Рішення

від 24.05.2024 по справі 320/35903/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2024 року справа №320/35903/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Полтавського обласного центру зайнятості та Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішень та зобов`язання вчинити певні дії.

Суть спору: ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавського обласного центру зайнятості та Головного Управління ДМС України в Одеській області, в якому просить суд:

-Визнати протиправним та скасувати Наказ Полтавського обласного центру зайнятості за №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» від 16.05.2023 року в частині скасування дозволу на працевлаштування, що виданий ТОВ «Мей.Тих» на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

-Визнати протиправним та скасувати рішення №51001500070843 Головного Управління ДМС України в Одеській області від 06.06.2023 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

-Зобов`язати Головне Управління ДМС України в Одеській області направити інформацію у відомчу базу даних ДМС України про відновлення дії посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 18.01.2019 року Полтавським обласним центром зайнятості видано ТОВ «Мей.Тих» дозвіл на працевлаштування позивача №461 на посаду директора даного товариства.

Позивач зазначає, що 09.12.2021 року Головним Управлінням ДМС України в Одеській області на підставі вищезазначеного дозволу на працевлаштування, позивачу оформлено посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , яка є дійсною до 18.01.2025 року, орган видачі 5103.

16.05.2023 року відповідачем-1 прийнято наказ №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців», яким відповідно скасовано дозвіл на працевлаштування №461 від 18.01.2019 року на працевлаштування позивача. Вказану інформацію направлено відповідачу-2, який скасував посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 позивачу на підставі рішення №51001500070843 від 06.06.2023 року.

Відповідач-1, приймаючи спірний наказ №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» про скасування дозволу на працевлаштування №461 від 18.01.2019 року ТОВ «Мей.Тих» керувався п. 10 ч. 2 ст. 42 Закону 5067-VI «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні і надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном», оскільки ТОВ «Мей.Тих» не сплачувало єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за позивача. В подальшому відповідач-1 повідомив відповідача-2 про скасування дозволу на працевлаштування і той в свою чергу скасував позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Позивач вважає дії відповідачів, що полягають у прийнятті наказу і в подальшому у скасуванні посвідки на тимчасове проживання в Україні позивачу протиправними, виходячи з такого.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX введено воєнний стан на території України.

17.03.2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» від 15 березня 2022 року №2120-ІХ. Так, у розділ VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 року №2464-VI внесені такі зміни - з 1 березня 2022 року до припинення або скасування воєнного стану в Україні та протягом 12 місяців після припинення або скасування воєнного стану, особи, зазначені у пунктах 4, 5 та 5.1 частини першої статті 4 цього Закону, мають право не нараховувати, не обчислювати та не сплачувати ЄСВ за себе.

Представник позивача у позові вказує, що саме до таких осіб і відноситься позивач, оскільки як власник і директор він на період воєнного стану має право не сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за себе, а окрім цього був об`єктивно вимушений залишити територію України (припинити підприємницьку діяльність) та виїхати до Республіки Латвія, оскільки в Росію він не може потрапити з міркувань побоювання за своє життя з підстав не підтримання політичного режиму.

Разом з цим, 15.10.2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні і надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном» від 21.09.2022 року №2623-ІХ.

Підпунктом 10 ст. 42-10 вказаного Закону, відповідач-1 набув функцію з моніторингу сплати роботодавцем єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, що здійснює територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом обміну даними з Пенсійним фондом України.

Так, у відповідності до цього підпункту, відповідач-1 має право скасувати дозвіл на працевлаштування у випадку несплати роботодавцем, за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства, крім випадків, передбачених законодавством.

Представник позивача вказує, що 20.04.2023 року відповідач-1 направив запит Головному управлінню Пенсійного фонду України в Одеській області з переліком юридичних осіб, що отримували дозволи на працевлаштування іноземців і вже 11.05.2023 року та 16.02.2023 року з боку управління Пенсійного фонду відповідач-1 отримав відповіді про відмову у наданні інформації з посиланням на захист персональних даних, проте управлінням Пенсійного фонду зазначено у листі, що лише дві юридичні особи сплачували єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, що і надало відповідачу-1 право прийняти оскаржуваний наказ відносно позивача і всіх інших суб`єктів господарювання.

Позивач стверджує, що відповідач-1 при прийнятті оскаржуваного наказу керувався відповідями Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 11.05.2023 року та 16.02.2023 року, які є недопустимими доказами в розумінні ст.74 КАС України, оскільки отримані в непередбачений Порядком обміну інформацією між Міністерством доходів і зборів України, Пенсійним фондом та фондами спосіб.

Представник позивача звертає увагу, що з відповідей Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 11.05.2023 року та 16.02.2023 року, які стали підґрунтям для оскаржуваного наказу відповідача-1, не вбачається, що ТОВ «Мей.Тих» не сплачував єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за позивача, на застосування його праці, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту). Представник позивача стверджує, що належних та допустимих доказів в розумінні ст.74 КАС України у розпорядженні відповідача-1 не було на час прийняття оскаржуваного наказу.

Також представник позивача зазначає, що з позицією відповідача-1 не може погодитися, оскільки останній діяв всупереч приписам ст.19 Конституції України, зокрема не прийняв до уваги приписи Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» від 15 березня 2022 року №2120-ІХ від 17.03.2022 року, за яким з 1 березня 2022 року і до припинення або скасування воєнного стану в Україні та протягом 12 місяців після припинення або скасування воєнного стану, позивач має право не нараховувати, не обчислювати та не сплачувати ЄСВ за себе.

Також представник позивача наголошує, що відповідачем-1 не враховано приписи статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Так, позивач отримав дозвіл на працевлаштування 18.01.2019 року, а зміни почали діяти з 15.10.2022 року, тобто на позивача не може розповсюджуватися прийнята редакція Закону і відповідач-1 мав застосовувати до позивача редакцію Закону до внесення до нього змін.

Крім того, представником позивача зауважено на дії статті 24 Конституції України, відповідно до якої не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. У даному випадку представник позивача припускає, що до позивача було застосовано дискримінаційний підхід, зважаючи на громадянство позивача, що є також протиправним, оскільки позивач не може нести відповідальність за дії країни свого громадянства, як і країна, до громадянства якої належить позивач, не може відповідати за його вчинки.

Просить також суд врахувати обставини воєнного стану, в якому підприємницьку діяльність позивач не міг здійснювати з об`єктивних міркувань; відсутність попиту, побоювання за своє життя, а в подальшому і виїзд в Республіку Латвія.

Поряд з цим, на думку позивача, дії відповідача-2 також не відповідають приписам ст.19 Конституції України, оскільки останній скасував посвідку на тимчасове проживання в Україні позивачу , пославшись на п.п.6-1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ №322 від 25.04.2018 року, відповідно до якого посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: якщо з`ясується, що в іноземця або особи без громадянства припинилися підстави для перебування на території України, або якщо після оформлення посвідки з`ясується, що юридичний факт підтверджений/засвідчений відповідним документом, зазначеним у частинах четвертій - сімнадцятій статті 5 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, який подавався іноземцем або особою без громадянства для оформлення посвідки, визнано недійсним, скасованим, нікчемним або таким, що не відбувся.

Представнику позивача вказує, що прийняттям рішення №51001500070843 від 06.06.2023 року відповідач-2 вийшов за межі наданих йому повноважень оскільки останній здійснив неправильне тлумачення і застосування (не на користь позивача, не врахувавши всі обставини, не в пропорційний спосіб) п.п.6-1 п.63 Порядку, оскільки юридичні наслідки визнання підстав для отримання посвідки: «недійсними, скасованими, нікчемними або таким, що не відбулися» встановлені ст.ст. 215, 216 Цивільного кодексу України, за приписами яких (як нормативно-правового акту вищої юридичної сили) такі підстави для отримання посвідки є недійсними, нікчемними з моменту їх оформлення. Проте дозвіл на працевлаштування позивача діяв з моменту оформлення - 18.01.2019 року і до прийняття оскаржуваного наказу відповідача-1, тобто до 16.05.2023 року (три роки і чотири місяці), відповідно був чинним, оскільки в силу приписів ст.204 Цивільного кодексу України діє «презумпція правомірності», дозвіл на працевлаштування позивача не був визнаний недійсним та/або нікчемним, що може бути встановлено лише в судовій площині, на підставі судового рішення, згідно ст.16 Цивільного кодексу України. Відтак неправильне, на думку представника позивача, тлумачення і застосування підзаконного акту, яким є Постанова КМУ №322, потягло за собою порушення приписів Цивільного кодексу України, як вищого нормативно-правового акту.

За наслідками неправильного тлумачення і застосування відповідачем-2 чинного законодавства останнім, за твердженням представника позивача, проведено рецензію раніше прийнятого рішення, що не відповідає існуючій судовій практиці, зокрема постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2018 року у справі № 810/1529/18, якою залишено без задоволення апеляційну скаргу ГУ ДМС України в м. Києві, а рішення суду першої інстанції без змін. Даною постановою суду апеляційної інстанції враховано правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

01.03.2024 Київським окружним адміністративним судом зареєстровано відзив відповідача-1, яким останній заперечив доводи позову, оскільки ТОВ «Мей.Тих» є юридичною особою, а на думку відповідача-1 на спрощеній системі оподаткування можуть перебувати лише фізичні особи-підприємці. Відповідач-1зазначає, що діяв в рамках діючого законодавства.

01.03.2024 року Київським окружним адміністративним судом отримано відзив відповідача-2, яким останній позов не визнав, зазначив, що діяв згідно чинного законодавства, оскільки прийняв оскаржуване рішення №51001500070843 на підставі отриманої від відповідача-1 інформації про скасування дозволу на працевлаштування.

09.04.2024 представником позивача направлено на електронну пошту суду відповідь на відзиви,в якій представником позивача підтримано позицію позову, на підтвердження перебування ТОВ «Мей.Тих» на спрощеній системі оподаткування подано відповідь на адвокатський запит з боку Головного Управління ДПС в Одеській області від 08.04.2024 року.

23.04.2024 представником позивача направлено на електронну пошту суду пояснення, в яких останній посилається на наявність судового рішення в аналогічній справі з аналогічними правовідносинами, яке не оскаржувалося і набрало законної сили.

23.04.2024 представником позивача подане клопотання про прискорення розгляду справи, оскільки подані всі процесуальні документи по суті справи і зважаючи на регламент строків, передбачений ст. 193 КАС України,представник позивача просить прийняти рішення.

24.05.2024 представником позивача подана заява про долучення доказів, в якій представник позивача вказує, що його було проінформовано адміністрацією ТОВ «Мей.Тих» про те, що за застраховану особу ОСОБА_1 (позивача) РНОКПП НОМЕР_2 було нараховано та сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в період з 18.01.2022 по 16.05.2023. В подальшому такий внесок не сплачувався у зв`язку із скасуванням дозволу на застосування праці ОСОБА_1 . До листа ТОВ «Мей.Тих» від 24.05.2024 № 01/14/ОК-5 додано форму ОК-5 на ОСОБА_1 . Вказане на думку представника позивача вказує на те, що на протязі двох місяців з дати укладання трудового договору (контракту) з позивачем за останнього було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в період з 18.01.2022 по 16.05.2023, а відтак наказ Полтавського обласного центру зайнятості за №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» від 16.05.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації, що підтверджується паспортом НОМЕР_3 , який видано 07.04.2016, дата закінчення строку дії 07.04.2026, орган, що видав - ФМС 77001 (а.с.18-19).

12 січня 2019 року до Полтавського обласного центру зайнятості звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЙ.ТИХ» про отримання роботодавцем дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, в якій товариство просило видати дозвіл на застосування праці ОСОБА_1 , громадянина Росії, на строк три роки на посаді директора даного товариства, який є засновником юридичної особи, створеної в Україні, додавши до заяви проект трудового контракту з працівником (а.с.92-99).

18.01.2019 Полтавським обласним центром зайнятості прийнято наказ №16, яким видано дозвіл ТОВ «МЕЙ.ТИХ» на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на посаді директора на три роки з 19.01.2019 по 18.02.2022 (а.с.100).

18.01.2019 Полтавським обласним центром зайнятості видано дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства №461 (бланк Серії АА № 045102) на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, директора ТОВ «МЕЙ.ТИХ» (код ЄДРПОУ 42756430), дійсний до 18.01.2022 (а.с.102).

12.04.2019 до відповідача-1 звернулось ТОВ «МЕЙ.ТИХ» з листом, яким надано для реєстрації копію трудового контракту, укладеного між ТОВ «МЕЙ.ТИХ» та громадянином Росії ОСОБА_1 (а.с.103-106).

Відповідно до трудового контракту з працівником, укладеного між ТОВ «МЕЙ.ТИХ» та громадянином Росії ОСОБА_1 від 12.04.2019, роботодавець ТОВ «МЕЙ.ТИХ» в особі директора ОСОБА_1 та працівник гр.Росії ОСОБА_1 приймається на роботу до структурного підрозділу підприємства ТОВ «МЕЙ.ТИХ» на посаду директора. Строк дії контракту до 18.01.2022.

06.02.2019 Головним управлінням ДМС України в Одеській області позивачу видано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_4 , дата закінчення строку дії 18.01.2022 (а.с.188).

23.11.2021 до Полтавського обласного центру зайнятості звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЙ.ТИХ» про продовження дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, в якій товариство просило видати дозвіл на застосування праці ОСОБА_1 , громадянина Росії, на строк три роки на посаді директора даного товариства, який є засновником юридичної особи, створеної в Україні, додавши до заяви додаткову угоду від 22.11.2021 до трудового контракту б/н від 12.04.2019, якою строк дії контракту визначений як безстроковий, за умови видачі (продовження терміну дії) дозволу на працевлаштування іноземця (а.с.107-111).

25.11.2021 Полтавським обласним центром зайнятості прийнято наказ №361, яким продовжено дію дозволу ТОВ «МЕЙ.ТИХ» на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на посаді директора на три роки з 19.01.2022 по 18.01.2025 (а.с.112).

Відомості щодо продовження дії дозволу було внесено в сам дозвіл №461 від 18.01.2019 серії АА №045102, який 26.11.2021 був отриманий уповноваженим представником ТОВ «МЕЙ.ТИХ» за довіреністю (а.с.111, 113).

01.12.2021 позивач звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області із заявою-анкетою № 105117612 про обмін посвідки на тимчасове проживання (а.с.183).

До вказаної заяви-анкети додано зобов`язання ТОВ «МЕЙ.ТИХ» (код ЄДРПОУ 42756430) щодо оформлення іноземцю посвідки на тимчасове проживання №43 від 30.11.2021 (а.с.184).

За результатом розгляду поданої заяви-анкети 08.12.2021 Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнято рішення оформити посвідку на тимчасове проживання строком дії до 18.01.2025, про що зазначено у тексті заяви-анкети.

09.12.2021 позивачу видано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , дата закінчення строку дії 18.01.2025 (а.с.5).

16.05.2023 наказом Полтавського обласного центру зайнятості №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» скасовано дозвіл ТОВ «МЕЙ.ТИХ» №461 від 18.01.2019 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на посаді директора в зв`язку із несплатою роботодавцем єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл (п.10 ч.2 ст.42-10 Закону України «Про зайнятість населення») (а.с.134).

18.05.2023 Полтавський обласний центр зайнятості звернувся до директора ТОВ «МЕЙ.ТИХ» з листом №16/05.03/1462-23, в якому повідомлено, що на запит Полтавського обласного центру зайнятості Головне управління ПФУ в Одеській області листом від 11.05.2023 вих. 150-0703-8/58154 повідомило про відсутність персоніфікованих відомостей за найманих працівників у Державному реєстрі загальнообов`язкового державного соціального страхування та несплату товариством страхових внесків за вказаний період, у зв`язку з чим наказом Полтавського обласного центру зайнятості №298 від 16.05.2023 прийнято рішення скасувати дозвіл №461 від 18.01.2019 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 (а.с.135).

06 червня 2023 року Головним управління ДМС України в Одеській області прийнято рішення №51001500070843 про скасування посвідки на тимчасове проживання, виданої громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 №800261034. Підставою для прийняття вказаного рішення зазначено підпункт 6-1 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 25.05.2018 №322 (а.с.197).

Не погоджуючись із наказом відповідача-1 про скасування дозволу на застосування праці іноземця та рішенням відповідача-2 про скасування посвідки на тимчасове проживання, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття визначено Законом України "Про зайнятість населення".

Згідно з частиною першою ст. 42 Закону України "По зайнятість населення" роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Частиною другою ст. 42 Закону України "Про зайнятість населення"передбачено, що праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні (далі - дозвіл) кожним роботодавцем.

Порядок прийняття заяв про видачу, продовження дії, внесення змін до дозволу та порядок прийняття рішень про видачу, продовження дії, внесення змін до дозволу регламентований відповідно до норм ст. 42-7 вказаного Закону, в той час ст. 42-10 визначено підстави для скасування дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні.

Згідно з пунктом 5 частини першої ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства",дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства - документ, який надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця або особи без громадянства у порядку, встановленому законодавством України, або добровільно отриманий резидентом Дія Сіті для укладення гіг-контракту з іноземцем або особою без громадянства.

Відповідно до п. 10 ч.2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі: несплати роботодавцем, за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства, крім випадків, передбачених законодавством.

Моніторинг сплати роботодавцем єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування здійснює територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом обміну даними з Пенсійним фондом України.

Згідно з ч.1 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування або укладення гіг-контракту або під час перебування на законних підставах на території України у випадку, передбаченому частиною тринадцятою цієї статті, отримали дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні та посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Частиною 4 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (крім іноземців та осіб без громадянства, які згідно із законодавством України мають право на працевлаштування без отримання такого дозволу) та зобов`язання роботодавця або резидента Дія Сіті повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального діалогу, про дострокове розірвання чи припинення трудового договору (контракту), гіг-контракту з таким іноземцем або особою без громадянства, якщо інше не передбачено законом чи міжнародним договором України.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 5-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить: у випадку, визначеному частиною четвертою статті 4 цього Закону, - строк дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, якщо інше не встановлено законом чи міжнародним договором України.

Отже, посвідка на тимчасове проживання для іноземця, який прибув в Україну для працевлаштування видається на строк дії дозволу на застосування праці такого іноземця.

Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року (далі - Порядок №322).

Судом встановлено, що посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 скасована відповідачем-2 на підставі підпункту 6-1 пункту 63 Порядку № 322, про що вказано у рішенні Головного управління ДМС України в Одеській області від06 червня 2023 року №51001500070843.

Згідно з підпунктом6-1 пункту 63 Порядку № 322 посвідка скасовується ДМС або територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі якщо з`ясується, що в іноземця або особи без громадянства припинилися підстави для перебування на території України, або якщо після оформлення посвідки з`ясується, що юридичний факт підтверджений/засвідчений відповідним документом, зазначеним у частинах четвертій - сімнадцятій статті 5 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, який подавався іноземцем або особою без громадянства для оформлення посвідки, визнано недійсним, скасованим, нікчемним або таким, що не відбувся.

Саме враховуючи скасування дозволу №461 від 18.01.2019 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 обласним центром зайнятості (наказ від 16.06.2023 №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців») відповідачем-2 прийнято рішення №51001500070843 від 06.06.2023 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянина Російської Федерації Тихонову Всеволоду.

За приписами пункту 64 Порядку № 322 рішення про скасування посвідки приймається Головою ДМС або уповноваженою ним особою, керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

Копія рішення про скасування посвідки надсилається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства рекомендованим листом не пізніше ніж протягом наступного робочого дня з дня його прийняття (пункт 65 Порядку № 322).

З`ясовуючи наявність у Полтавського обласного центру зайнятості підстав для видання наказу від 16.05.2023 №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців», яким скасовано дозвіл ТОВ «МЕЙ.ТИХ» №461 від 18.01.2019 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на посаді директора в зв`язку з несплатою роботодавцем єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу на підставі п.10 ч.2 ст. 42-10 Закону України "Про зайнятість населення", суд зауважує таке.

Відповідно до п. 10 ч.2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі несплати роботодавцем, за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства, крім випадків, передбачених законодавством.

Моніторинг сплати роботодавцем єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування здійснює територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом обміну даними з Пенсійним фондом України.

Аналіз даної норми свідчить, що наслідок у вигляді скасування виданого дозволу на застосування праці іноземця має місце у разі несплати роботодавцем за даними реєстру застрахованих осіб єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту).

Отже, вказана норма поширюється на несплату роботодавцем ЄСВ за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту).

Відповідно до ст.2 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" платниками єдиного внеску є, зокрема, роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами.

Згідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України"Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Суд зазначає, що трудовий контракт між ТОВ «МЕЙ.ТИХ» та працівником ОСОБА_1 укладено 12.04.2019 року строком дії до 18.01.2022. Додатковою угодою до трудового контракту від 22.11.2021 сторони прийшли до згоди змінити пункт 22 даного контракту та читати в слідуючій редакції: « 22. Строк дії контракту: безстроковий, за умови видачі (продовження терміну дії) дозволу на працевлаштування іноземця (а.с.109).

Полтавський обласний центр зайнятості у відзиві на позовну заяву вказує, що 07.02.2023 за вих.№16/05.03/379-23 та 20.04.2023 за вих.№16/05.03/1162-23 звернувся із листами до Головного управління ПФУ в Одеській області, в яких просив посприяти у наданні інформації щодо сплати роботодавцями єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за іноземців-найманих працівників з дати початку трудових відносин (згідно з додатком, в якому зазначено дату видачі дозволів) з зазначенням місяців такої несплати. Копії таких листів додано до матеріалів справи (а.с.115-126).

Суд зазначає, що Полтавський обласний центр зайнятості у листах від 07.02.2023 вих.№16/05.03/379-23 та від 20.04.2023 вих.№16/05.03/1162-23 до Головного управління ПФУ в Одеській області проінформував, що 15.10.2022 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні і надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном» від 21.09.2022 № 2623-IX. Вказаним Законом були внесені зміни до Закону України «Про зайнятість населення». Серед новацій Закону України «Про зайнятість населення» є запровадження моніторингу сплати роботодавцями, як застосовують працю іноземців або осіб без громадянства, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування відповідно до обміну даними між Державною службою зайнятості та Пенсійним фондом України. У разі несплати роботодавцем (за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування) єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з ним, такий дозвіл скасовується.

У листах відповідача-1 від 07.02.2023 вих.№16/05.03/379-23 та від 20.04.2023 вих.№16/05.03/1162-23 вказано, що станом на 06.02.2023 згідно діючих дозволів, виданих Полтавським обласним центром зайнятості, в Одеській області працює 90 іноземців у 62 роботодавців.

Повідомлено, що електронний обмін даними між Державною службою зайнятості та Пенсійним фондом України знаходиться у стадії реалізації.

Виходячи з вищевикладеного та з метою виконання вимоги статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» відповідач-1 просить посприяти у наданні інформації щодо сплати роботодавцями (у повному обсязі) єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за іноземців-найманих працівників з дати початку трудових відносин по теперішній час (згідно додатку). Також просить зазначити місяці несплати роботодавцями єдиного внеску у цих періодах. У додатку до листів, з-поміж інших, вказано ТОВ «МЕЙ.ТИХ (код 42756430, м.Одеса, вул.Велика Арнаутська, 76, оф.1) із зазначенням терміну дії дозволу на іноземця з 19.01.2019.

У відповідях Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, наданих листами від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 вказано, що інформація з Реєстру застрахованих осіб використовується з додержанням вимог Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних», виключно для потреб, визначених ст.17 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» №2464-VІ від 08.07.2010 (далі Закон №2464-VІ).

У листах Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 відповідача-1 повідомлено, що відповідно до частини 2 ст.17 Закону №2464-VІ між центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, Пенсійним фондом, що ведуть Державний реєстр, та центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері соціального захисту населення, Фондом загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, здійснюється обмін інформацією на безоплатній основі в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері соціального захисту населення, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, за погодженням з Пенсійним фондом та Фондом загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Також повідомлено, що надання такої інформації здійснюється на центральному рівні в електронній формі відповідно до Порядку обміну інформацією між Міністерством доходів і зборів України, Пенсійним фондом України та фондами загальнообов`язкового державного соціального страхування, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 19.09.2013 №494, постановою правління Пенсійного фонду України від 19.09.2013 № 16-1, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.10.2013 за № 1733/24265 та Положення про реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, затвердженого Постановою правління Пенсійного фонду України

від 18.06.2014 № 10-1 (у редакції постанови правління Пенсійного

фонду України від 27.03.2018 №8-1), зареєстрованого в Міністерстві

юстиції України 08.07.2014 за № 785/25562.

Структура, формат відомостей та вимоги до їх контролю, процедури взаємодії інформаційних систем та зміни до них визначаються суб`єктами інформаційного обміну відповідними спільними рішеннями, які оформлюються окремими протоколами, підготовленими на підставі цього Положення (п.3 розділу VI Обміну інформацією Реєстру застрахованих осіб Порядку).

У зв`язку з вищевикладеним Головне управління ПФУ в Одеській області у листах від 16.02.2023 та від 11.05.2023 повідомило, що змушене відмовити у наданні запитуваної інформації з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, оскільки інформаційний обмін здійснюється на центральному рівні.

При цьому додатково повідомлено, що Реєстр застрахованих осіб завантажується на підставі відомостей, що надходять з джерел, передбачених статтею 18 Закону №2464-VІ, зокрема, відомостей про нараховану заробітну плату (дохід, грошове забезпечення, допомогу, компенсацію) застрахованих осіб, на яку нараховано, і з якої сплачено страхові внески, що надходять від Державної податкової служби України в порядку міжвідомчого обміну.

У листі Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 вказано, що станом на 16.02.2023 від 61 страхувальника, які зазначені у додатку до запиту, персоніфіковані відомості за найманих працівників за період з 01.01.2018 по 31.12.2022 не надходили до Реєстру застрахованих осіб. А також зазначено відомості про сплату внесків страхувальником ТОВ «ЯКУТ ІСМЕТ».

У листі Головного управління ПФУ в Одеській області від 11.05.2023 вказано, що станом на 11.05.2023 від 63 страхувальників, які зазначені у додатку до запиту, персоніфіковані відомості за найманих працівників за запитані періоди (з 01.01.2018 по 31.12.2022) не надходили до Реєстру застрахованих осіб. А також зазначено відомості про сплату внесків страхувальником ТОВ «ЯКУТ ІСМЕТ» та страхувальником ТОВ «БАЙ АСПАВА».

Саме посилаючись на вказану підставу для відмови у наданні запитуваної інформації з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування щодо сплати роботодавцями і зокрема ТОВ «МЕЙ.ТИХ» єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за іноземців-найманих працівників, представник позивача зазначає, що такі листи Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154є недопустимими доказами в розумінні ст.74 КАС України, оскільки отримані в непередбачений Порядком обміну інформацією між Міністерством доходів і зборів України та Пенсійним фондом та фондами спосіб.

Натомість відповідач-1, спираючись у своєму відзиві на позов на вказані листі Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 стверджує, що інформація про сплату чи несплату суб`єктом господарювання єдиного внеску не є конфіденційною інформацією юридичної особи, ГУ ПФУ в Одеській області в своїх листах було зазначено про несплату єдиного внеску певними роботодавцями, зазначеними в додатках до листів центру зайнятості. При цьому відповідач-1 вказує, що з огляду на відомості, зазначені в листах Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154, ТОВ «МЕЙ.ТИХ» жодного разу не сплачував єдиний внесок. При цьому відповідач-1 прийшов до висновку, що роботодавцем ТОВ «МЕЙ.ТИХ», починаючи з дня отримання дозволу №461 єдиний внесок за гр. ОСОБА_1 , дозвіл на застосування праці якого на посаді директора ним було отримано не сплачувався.

Аналізуючи зміст листів Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 суд зазначає, що останні не містять інформації, яка в розумінні п.10 ч.2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» є підставою для скасування дозволу на застосування праці іноземця, а саме листами Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 не підтверджується факт несплати роботодавцем ТОВ «МЕЙ.ТИХ» (код ЄДРПОУ 42756430), за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за ОСОБА_1 , директора ТОВ «МЕЙ.ТИХ», на застосування праці якого отримано дозвіл №461 від 18.01.2019, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з іноземцем.

Навпаки у наданні запитуваної інформації в листах Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 було відмовлено із посиланням на передбачений чинним законодавством електронний обмін даними між Державною службою зайнятості та Пенсійним фондом України.

Надана у листах Головного управління ПФУ в Одеській області від 16.02.2023 №1500-0703-8/18201 та від 11.05.2023 №1500-0703-8/58154 додаткова інформація не підтверджує факт несплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування роботодавцем ТОВ «МЕЙ.ТИХ» за ОСОБА_1 , директора ТОВ «МЕЙ.ТИХ», на застосування праці якого отримано дозвіл №461 від 18.01.2019, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з іноземцем.

Суд нагадує, що відповідно до п. 10 ч.2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» наслідок у вигляді скасування виданого дозволу має місце у разі несплати роботодавцем за даними реєстру застрахованих осіб єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту).

Отже, вказана норма поширюється на випадки несплати роботодавцем ЄСВ за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл на працевлаштування, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту).

Суд зазначає, що контракт між ТОВ «МЕЙ.ТИХ» та позивачем укладено 12.04.2019 року строком дії до 18.01.2022. Додатковою угодою до трудового контракту від 22.11.2021 строк дії контракту визначено як безстроковий, у зв`язку з чим дозвіл на працевлаштування продовжений до 18.01.2025.

При цьому суд зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні і надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном» від 21.09.2022 № 2623-IX, яким частину 2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» доповнено пунктами 9-11, і, зокрема пунктом 10, відповідно до якого територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі несплати роботодавцем, за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за особу, на застосування праці якої отримано дозвіл, протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства, крім випадків, передбачених законодавством, - набрав чинності 15.10.2022.

Пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні і надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном» від 21.09.2022 № 2623-IX установлено, що дозволи на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, які видані або дію яких продовжено до набрання чинності цим Законом, діють до закінчення строку, на який їх видано або на який їх дію було продовжено.

Суд зазначає, що Полтавським обласним центром зайнятості не було встановлено, що єдиний внесок за позивача не був сплачений роботодавцем протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту).

При цьому в матеріалах справи наявні докази, які спростовують встановлені Полтавським обласним центром зайнятості обставини несплати роботодавцем єдиного внеску за позивача.

Так, згідно листа ТОВ «Мей.Тих» від 24.05.2024 № 01/14/ОК-5, адресованого представнику позивача, яким останнього адміністрацією ТОВ «Мей.Тих» інформовано про те, що за застраховану особу ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 нараховано та сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в період з 18.01.2022 по 16.05.2023. В подальшому такий внесок не сплачувався у зв`язку із скасуванням дозволу на застосування праці ОСОБА_1 (т.1, а.с.209).

До листа ТОВ «Мей.Тих» від 24.05.2024 № 01/14/ОК-5 додано форму ОК-5 на ОСОБА_1 . Так, за даними Реєстру застрахованих осіб (Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування) на ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , вбачається, що страхувальником Товариством з обмеженою відповідальністю «Мей.Тих» (код ЄДРПОУ 42756430) за застраховану особу ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , нараховано та сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в період з січня 2022 року по травень 2023 року (т.1, а.с.210).

Отже, надані суду належні докази сплати роботодавцем єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в період з січня 2022 року по травень 2023 року спростовують твердження відповідача-1 про те, що такий внесок сплачений не був.

Тому пункт 10 частини 2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» не поширюється на спірні правовідносини, оскільки єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за позивача був сплачений вчасно ТОВ «МЕЙ.ТИХ» за період з січня 2022 року по травень 2023 року, що виключає наявність підстав для скасування дозволу ТОВ «МЕЙ.ТИХ» №461 від 18.01.2019 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та видання 16.05.2023 наказу Полтавського обласного центру зайнятості №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» в частині, що стосується позивача.

Отже, Полтавським обласним центром зайнятості не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що єдиний внесок за позивача не був сплачений роботодавцем «МЕЙ.ТИХ» протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту), оскільки в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази сплати ТОВ «Мей.Тих» ЄСВ за позивача протягом двох місяців з дати укладення трудового договору (контракту), тому підстав для застосування пункту10 частини 2 статті 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» у спірних правовідносинах суд не вбачає.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Полтавського обласного центру зайнятості №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» від 16.05.2023 року в частині скасування дозволу на працевлаштування, що виданий ТОВ «Мей.Тих» на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Оскільки судом встановлено, що у Полтавського обласного центру зайнятості були відсутні підстави для скасування дозволу на працевлаштування №461 від 18.01.2019 року, то рішення №51001500070843 Головного управління ДМС України в Одеській області від 06.06.2023 року, яким скасовано посвідку на тимчасове проживання №№ НОМЕР_1 , також підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки така вимога має похідний характер.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Верховний Суд у постанові від 16 лютого 2023 року у справі №640/16326/20 зазначив, що належним способом захисту права особи є такий спосіб, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень та сприяє вичерпному поновленню порушеного права особи.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово посилався на те, що «ефективний засіб правового захисту» повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (про вказане, зокрема, зазначено у постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі №9901/459/21).

В силу приписів п. 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Водночас, згідно ч. 4 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Рекомендацією №R (80) 2 комітету державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Європи 11.05.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч. 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Так, згідно з частиною третьою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Пленум Вищого адміністративного суду України в пункті 10.3 Постанови від 20.05.2013 №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" зазначив, що суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява N 28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. The United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява N 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява N 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

У даному випадку, задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Управління державної міграційної служби України в Одеській області направити інформацію у відомчу базу даних ДМС України про відновлення дії посвідки на тимчасове проживання в Україні №800261034, яка оформлена на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є дотриманням судом гарантій того, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, зазначеною нормою, законодавець визначає обов`язок суб`єкта владних повноважень аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Суд зазначає, що в даному випадку відповідачі, які є суб`єктами владних повноважень, не надали суду належним та допустимих доказів на спростування тверджень позивача.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Під час звернення до суду із даним позовом за три позовні вимоги немайнового характеру представником позивача було сплачено судовий збір на суму 3220,80 грн., згідно квитанції від 17.07.2023 №0.0.3102122053.1 на суму 1073,60 грн. та від 06.11.2023 №3848-6539-5500-4175 на суму 2147,20 грн., який підлягає стягненню з відповідачів на користь позивача, а саме з відповідача-1 в розмірі 1073,60 грн., та з відповідача-2 в розмірі 2147,20 грн.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1.Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавського обласного центру зайнятості від 16.05.2023 року №298 «Про скасування дозволів на застосування праці іноземців» в частині скасування дозволу ТОВ «МЕЙ.ТИХ» №461 від 18.01.2019, що виданий на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Головного Управління ДМС України в Одеській області від 06.06.2023 року №51001500070843 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

4. Зобов`язати Головне управління ДМС України в Одеській області направити інформацію у відомчу базу даних ДМС України про відновлення дії посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду складено 24.05.2024.

Суддя Кушнова А.О.