Рішення

від 22.05.2024 по справі 320/42451/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2024 року № 320/42451/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача Добрянської О.Д., представника відповідача-1 Зайченко Ю.В., представника третьої особи-1 Подоляки А.М., представника третьої особи-2 Підкови В.Й., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, треті особи: Комісія з питань вищого корпусу державної служби, Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання обов`язків за посадою,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 259-К «Про оголошення рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13 жовтня 2023 року № 325»;

- стягнути з Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від виконання посадових обов`язків керівника апарату КРАІЛ.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.11.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 28.02.2024, суд залучив до участі у справі Національне агентство з питань запобігання корупції як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Представник відповідача заявив клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення інших спорів справи №761/3204/24 про адміністративне правопорушення стосовно Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 та справи №320/1094/24 за адміністративним позовом Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 про визнання протиправним і скасування припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 28.12.2023 № 25-11/34-23.

Протокольною ухвалою від 28.02.2024, керуючись статтею 236 КАС України, суд відмовив у задоволенні клопотання представника Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей про зупинення провадження у справі.

Протокольною ухвалою суду від 25.03.2024, закрито підготовче провадження в адміністративній справі № 320/42451/23 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що з 25.09.2023 вона перебуває під захистом держави як викривач корупції в Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей. Колективне звернення, у зв`язку з направленням якого позивач та інші підписанти стали викривачами у розумінні частини першої статті 1 вказаного Закону України «Про запобігання корупції», 09.10.2023 надійшло до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей. Дізнавшись про вказане звернення, Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 ініціював розгляд питання про порушення щодо позивача дисциплінарного провадження та відсторонення її від посади керівника апарату, а також особисто прийняв участь у прийнятті рішення від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження».

Позивач вважає рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 незаконним з огляду на те, що воно прийняте за участю Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , який діяв в умовах реального конфлікту інтересів, що не був врегульований в порядку та у спосіб, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», а також порушує її трудові права як викривача, гарантовані статтею 534 Закону України «Про запобігання корупції».

Також позивач наголошує, що рішення від 13.10.2023 № 325 не містить інформації про фактичні підстави для порушення дисциплінарного провадження та відсторонення її від виконання посадових обов`язків, а також за відсутності в її діях ознак, які можуть свідчити про вчинення дисциплінарного проступку.

Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей позов не визнала, подала до суду відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позову. Мотивуючи відзив, Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей зазначає, що рішення від 13.10.2023 № 325 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Підставою для прийняття рішення від 13.10.2023 № 325 стало виявлення ознак дисциплінарного проступку, а не колективне звернення від 25.09.2023. Будь-який майновий чи немайновий інтерес у Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 при ініціюванні порушення дисциплінарного провадження був відсутній. Про надання позивачу статусу викривача у зв`язку із поданням 25.09.2023 колективного звернення Комісії з питань вищого корпусу державної служби стало відомо з листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 25.10.2023 № 39-02/24384-23.

Також відповідач наголошує, що рішення від 13.10.2023 № 325 було прийняте Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей як колегіальним органом і містить усі відомості, передбачені Регламентом Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, що затверджений рішенням від 16.02.2021 № 55. Вважає, що чинним законодавством не передбачено право державного службовця на оскарження рішення про порушення дисциплінарного провадження.

Комісія з питань вищого корпусу державної служби подала до суду пояснення, в яких зазначила, що є дисциплінарною комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», до яких належить посада керівника апарату Комісії з питань регулювання азартних ігор та лотерей. Комісія повідомила, що дисциплінарне провадження стосовно позивача на момент подачі пояснень не завершене.

Національне агентство з питань запобігання корупції підтримало позовні вимоги, подало до суду пояснення, в яких просило задовольнити позов. Мотивуючи пояснення, Національне агентство з питань запобігання корупції зазначає, що ОСОБА_1 25.09.2023 здобула імунітет від застосування до неї негативних заходів впливу. Про набуття позивачем статусу викривача Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 стало відомо у зв`язку з отриманням доручення Прем`єр-Міністра України ОСОБА_3 від 04.10.2023 № КО-13564/26-23/1. В короткий проміжок часу після того як Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей стало відомо про зміст колективного звернення викривачів від 25.09.2023, він ініціював дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 з відстороненням від посади на час здійснення дисциплінарного провадження. Встановивши, що рішення від 13.10.2023 № 325 є негативним заходом впливу до викривача у зв`язку з здійсненням нею повідомлення про можливе порушення Закону України «Про запобігання корупції», Національне агентство з питань запобігання корупції внесло приписи Прем`єр-міністру України ОСОБА_3 від 28.12.2023 № 25-11/35-23 із вимогою провести службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що призвели до порушення Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 вимог частини першої статті 534 Закону України «Про запобігання корупції» та Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 від 28.12.2023 № 25-11/34-23 з вимогою усунути порушення вимог частини першої статті 534 Закону України «Про запобігання корупції» шляхом прийняття рішення про скликання засідання Комісії та внесення на розгляд питання про скасування рішення від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження» як такого, що прийняте з порушенням вимог закону.

Крім того за результатами здійсненого моніторингу щодо наявності у Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 . приватного інтересу при ініціюванні питання про порушення стосовно ОСОБА_1 дисциплінарного провадження та відсторонення її від виконання посадових обов`язків, а також прийнятті рішення під час голосування за нього, Національним агентством з питань запобігання корупції складено протокол вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частинами першою та другою статті 1727 КУпАП, який скеровано до Шевченківського районного суду м. Києва.

Також Національне агентство з питань запобігання корупції наголошує, що надважливість захисту прав осіб, які здійснили повідомлення про можливі корупційні діяння щодо інших осіб, в підпорядкуванні яких (під впливом яких) вони знаходяться, полягає в тому, що крім настання самих негативних наслідків, пов`язаних з трудовою діяльністю, не забезпечення з боку держави їх належного захисту від такого впливу може призвести до загального сковуючого ефекту та звести нанівець бажання повідомляти про неправомірну поведінку інших осіб, яка шкодить суспільству та інтересам держави в цілому.

Не погоджуючись з доводами Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, викладеними у відзиві на позов, позивач подала до суду пояснення, в яких вказує, що рішення від 13.10.2023 № 325, яким порушено дисциплінарне провадження та відсторонено від виконання обов`язків за посадою, порушує її право на працю та отримання винагороди за неї, на здійснення дисциплінарної процедури не інакше ніж на підставі та в порядку, передбачених законом. Наголошує, що зазначені права були порушеними на момент звернення до суду, а їх відновлення у будь-який спосіб, зокрема й шляхом закриття дисциплінарного провадження, не відбулося до цього часу. Крім того право на звернення до суду з позовом про визнання протиправним і скасування акту, прийнятого з порушенням вимог Закону України «Про запобігання корупції», прямо передбачене частиною першою статті 67 цього Закону.

Позивач зауважила, що у зв`язку з порушеннями, допущеними під час ініціювання і розгляду питання про порушення дисциплінарного та відсторонення від посади, Національне агентство з питань запобігання корупції склало приписи від 04.01.2024 № 25-11/34-23 та № 25-11/35-23 і протокол про адміністративне правопорушення від 03.01.2024 № 39-02/1, а також повідомила інформацію про стан виконання і розгляду зазначених документів.

Також позивач навела хронологію подій, які передували прийняттю рішення від 13.10.2023 № 325 і, на її думку, свідчать про порушення дисциплінарного провадження з відстороненням від посади через її дії як викривача корупції.

Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей, не погоджуючись з доводами позивача, подала до суду пояснення, в яких зауважила, що колективне звернення від 25.09.2023 є не повідомленням про корупцію, а зверненням громадян, що підтверджується постановою Печерського районного суду міста Києва від 08.02.2024 у справі № 757/3616/24-п.

Відповідач зазначив, що підставою для порушення дисциплінарного провадження стала ціла низка подій, що сталися в Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей задовго до написання колективного звернення від 25.09.2023. Відповідач надав суду копії доповідних та службових записок, які, на його думку, підтверджують надання негативної оцінки роботі керівника апарату ОСОБА_1 членами Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей.

Комісія з питань вищого корпусу державної служби подала до суду додаткові пояснення, в яких зазначено, що відповідно до протоколу від 11.01.2024 № 02/2024, на засіданні Комісії вирішено залишити рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження» без реалізації про що, повідомити суб`єкта призначення відповідним листом. Наголошено, що дисциплінарне провадження стосовно позивача Комісією не здійснено.

У судових засіданнях позивач та її представник підтримали позовні вимоги, просили суд їх задовольнити. Додатково просили допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Представник відповідача проти позову заперечувала, зазначивши, що при прийнятті спірних рішень жодних порушень чинного законодавства вчинено не було. Додатково вказала на безпідставність позовних вимог про стягнення середньої заробітної плати, адже рішення про закриття дисциплінарного провадження не приймалося.

Представник третьої особи Комісії з питань вищого корпусу державної служби підтримала позовні вимоги ОСОБА_1 , просила суд їх задовольнити, зазначивши, що рішення від 13.10.2023 № 325 є незаконним і залишене Комісією без реалізації.

Представник третьої особи Національного агентства з питань запобігання корупції підтримала позовні вимоги, просила суд їх задовольнити, зазначивши, що рішення від 13.10.2023 № 325 порушує гарантії захисту трудових прав позивача як викривача та прийняте в умовах реального конфлікту інтересів.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, суд вважає, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 працює керівником апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, обіймає посаду державної служби категорії «А».

Позивач разом з членами Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та начальником служби управління персоналом Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_6 , 25.09.2023 звернулися до Прем`єр-міністра України ОСОБА_3 , Міністра Кабінету Міністрів України ОСОБА_7 , Голови Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_8 із заявою про вжиття заходів по припиненню тиску з боку Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 на членів, керівника апарату та працівників апарату Комісії, а також по забезпеченню дотримання правил етичної поведінки державного службовця, припиненню вчинення ОСОБА_2 дій, що обмежують членів Комісії у можливості реалізовувати свої права, передбачені чинним законодавством та дій, які суперечать принципам державної служби, принижують честь та гідність співробітників апарату (далі також колективне звернення від 25.09.2023).

У колективному зверненні, серед іншого, була наведена інформація про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією порушень, вчинених Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , яка стала відома заявникам у зв`язку з трудовою та професійною діяльністю і проходженням служби у Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей.

Листом від 25.10.2023 № 39-02/24384-23 Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило, що колективне звернення від 25.09.2023 відповідає вимогам частини другої статті 532 Закону України «Про запобігання корупції», а його підписанти, зокрема ОСОБА_1 , є викривачами у розумінні частини першої статті 1 вказаного Закону. Також роз`яснено, що права заявників як викривачів виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», тобто з 25.09.2023.

Національне агентство з питань запобігання корупції на підставі статті 12 Закону України «Про запобігання корупції» зверталося до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей із запитами про надання інформації та копій документів від 05.10.2023 № 39-02/22853-23 та від 12.10.2023 № 39-02/23502-23.

Колективне звернення від 25.09.2023 листом Кабінету Міністрів України від 04.10.2023 № Ко-13564/26-23/1 було спрямоване до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, зокрема ОСОБА_2 , з проханням розглянути звернення згідно з резолюцією від 26.09.2023 та за результатами поінформувати заявника і Кабінет Міністрів України.

Лист Кабінету Міністрів України від 04.10.2023 №Ко-13564/26-23/1 був зареєстрований у Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 09.10.2023 за № 2487/2-3, про що міститься відповідна відмітка у правому нижньому куті листа. У день надходження та реєстрації в системі автоматизованого документообігу Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 наклав резолюцію на вказаний лист Кабінету Міністрів України від 04.10.2023 № Ко-13564/26-23/1, отже дізнався про його зміст.

Під час засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 13.10.2023 ОСОБА_2 з голосу ініціював доповнення порядку денного питанням про порушення дисциплінарного провадження стосовно керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 .

Рішенням від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження», що прийняте на засіданні Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, було вирішено: 1) Порушити дисциплінарне провадження стосовно керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 ; 2) Відсторонити ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей на час здійснення дисциплінарного провадження; 3) Управлінню персоналом Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей доручено повідомити Комісію з питань вищого корпусу державної служби про прийняте рішення; підготувати та подати на підпис Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей наказ про відсторонення керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків.

З метою реалізації рішення від 13.10.2023 № 325 Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей Рудий видав наказ від 13.10.2023 № 259-К «Про оголошення рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13 жовтня 2023 року № 325», яким наказано: 1) Оголосити рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження»; 2) Вважати ОСОБА_1 такою, що відсторонена від виконання посадових обов`язків керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей з 13.10.2023 на час здійснення дисциплінарного провадження; 3) Управлінню фінансів, бухгалтерського обліку та звітності здійснити нарахування середньої заробітної плати ОСОБА_1 відповідно до вимог частини четвертої статті 72 Закону України «Про державну службу».

На підставі рішення від 13.10.2023 № 325 та наказу від 13.10.2023 № 259-К ОСОБА_1 припинено виплату заробітної плати.

Рішення від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження» було направлене Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей до Комісії з питань вищого корпусу державної служби для розгляду дисциплінарної справи та внесення пропозиції за наслідками дисциплінарного провадження.

Відповідно до протоколу від 11.01.2024 № 02/2024 на засіданні Комісії з питань вищого корпусу державної служби вирішено залишити рішення від 13 жовтня 2023 року № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження» без реалізації про що, повідомити суб`єкта призначення відповідним листом. Листом від 15.01.2024 № 4-90/18-24 Комісія з питань вищого корпусу державної служби повідомила про прийняте рішення Комісію з регулювання азартних ігор та лотерей.

Вважаючи рішення від 13.10.2023 № 325 таким, що прийняте з порушенням вимог статей 33, 351, 534 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 47 Регламенту Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, затвердженого рішенням Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 16.02.2021 № 55, ОСОБА_1 звернулася до Національного агентства з питань запобігання корупції із заявою про захист її прав як викривача корупції.

Листом від 04.01.2024 № 25-09/370-24 Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило ОСОБА_1 про те, що у зв`язку із встановленими порушеннями з боку посадових осіб Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей вимог частини першої статті 534 Закону України «Про запобігання корупції» внесено приписи:

- Прем`єр-міністру України ОСОБА_3 від 28.12.2023 № 25-11/35-23 із вимогою провести службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що призвели до порушення Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 вимог частини першої статті 534 Закону України «Про запобігання корупції»;

- Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 від 28.12.2023 № 25-11/34-23 з вимогою усунути порушення вимог частини першої статті 534 Закону України «Про запобігання корупції» шляхом прийняття рішення про скликання засідання та внесення на розгляд питання про скасування рішення від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження» як такого, що прийняте з порушенням вимог закону.

Припис від 28.12.2023 № 25-11/35-23 Прем`єр-міністром України ОСОБА_3 не оскаржено та прийнято до виконання. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12.01.2024 № 25-р з метою виконання припису від 28.12.2023 № 25-11/35-23 було призначено службове розслідування щодо Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 та визначено Національне агентство з питань державної служби органом, відповідальним за організацію проведення службового розслідування, утворивши з цією метою відповідну комісію.

На виконання припису від 28.12.2023 № 25-11/34-23 до порядку денного засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей на 09.01.2024 були включені питання: «Щодо розгляду Припису НАЗК про усунення порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» від 28.12.2023 № 25-11/34-23 (пункт 18)»; «Проєкт рішення КРАІЛ «Про скасування рішення КРАІЛ від 13.10.2023 № 325» (пункт 19)». Згодом на офіційному веб-сайті Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей розміщено інформацію про те, що 09.01.2024 засідання не відбудеться, адже наказ від 04.01.2024 № 2-ОД «Про проведення засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей» визнано таким, що втратив чинність.

Надалі Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування припису від 28.12.2023 № 25-11/34-23 та із заявою про забезпечення позову шляхом зупинення дії вказаного припису. Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.01.2024 відкрито провадження в адміністративній справі № 320/1094/24. Також ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.01.2024 відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову. Розгляд адміністративної справи № 320/1094/24 не завершено.

Листом від 05.01.2024 № 39-02/755-24 Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило ОСОБА_1 про те, що у відношенні Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення від 03.01.2024 № 39-02/1 у зв`язку з вчиненням ним адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, відповідальність за які передбачена частинами першою та другою статті 1727 КУпАП та які полягають у порушенні вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів при порушенні стосовно неї дисциплінарного провадження та відсторонення від виконання обов`язків за посадою.

Справа про адміністративне правопорушення № 761/3204/24 у відношенні Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 за протоколом від 03.01.2024 № 39-02/1 перебуває на розгляді у Шевченківському районному суді міста Києва. Розгляд справи про адміністративне правопорушення № 761/3204/24 не завершено.

У зв`язку з направленням колективного звернення викривачів від 25.09.2023 на розгляд до Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , тобто до посадової особи, про протиправні дії якої було повідомлено викривачами, Національним агентством з питань запобігання корупції було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення від 10.01.2024 №25-14/1-24 у відношенні Прем`єр-міністра України ОСОБА_3 за частиною другою статті 1728 КУпАП.

Постановою Печерського районного суду міста Києва від 08.02.2024 закрито провадження у справі № 757/3616/24-п про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю доказів, які б давали підстави для висновку про наявність у діях Прем`єр-міністра України складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 1728 КУпАП. Зазначено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 10.01.2024 № 25-14/1-24, суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною другою статті 1728 КУпАП, (форма вини, мета, мотив) визначена головою Національного агентства з питань запобігання корупції, як необережність у формі службової недбалості, натомість поняття корупційного правопорушення характеризується лише умисною формою. Відповідно до диспозиції частини другої статті 1728 КУпАП мотив може полягати у вчиненні зазначених дій у своїх власних інтересах чи в інтересах іншої фізичної або юридичної особи, в той час як матеріалами справи не підтверджується будь-якого майнового чи немайнового інтересу ОСОБА_3 , зокрема, який би зумовлювався особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками із Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , та/або з будь-якими іншими фізичними або юридичними особами.

Дисциплінарне провадження, розпочате рішенням від 13.10.2023 № 325, не завершене шляхом прийняття Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи про закриття дисциплінарного провадження. Позивач залишається відстороненою від виконання обов`язків за посадою керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей.

Не погодившись із вказаними рішенням від 13.10.2023 № 325 та наказом від 13.10.2023 № 259-К, позивач звернулася до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, далі Закон № 889-VIII).

Відповідно до частини першої статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Виключний перелік діянь, які є дисциплінарними проступками, наведений у частині другій статті 65 Закону № 889-VIII.

Згідно з частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Відповідно до частин першої та другої статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження): міністром стосовно державного секретаря відповідного міністерства; суб`єктом призначення стосовно інших державних службовців.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А»: зауваження суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії.

Згідно частин першої, другої, десятої та одинадцятої статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі дисциплінарна комісія).

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», є Комісія з питань вищого корпусу державної служби (далі Комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження, відповідно до частини першої статті 71 Закону № 889-VIII, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 72 Закону № 889-VIII державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відповідно до частини першої статті 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення визначені у статті 74 Закону № 889-VIII. Одними з таких гарантій є те, що дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Відповідно до частини першої статті 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

Суб`єктом призначення по відношенню до посади керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей є колегіальний орган Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей.

Так, згідно з частиною двадцять сьомою статті 7 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-IX (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, далі Закон № 768-IX) керівник апарату та його заступники призначаються і звільняються з посади Уповноваженим органом.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 6 Закону № 768-IX органом державного регулювання у сфері організації та проведення азартних ігор є Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей (далі Уповноважений орган).

Уповноважений орган є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує державне регулювання діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор та лотерей, та утворюється Кабінетом Міністрів України відповідно до Конституції України, цього Закону та інших законів України. Діяльність Уповноваженого органу спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Уповноваженого органу обумовлюються його завданнями та повноваженнями, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в його колегіальності, особливому порядку призначення та звільнення Голови та членів Уповноваженого органу, у спеціальних засадах діяльності органу.

Частиною першою статті 7 Закону № 768-IX визначено, що Уповноважений орган як колегіальний орган утворюється у складі Голови Уповноваженого органу та шести членів Уповноваженого органу. Уповноважений орган є повноважним з моменту призначення більше половини його загального кількісного складу.

Основною формою роботи Уповноваженого органу як колегіального органу є засідання, що проводяться за рішенням Голови Уповноваженого органу або за ініціативою не менше трьох членів Уповноваженого органу не рідше одного разу на місяць. Рішення Уповноваженого органу вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість від загального кількісного складу Уповноваженого органу (частини дев`ятнадцята, двадцять друга статті 7 Закону № 768-IX).

Згідно з пунктами 1-3 частини вісімнадцятої статті 7 Закону № 768-IX Голова Уповноваженого органу: скликає засідання Уповноваженого органу; головує на засіданнях Уповноваженого органу; вносить на розгляд Уповноваженого органу питання порядку денного засідання Уповноваженого органу з урахуванням пропозицій членів Уповноваженого органу.

На переконання позивача, питання про порушення дисциплінарного провадження було ініційоване Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , а оскаржуване рішення від 13.10.2023 № 325 прийняте Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей не у зв`язку з виявленням в її діях ознак дисциплінарного проступку та не з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, а обумовлене її діями як викривача корупції та наміром негайно усунути її від виконання обов`язків за посадою з метою відсторонення від доступу до інформації й документів щодо діяльності Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей та від участі в наданні відповідей на запити Національного агентства з питань запобігання корупції, що надійшли до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей у зв`язку з перевіркою обставин, викладених у колективному зверненні від 25.09.2023.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, далі Закон № 1700-VII).

Аналізуючи норми законодавства, які регулюють особливості захисту трудових прав викривача, суд зазначає, що викривачем, згідно з частиною першою статті 1 Закону № 1700-VII, є фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Відповідно до частини першої статті 53, частини першої статті 533 Закону № 1700-VII викривачі, їх близькі особи перебувають під захистом держави.

Права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Як передбачено, абзацом 2 частини другої статті 532 Закону № 1700-VII, повідомлення підлягає розгляду, якщо наведена у ньому інформація містить фактичні дані, що вказують на можливе вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень цього Закону, які можуть бути перевірені.

Верховний Суд у постанові від 26.09.2022 у справі № 361/8080/18 зазначив, що викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону № 1700-VII іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата. З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції». Відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою. Водночас такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

На час виникнення та існування спірних відносин суть імунітету викривача розкритий у статтях 533 538 Закону № 1700-VII.

Частиною першою статті 534 Закону № 1700-VII визначено, що викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Європейські стандарти забезпечення конфіденційності викривачів викладені у Директиві Європейського Парламенту і Ради ЄС від 23.10.2019 № 2019/1937 про захист осіб, які повідомляють про порушення законодавства Союзу (далі Директива).

Відповідно до статті 19 Директиви держави-члени вживають необхідних заходів для заборони будь-якої форми переслідування осіб, які повідомили про порушення, зокрема: відсторонення, скорочення, звільнення чи рівнозначних заходів; передачі повноважень, зміни місця роботи, зменшення розміру заробітної платні, зміни графіка роботи; негативної оцінки роботи чи рекомендації для працевлаштування; дискримінації, несприятливого чи несправедливого ставлення.

Суд зазначає, що перелік негативних заходів впливу не є вичерпним та може включати в себе прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження стосовно викривача та відсторонення його від посади, за умови встановлення причинно-наслідкового зв`язку між застосуванням такого заходу впливу та повідомленням про порушення вимог Закону № 1700-VII іншою особою, про яке викривачу стало відомо у зв`язку з виконанням трудових обов`язків.

Верховний Суд у постанові від 15.08.2019 у справі № 815/2074/18 зазначив, що про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено. Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дасть змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача, як викривача.

Судом встановлено, що позивач разом з іншими викривачами 25.09.2023 направила колективне звернення, адресоване Прем`єр-міністру України ОСОБА_3 , Міністру Кабінету Міністрів України ОСОБА_7 , Голові Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_8 , в якому викладена, зокрема, інформація про фактичні дані, які вказують на можливе вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 та які можуть бути перевірені.

Національне агентство з питань запобігання корупції, на підставі статті 12 Закону № 1700-VII, звернулося до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей із запитом про надання інформації та копій документів від 05.10.2023 № 39-02/22853-23. Зміст інформації й перелік документів, які Національне агентство з питань запобігання корупції просило надати, вказують на те, що направлення до Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей запиту від 05.10.2023 № 39-02/22853-23 було обумовлене проведенням перевірки тих фактів, що викладені в колективному зверненні викривачів від 25.09.2023.

Зазначене колективне звернення від 25.09.2023 Кабінетом Міністрів України було скероване Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, зокрема ОСОБА_2 , з проханням розглянути згідно з резолюцією від 26.09.2023 та за результатами поінформувати заявника і Кабінет Міністрів України. Лист Кабінету Міністрів України від 04.10.2023 № Ко-13564/26-23/1 був зареєстрований у Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 09.10.2023 за №2487/2-3, про що міститься відповідна відмітка у правому нижньому куті листа. У день надходження та реєстрації в системі автоматизованого документообігу Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 наклав резолюцію на вказаний лист Кабінету Міністрів України від 04.10.2023 № Ко-13564/26-23/1.

Таким чином Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 стали відомі зміст колективного звернення від 25.09.2023, перелік адресатів, яким направлено таке звернення та прізвища осіб, які його підписали. Крім того, Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 фактично стали відомі підстави направлення Національним агентством з питань запобігання корупції запиту від 05.10.2023 № 39-02/22853-23.

На сайті Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 10.10.2023 опубліковано порядок денний засідання на 13.10.2023, до якого не включено питання про порушення дисциплінарного провадження стосовно керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 .

До Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей надійшов також запит Національного агентства з питань запобігання корупції від 12.10.2023 № 39-02/23502-23 про надання інформації та документів, пов`язаних із преміюванням та встановленням надбавок за інтенсивність праці.

Відповідно до протоколу № 21 засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 ОСОБА_2 з голосу вніс питання, які потребуються невідкладного вирішення та запропонував затвердити порядок денний у новій редакції. Серед інших, до порядку денного засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 13.10.2023 внесено питання № 33 про порушення дисциплінарного провадження.

У протоколі № 21 від 13.10.2023 зазначено, що з питання № 33 було заслухано ОСОБА_9 , який виклав підстави для порушення дисциплінарного провадження. Зміст підстав для порушення дисциплінарного провадження у протоколі № 21 від 13.10.2023 не розкрито.

Рішенням Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 вирішено порушити дисциплінарне провадження стосовно керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 та відсторонити її від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження. За прийняття такого рішення проголосували 4 члена Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей та один член Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей проголосував проти.

Отже, матеріали справи свідчать, що вжиттю заходу негативного впливу щодо позивача прийняттю рішення від 13.10.2023 про порушення дисциплінарного провадження та відсторонення від виконання посадових обов`язків, передувало звернення викривачів до Національного агентства з питань запобігання корупції з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією порушень, вчинених Головою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , а також отримання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, зокрема Головою цього органу ОСОБА_2 , інформації про таке звернення.

Питання про порушення дисциплінарного провадження та відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків було ініційоване на першому засіданні, що проводилося в Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей після 09.10.2023 та внесене до порядку денного з голосу як таке, що потребує невідкладного вирішення.

Позивач зазначила, а представник відповідача в судовому засіданні підтвердила, що до 13.10.2023 стосовно керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 не застосовувалися дисциплінарні стягнення, а рішення від 13.10.2023 № 325 є першим випадком порушення дисциплінарного провадження у відношенні працівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей за весь час функціонування державного колегіального органу.

Відповідач заперечує проти доводів позивача про те, що підставою для прийняття рішення від 13.10.2023 № 325 стало отримання інформації стосовно колективного звернення від 25.09.2023 та зазначає, що дисциплінарне провадження було розпочате у зв`язку з вчиненням керівником апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_1 дій, які мають ознаки дисциплінарного проступку.

Так, представник відповідача стверджує, що підставою для порушення дисциплінарного провадження стали службові записки членів Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 11.09.2023, 13.09.2023, 26.09.2023, доповідні записки членів Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 28.08.2023, 28.09.2023, 12.10.2023, клопотання Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 від 13.10.2023.

Суд зазначає, що протокол засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей № 21 від 13.10.2023 та рішення цієї Комісії від 13.10.2023 № 325 не містять відомостей про будь-які службові записки, доповідні записки і клопотання. Більше того

Крім того, зі змісту протоколу засідання № 21 від 13.10.2023 та оскаржуваного рішення вбачається відсутність відомостей про фактичні підстави для порушення дисциплінарного провадження й відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 не відповідає критерію обґрунтованості.

Так, положення статей 64, 65, 68, 69 Закону № 889-VIII встановлюють, що суб`єктом прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та суб`єктом здійснення дисциплінарного провадження є різні суб`єкти владних повноважень. У відношенні керівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей суб`єктом прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження є Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей, а суб`єктом здійснення дисциплінарного провадження Комісія з питань вищого корпусу державної служби.

Отже, суб`єкт порушення дисциплінарного провадження визначає які саме рішення, дії чи бездіяльність державного службовця містять ознаки дисциплінарного проступку та зазначає про них у відповідному рішенні, яке передається суб`єкту здійснення дисциплінарного провадження для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.

Закон № 889-VIII не містить переліку вимог до змісту рішення про порушення дисциплінарного провадження, однак наведені в цьому Законі особливості розподілу повноважень між суб`єктом порушення дисциплінарного провадження та суб`єктом здійснення дисциплінарного провадження вказують на те, що відповідне рішення має містити відомості про фактичні обставини (події), які стали підставою для висновку про вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку і прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження.

Предмет дисциплінарного провадження, тобто опис фактичних обставин, які свідчать про вчинення дисциплінарного проступку, визначає саме суб`єкт порушення дисциплінарного провадження та, відповідно, зазначає його в своєму рішенні.

Натомість у рішенні Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 зазначено, що його прийнято відповідно до частини двадцять сьомої статті 7 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», пунктів 5 та 7 частини другої статті 65, статті 72 Закону України «Про державну службу», пункту 19 Положення про Комісію з регулювання азартних ігор та лотерей, затвердженого постаново Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 891, Положення про Комісію з питань вищого корпусу державної служби, затвердженого постаново Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 243, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.

Однак інформація про обставини та фактичні причини порушення дисциплінарного провадження, опис події, які належить з`ясувати Комісії з питань вищого корпусу державної служби в ході дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у рішенні Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 відсутня. Фактичні підстави для відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків за посадою керівника апарату в оскаржуваному рішенні також не зазначені.

Відповідач зазначає, що рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 відповідає вимогам пункту 50 Регламенту Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, затвердженого рішенням КРАІЛ від 16.02.2021 № 55 (далі Регламент).

Своєю чергою позивач наголошує на тому, що згідно з підпунктом 1 пункту 50 Регламенту рішення повинно бути чітким, конкретним та інформативним, а за змістом абзаців 8, 9 пункту 50 Регламенту преамбула рішення повинна мати посилання на відповідну структурну одиницю нормативно-правового або локального акта КРАІЛ, що визначає повноваження КРАІЛ та підставу його прийняття, також може містити стислу інформацію про мету прийняття цього рішення. Зазначена частина може починатися зі слів: «Відповідно до», «Керуючись», «На виконання» та закінчується словами «вирішила». Розпорядча частина повинна містити конкретні завдання, заходи із зазначенням виконавців і термінів виконання.

Суд приходить до висновку, що в рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325, яке містить посилання на те, що воно прийняте з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, однак не містить відомостей власне про події та обставини, для розслідування яких призначено дисциплінарне провадження, не може вважатися чітким, конкретним та інформативним, таким що розкриває підстави прийняття і містить конкретне завдання.

Також, суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Верховний Суд у постановах від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18 визначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

Отже, відсутність в рішенні від 13.10.2023 № 325 будь-яких відомостей про підстави порушення дисциплінарного провадження створює перешкоди для безумовного визнання обґрунтованими доводів представника Комісії з питань вищого корпусу державної служби про те, що дійсними підстави та причини прийняття оскаржуваного рішення стали події, описані в службових записках членів Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 11.09.2023, 13.09.2023, 26.09.2023, доповідних записках членів Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 28.08.2023, 28.09.2023, 12.10.2023 та клопотанні Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 від 13.10.2023.

Крім того суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей не була позбавлена можливості розглянути питання про порушення дисциплінарного провадження та відсторонення її від виконання посадових обов`язків із завчасним включенням цього питання до порядку денного, заслуховуванням її пояснень, натомість Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 доповнив порядок денний з голосу безпосередньо на засіданні, максимально наближеному до дати отримання Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей і особисто ОСОБА_2 колективного звернення викривачів від 25.09.2023.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів відсутності причинно-наслідкового зв`язку між повідомленням про корупцію та застосуванням до позивача негативних заходів впливу у вигляді порушення дисциплінарного провадження та відсторонення від виконання посадових обов`язків.

За вказаних обставин, суд вважає недоведеним твердження позивача про те, що дії Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей щодо внесення до порядку денного засідання питання про порушення дисциплінарного провадження й про відсторонення від виконання посадових обов`язків керівника апарату та рішення від 13.10.2023 № 325 є формально правомірними, адже відповідають повноваженням колегіального органу і його Голови. Водночас такі повноваження були реалізовані не з тією метою, з якою надані законодавцем, а рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 порушує вимоги частини першої статті 534 Закону № 1700-VII.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач та її представник посилаються також на те, що рішення від 13.10.2023 № 325 було прийняте колегіальним органом за участю Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 , який мав реальний конфлікт інтересів, не врегульований у встановленому законом порядку.

Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 є суб`єктом, на якого згідно з підпунктом «і» пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», що учасниками справи не заперечується.

Відповідно до частини першої статті 28 Закону № 1700-VII особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

У статті 1 Закону № 1700-VII наведені такі визначення понять:

реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

В контексті встановлених обставин справи та розкриваючи зміст складових, які породжують реальний конфлікт інтересів, суд зазначає таке.

Згідно з частиною першою статті 4, підпунктом 15 частини першої статті 11 Закону № 1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

До повноважень Національного агентства належать надання рекомендаційних роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань, зокрема, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, захисту викривачів.

На час виникнення спірних відносин та прийняття оскаржуваного рішення були чинними Методичні рекомендацій Національного агентства з питань запобігання корупції від 21.10.2022 № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» (далі Методичні рекомендації від 21.10.2022 № 13).

Пунктом 2.2 Методичних рекомендацій від 21.10.2022 № 13 приватний інтерес визначений як будь-який майновий чи немайновий інтерес особи. Такий інтерес може зумовлюватись особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, а також іншими обставинами.

Невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час реалізації таких повноважень.

При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

Відповідно до пункту 2.2.1 Методичних рекомендацій від 21.10.2022 № 13 «Типові обставини та ситуації, що свідчать про наявність приватного інтересу чи зумовлюють його виникнення» приватний інтерес може виникати через конфлікт керівника з підлеглою особою або негативне сприйняття дій підлеглої особи керівником. Часто такого роду приватний інтерес зумовлюють дії викривачів корупції.

У пункті 2.3 Методичних рекомендацій від 21.10.2022 № 13 визначено, що приватний інтерес здатний впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації дискреційних службових чи представницьких повноважень.

Згідно з пунктом 2.4 Методичних рекомендацій від 21.10.2022 № 13 суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб). Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

В ході судового розгляду справи встановлено, що позивачу надано статус викривача у розумінні статті 1 Закону № 1700-VII у зв`язку з повідомленням Національному агентству з питань запобігання корупції інформації про дії ОСОБА_2 на посаді Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, які можуть свідчити про порушення ним вимог законодавства про запобігання корупції.

Зміст колективного звернення від 25.09.2023, а також прізвища осіб, які його підписали та перелік адресатів, яким його направлено, стали відомі Голові Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 09.10.2023 з листа Кабінету Міністрів України від 04.10.2023 № Ко-13564/26-23/1.

До Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 05.10.2023 та 12.10.2023 надійшли запити Національного агентства з питань запобігання корупції про надання інформації та копій документів № 39-02/22853-23 та № 39-02/23502-23 з питань, описаних викривачами у колективному зверненні від 25.09.2023.

Наведені обставини у своїй сукупності вказують на те, що у діяльності Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів, зумовлений суперечністю між приватним інтересом, пов`язаним із негативним сприйняттям дій позивача щодо направлення колективного звернення від 25.09.2023 та його представницькими повноваженнями щодо внесення на розгляд Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей питань порядку денного засідання та участі в прийнятті рішення про порушення дисциплінарного провадження у відношенні ОСОБА_1 .

Суперечність між приватним інтересом Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей та його представницькими повноваженнями могла вплинути на об`єктивність та неупередженість ОСОБА_2 при прийнятті рішень у відношенні позивача, а також на вчинення чи невчинення ним певних дій під час виконання зазначених повноважень.

Наявність фактичного впливу суперечності між приватним інтересом та представницькими повноваженнями Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 на прийняття рішення від 13.10.2023 № 325 підтверджується послідовністю подій у період між 25.09.2023 та 13.10.2023, досліджених судом при перевірці дотримання відповідачем вимог частини першої статті 534 Закону № 1700-VII.

Відповідно до частини другої статті 351 Закону № 1700-VII у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Аналогічні правила встановлені пунктом 47 Регламенту, який визначає, що реальний чи потенційний конфлікт інтересів (далі конфлікт інтересів), у разі його виникнення в діяльності Голови або членів КРАІЛ, врегульовується шляхом заявлення про наявність конфлікту інтересів. Заява про конфлікт інтересів Голови або члена КРАІЛ заноситься до протоколу засідання КРАІЛ.

Про наявність конфлікту інтересів у Голови або члена КРАІЛ може бути заявлено особисто або будь-яким іншим членом КРАІЛ чи учасником засідання КРАІЛ, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається.

У разі виникнення конфлікту інтересів Голова або член КРАІЛ не має права брати участь у прийнятті КРАІЛ відповідного рішення.

Голова або член КРАІЛ не бере участі в голосуванні щодо такого рішення КРАІЛ, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання КРАІЛ.

У разі якщо невзяття участі у прийнятті Голови або члена КРАІЛ призведе до втрати правомочності КРАІЛ (відсутність кворуму), участь такої особи в прийнятті рішення КРАІЛ здійснюється під зовнішнім контролем у порядку, визначеному частиною другою статті 33 та частиною другою статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», про що приймається відповідне рішення КРАІЛ, яке заноситься до протоколу засідання КРАІЛ.

Згідно з частинами першою, двадцятою двадцять другою статті 7 Закону № 768-IX Уповноважений орган як колегіальний орган утворюється у складі Голови Уповноваженого органу та шести членів Уповноваженого органу. Уповноважений орган є повноважним з моменту призначення більше половини його загального кількісного складу.

Засідання Уповноваженого органу є правомочним, якщо на ньому присутні п`ять членів Уповноваженого органу. Члени Уповноваженого органу мають кожен по одному голосу.

Рішення Уповноваженого органу вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість від загального кількісного складу Уповноваженого органу. Уповноважений орган приймає рішення про видачу та анулювання ліцензій двома третинами складу Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом.

Аналіз вказаних положень Закону №768-IX дає підстави зробити висновок, що загальний кількісний склад Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей становить 7 осіб, засідання є правомочним, якщо на ньому присутні 5 членів колегіального органу; рішення (крім рішення про видачу та анулювання ліцензій) вважається прийнятим, якщо за нього проголосували 4 члени Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей.

Як вбачається з протоколу засідання № 21 від 13.10.2023, до складу Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей на дату прийняття оскаржуваного рішення входили шість осіб, а саме: Голова ОСОБА_2 та члени ОСОБА_12 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 Член Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_4 не приймала участі в засіданні колегіального органу 13.10.2023 у зв`язку з її тимчасовим відстороненням від роботи. Присутніми на засіданні були Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 та члени Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10

Неучасть Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей у прийнятті рішень призвела б до втрати правомочності Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, у зв`язку з чим участь ОСОБА_2 у прийнятті рішень стосовно ОСОБА_1 була обов`язковою, однак могла здійснюватися виключно під зовнішнім контролем.

Правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів (частина перша статті 351 Закону № 1700-VII).

Відповідно до частини сьомої статті 19 Закону України «Про центральні органи державної виконавчої влади» від 17.03.2011 № 3166-VI у разі виникнення у керівника центрального органу виконавчої влади реального чи потенційного конфлікту інтересів він зобов`язаний не пізніше наступного робочого дня письмово поінформувати про це міністра, який спрямовує та координує відповідний центральний орган виконавчої влади, крім керівника центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом, який зобов`язаний поінформувати у вказаному випадку Кабінет Міністрів України.

За результатами розгляду зазначеної інформації міністр, який спрямовує та координує відповідний центральний орган виконавчої влади, а у випадках виникнення конфлікту інтересів у керівника центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом Кабінет Міністрів України приймає рішення про здійснення заходів із врегулювання конфлікту інтересів відповідного керівника центрального органу виконавчої влади та здійснює контроль за їх реалізацією.

Враховуючи, що ОСОБА_2 згідно з частиною п`ятою статті 6 Закону № 768-IX є керівником центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, про виникнення реального конфлікту інтересів він повинен був поінформувати Кабінет Міністрів України, до повноважень якого належить прийняття рішення про здійснення заходів із врегулювання конфлікту інтересів.

Втім протокол засідання Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей № 21 від 13.10.2023 не містить відомостей про те, що ОСОБА_2 під час засідання заявляв про наявність конфлікту інтересів та про ухвалене Кабінетом Міністрів України рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів. Також до зазначеного протоколу не занесено відомостей про те, що Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 брав участь у прийнятті рішення про порушення дисциплінарного провадження та відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків саме під зовнішнім контролем.

В ході судового розгляду справи відповідач не заперечує, що Голова Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 не повідомляв Кабінет Міністрів України про виникнення в його діяльності реального конфлікту інтересів та брав участь у прийнятті оскаржуваного рішення на загальних засадах, без заходів зовнішнього контролю. На переконання відповідача, при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_1 у Голови Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей ОСОБА_2 не виникало реального конфлікту інтересів, у зв`язку з чим заходи з його врегулювання не здійснювалися.

За таких обставин, суд зауважує, що рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 було прийняте з порушенням вимог статей, 28, 351 Закону № 1700-VII, пункту 47 Регламенту.

Частиною першою статті 67 Закону № 1700-VII визначено, що нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об`єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування.

Питання щодо законності рішення колегіального органу, прийнятого в умовах наявності конфлікту інтересів в одного з членів такого органу, були предметом дослідження Великої Палати Верховного Суду у рамках справи № 442/730/17, де предметом оскарження було рішення органу місцевого самоврядування.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 442/730/17, для встановлення порушення процедури прийняття рішення, визначальним є сам факт участі депутата у голосуванні за наявності конфлікту інтересів (незалежно потенційного чи реального), а не вплив такого голосування на прийняте рішення з урахуванням наявності кваліфікованої більшості, необхідної для прийняття позитивного рішення колегіальним органом.

Прийняте в умовах реального конфлікту інтересів у одного з депутатів рішення органу місцевого самоврядування компрометує, спаплюжує таке рішення, та, як наслідок, нівелює довіру суспільства до органів місцевого самоврядування в цілому.

З цих підстав Велика Палата Верховного Суду визнала рішення органу місцевого самоврядування незаконним, оскільки воно прийняте в умовах реального конфлікту інтересів одного з депутатів, який голосував за прийняття такого рішення та бездіяльності інших депутатів відповідної ради, які як члени постійної комісії з врегулювання конфлікту інтересів не вчинили жодних дій для врегулювання такого конфлікту.

Суд враховує, що рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325, як і рішення органу місцевого самоврядування у справі № 442/730/17, було прийняте в умовах реального конфлікту інтересів одного з учасників засідання Голови колегіального органу ОСОБА_2 , який голосував за прийняття такого рішення, та бездіяльності Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей в цілому як колегіального органу, який не вчинив дій для врегулювання такого конфлікту, передбачених статтею 351 Закону № 1700-VII.

Відповідно до частинами п`ятою, шостою статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною п`ятою статті 242 КАС України також передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи положення частини першої статті 67 Закону № 1700-VII та висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 20.03.2019 у справі № 442/730/17, а також факт прийняття рішення від 13.10.2023 № 325 в умовах реального конфлікту інтересів, який не був урегульований в передбачений законом спосіб, суд вважає незаконним рішення про порушення дисциплінарного провадження та відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків.

У цій справі суд також враховує доводи відповідача про те, що Законом № 889-VIII не передбачено можливості оскарження рішення про порушення дисциплінарного провадження. На думку відповідача, державний службовець має право на оскарження лише застосованого до нього дисциплінарного стягнення.

Суд зауважує, що відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).

Верховний Суд у постанові від 29.06.2021 у справі № 1.380.2019.000578 зазначив, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Рішення від 13.10.2023 № 325, яким порушено дисциплінарне провадження та відсторонено позивача від виконання посадових обов`язків, порушує право ОСОБА_1 на працю та отримання винагороди за неї, на здійснення дисциплінарного провадження щодо неї виключно з підстав та в порядку, передбачених законом. Наведені права позивача були порушеними на момент звернення до суду.

Більше того, можливість визнання незаконними в судовому порядку актів, прийнятих з порушенням вимог Закону № 1700-VII, прямо передбачена частиною першою статті 67 цього Закону.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження» є протиправним та підлягає скасуванню з наведених правових підстав.

Наказ Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 259-К «Про оголошення рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13 жовтня 2023 року № 325», що прийнятий з метою реалізації рішення від 13.10.2023 № 325, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов`язків , суд зверне увагу на наступне.

Згідно з частиною четвертою статті 72 Закону № 889-VIII у разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.

На підставі наказу від 13.10.2023 № 259-К «Про оголошення рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13 жовтня 2023 року № 325», у зв`язку з відстороненням від виконання посадових обов`язків, з 13.10.2023 відповідачем припинено виплату заробітної плати ОСОБА_1 .

Рішення про закриття дисциплінарного провадження або про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 відповідачем не приймалося. Скасування рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 в судовому порядку унеможливить прийняття відповідачем одного із наведених рішень у майбутньому.

Отже, дисциплінарне провадження, а, відповідно, й період відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків, будуть завершені без накладення дисциплінарного стягнення, що згідно з частиною четвертою статті 72 Закону № 889-VIII є умовою для оплати державному службовцю часу відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) звернув увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (рішення про порушення дисциплінарного провадження та відсторонення від виконання обов`язків за посадою) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто, такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного порушення дисциплінарного провадження та відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків і, як наслідок, скасування рішення від 13.10.2023 № 325 та наказу від 13.10.2023 № 259-К і стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов`язків, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права позивача.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що стягнення середньої заробітної плати на користь незаконно відстороненого державного службовця ОСОБА_1 , дисциплінарне провадження стосовно якої припиняється без притягнення до дисциплінарної відповідальності, повинно відбуватись одночасно з визнанням протиправними і скасуванням рішення від 13.10.2023 № 325 та наказу від 13.10.2023 № 259-К.

Верховний Суд у пункті 50 постанови від 12.04.2024 у справі № 580/3955/22 зазначив, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до підпункту «л» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, далі Порядок № 100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно з абзацом четвертим пункту 2 Порядку № 100 у спірних правовідносинах середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Частина четверта статті 72 Закону № 889-VIII передбачає оплату середнім заробітком часу відсторонення від виконання посадових обов`язків. Часом відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків є період з 13.10.2023 до дня визнання протиправними і скасування рішення від 13.10.2023 № 325 та наказу від 13.10.2023 № 259-К в судовому порядку.

Щодо клопотання відповідача про приєднання до матеріалів справи доказів перебування ОСОБА_1 в період відсторонення від виконання посадових обов`язків на лікарняному та в оплачуваних відпустках, а також про виключення відповідних періодів із розрахунку середньої заробітної плати, суд зазначає таке.

Правового обґрунтування підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час відсторонення позивача від виконання обов`язків за посадою у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та перебуванням у відпустці, представником відповідача не наведено.

Законом № 889-VIII не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов`язків за певних обставин, зокрема у випадку отримання відпускних чи лікарняних виплат.

Суд звертає увагу, що частина четверта статті 72 Закону № 889-VIII гарантує державному службовцю, дисциплінарне провадження щодо якого не було завершене накладенням дисциплінарного стягнення, оплату середнім заробітком усього часу відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що під числом робочих днів, які мають бути оплачені середнім заробітком, зазначеним в пункті 8 Порядку № 100, слід розуміти кількість робочих днів Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей як центрального органу виконавчої влади та державного колегіального органу.

Важливо зазначити, що кожен із днів у періоді з 13.10.2023 до дня визнання протиправними і скасування оскаржуваних рішення та наказу не були «робочими днями» ОСОБА_1 , адже вона була відстороненою від виконання обов`язків за посадою.

Таким чином, докази, які просить приєднати представник відповідача, не стосуються предмету доказування та є неналежними доказами у розумінні статті 73 КАС України. Крім того відповідачем не доведено, а судом не встановлено поважних причин, з яких відповідні докази не були подані до закінчення підготовчого провадження у справі.

Згідно з частинами другою, третьою статті 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX, який набрав чинності 24.03.2022, на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Відповідно до частини шостої статті 6 вказаного Закону у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

З урахуванням вказаних приписів, кількість робочих днів у період відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків за посадою становить 159 днів (13 робочих днів у жовтні 2023 року; 22 робочих дні у листопаді 2023 року; 21 робочий день у грудні 2023 року; 23 робочих дні у січні 2024 року; 21 робочий день у лютому 2024 року; 21 робочий день у березні 2024 року; 22 робочих дні у квітні 2024 року; 16 робочих дні у травні 2024 року).

Згідно з довідкою Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 24.01.2024 № 94 заробітна плата за два останні фактично відпрацьовані календарні місяці, що передували відстороненню позивача (серпень та вересень 2023 року) становила 297250,62 грн, загальна кількість робочих днів у серпні та вересні 2023 року 42.

Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 7077,40 грн (297250,62 грн / 42 робочих дні).

Зважаючи на 159 робочих днів вимушеного прогулу з 13.10.2023 по 22.05.2024, сума середнього заробітку позивача за час відсторонення від виконання посадових обов`язків становить 1125306,60 грн (7077,40 грн х 159 робочих днів) без врахування усіх необхідних за законом відрахувань.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Середньомісячна кількість робочих днів у період відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків становить 21 день. Середній заробіток за час відсторонення в межах суми за один місяць дорівнює 148625,40 грн (21 робочий день х 7077,40 грн).

З огляду на викладене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 2147,20 грн., зважаючи на задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 2147,20 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 325 «Про порушення дисциплінарного провадження».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13.10.2023 № 259-К «Про оголошення рішення Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей від 13 жовтня 2023 року № 325».

4. Стягнути з Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від виконання посадових обов`язківкерівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей 13.10.2023 по 22.05.2024 в сумі 1125306 (один мільйон сто двадцять п`ять тисяч триста шість) грн. 60 коп.

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов`язківкерівника апарату Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей у межах суми стягнення за один місяць, а саме 148625 грн. (сто сорок вісім тисяч шістсот двадцять п`ять) грн. 40 коп.

6. Стягнути сплачений судовий збір у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) грн. 20 коп. на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 29 травня 2024 р.