укладеного договору (а.с.66, том 2).

Ураховуючи, що матеріали справи містять докази вартості проведення експертизи 150000,00 грн (платіжна інструкція №390 від 01.11.2023 на суму 150000,00 грн з призначенням платежу: «висновок експерта №40/23 будівельно-технічного дослідження по рахунку №40/23 від 16.10.2023 (а.с.72, том 2), ураховуючи умови укладеного між сторонами договору, господарський суд правомірно стягнув з відповідача компенсацію половини вказаної суми 75000,00 грн.

Оцінивши усі наявні в матеріалах справи докази у сукупності із встановленими у справі обставинами, правильно застосувавши стандарт доказування «вірогідності доказів», суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 4071543,76 грн заборгованості за договором підряду та 75000,00 грн компенсації половини витрат на проведення експертизи, відповідно до висновку експерта №40/23 від 28.11.2023, який визнано судом належним та допустимим доказом у справі у розумінні ст.73-79 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого судового рішення колегія суддів не убачає.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги не убачається.

Керуючись ст.240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 29.02.2024 у справі №917/2161/23 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.05.2024.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова