Постанова

від 29.05.2024 по справі 320/14023/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/14023/21 Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Коротких А.Ю., Єгорової Н.М.

за участю секретаря Дудин А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Віалок Білд" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Віалок Білд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-c, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У відзивах на апеляційну скаргу позивач та третя особа просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 12.02.2021 замовником - Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області в електронній системі закупівель Прозорро оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття на території Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 по вул. Глибоцька, 122 в м. Бориспіль, Київської області» ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (надалі також - процедура закупівлі), оголошення UA-2021-07-22-004925-c.

За результатами вказаних відкритих торгів переможцем визнано ТОВ "Віалок Білд" з яким позивачем укладено договір підряду №128.

Водночас за результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок від 30.09.2021 в якому зазначено про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам ТД та порушення абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 11 статті 29, частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, а саме:

-відповідно до п. 2.2.5 ч. 2 розділу ІІІ ТД забезпечення тендерної пропозиції не повинно містити умов щодо необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, крім подачі письмової вимоги про сплату коштів Бенефіціару, у тому числі, але не виключно, не повинно містити умов щодо: нотаріального засвідчення зразків підписів уповноважених осіб, які підписали вимогу за Гарантією, та/чи відбитки печатки Бенефіціара; подання до Банку-Гаранта вимоги за гарантією через банк Бенефіціара. Всупереч вищезазначеної вимоги, надана Переможцем банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 у 3 пункті містить умови, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу, чим не виконано п. 2.2.5 ч. 2 розділу ІІІ ТД.

-відповідно до ч. 3 розділу V ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок коштів на відрядження працівників. Аналізом документів, які містяться у складі пропозиції Переможця, встановлено, що ним не надано розрахунок коштів на відрядження працівників, чим не виконано ч. 3. Розділу IV ТД.

-відповідно до ч. 1 додатку №1 ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості або інвентаризаційної відомості, копія договору оренди обладнання або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою). На виконання даної вимоги, учасник надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.08.2021 №1 та оборотно-сальдову відомість за 2021 рік. У довідці від 03.08.2021 № 1 зазначено - Долото Дніпро М пікоподібне 16-600 мм у кількості 2 штуки, проте в оборотно-сальдовій відомості за 2021 зазначено долото Дніпро-М пікоподібне 18-600 мм у кількості 2 штуки, чим не підтверджено обладнання Переможця. У довідці від 03.08.2021 № 1 зазначено - міксер будівельний Dnipro-M BM-16S у кількості 2 штуки, проте в оборотно-сальдовій відомості підтверджено у кількості 1 штука. Крім цього, на підтвердження користування екскаватору Kobelko SK210LC, екскаватору CAT 312, екскаватору навантажувача JCB 3CX SITEMASTER Переможець надав договір оренди обладнання та техніки від 03.02.2021 № 20 з фізичною особою ОСОБА_1 , який не посвідчений нотаріально. Згідно з частиною 2 статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Статтею 220 Цивільного кодексу України визначено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

-відповідно до п. 3 Додатку 1 на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник повинен надати сканкопію договору (ів), зазначеного (-их) у довідці. На виконання даної вимоги, Переможцем надано аналогічний договір підряду від 30.09.2020 № 122 без локального кошторисного розрахунку (додаток 4), який, згідно умов, є його невід`ємною частиною.

Зобов`язано замовника розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно ч.2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст.5 Закону).

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-c відповідачем встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У оскаржуваному висновку відповідач встановив невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам ТД, а саме вимогам підпункту 2.2.5 пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації.

Так у підпункті 2.2.5 пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації вказано, що забезпечення тендерної пропозиції не повинно містити умов щодо необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов крім подачі письмової вимоги про сплату коштів Бенефіціару, у тому числі, але не виключно, не повинно містити умов щодо: нотаріального засвідчення зразків підписів уповноважених осіб, які підписали вимогу за Гарантією, та/чи відбитка печатки Бенефіціара; подання до Банку-Гаранта вимоги за гарантією через банк Бенефіціара.

В апеляційній скарзі та висновку відповідач зазначив, що надана переможцем банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 у 3 пункті містить умови, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу, що суперечить вимогам пп. 2.2.5 пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації.

Дослідивши зміст банківської гарантії від 04.08.2021 № BG/UA/03-2-10016, наданої переможцем, суд встановив наступне.

У п. 3 гарантії вказано, що за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії єдиним платежем протягом 15 робочих днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога), без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола Вячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Колегія суддів зазначає, що згідно пп. 9 п. 3 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджена Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі також - Положення № 639), гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з п. 26 розділу 13 Положення № 639, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа, 2) номер, місце складання, дату видачі, 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків), 5) назву валюти, у якій надається гарантія, 6) суму гарантії цифрами та словами, 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія, 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини, 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків), 11) найменування банку-гаранта, 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим, 13) умови, за яких надається право вимагати платіж, 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі по греби), 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта, 16) інші умови (за потреби).

Слід зазначити, що основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

У висновку відповідач посилався на умови банківської гарантії, які фактично не стосуються порядку оплати банківської гарантії, а стосуються вимоги підтвердження повноважень підписанта такої гарантії.

На переконання колегії суддів п.3 банківської гарантії від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 не містить умов про те, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу.

У пункті 3 банківської гарантії викладено лише порядок підтвердження повноважень особи (осіб), що підписала (и) вимогу, що не можна вважати умовою самої банківської гарантії.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 відповідає тендерній документації, а висновки відповідача в цій частині є необґрунтованими.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам пункту 3 розділу V Тендерної документації, слід зазначити наступне.

У пп. 10.2 пункту 3 розділу V Тендерної документації вказано, учасник надає договірну ціну та додатки до неї:

Розрахунки до документа "Договірна ціна" на витрати, які включені до вартості пропозиції (якщо в пропозиції Учасника є такі):

- розрахунок коштів на відрядження працівників;

- розрахунок прибутку;

- кошти на покриття адміністративних витрат;

- підсумкова відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих витрат.

Тобто учасник надає, зокрема, розрахунок коштів на відрядження працівників, якщо до пропозиції учасника включені такі витрати.

У висновку відповідач зазначив, що переможцем не надано розрахунок коштів на відрядження працівників, чим не виконано пункту 3 розділу V Тендерної документації.

При цьому відповідачем, а ні в оскаржуваному висновку, а ні у відзиві на позовну заяву, а ні у апеляційній скарзі не наведено обґрунтувань, що у тендерну пропозицію переможця до вартості включені такі витрати як кошти на відрядження працівників.

Натомість судом зі змісту тендерної пропозиції переможця, розміщеної за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-22-004925-c, встановлено, що вказані витрати не включені до витрат тендерної пропозиції переможця, що свідчить про відсутність підстав для вимагання розрахунку коштів на відрядження працівників та про необґрунтованість висновків відповідача в цій частині.

Щодо порушення про не підтвердження обладнання переможця, суд зазначає наступне.

Пункт 1 додатку №1 Тендерної документації містить вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Учасник має надати в електронному вигляді довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості або інвентаризаційної відомості, копія договору оренди обладнання або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою). Техніка, обладнання та/або механізми, необхідні для виконання будівельних робіт, повинні знаходитися у власності (оренді) Учасника, що підтверджується відповідними документами (копії договорів оренди з додатками).

Судом встановлено, що до тендерної пропозиції переможця долучено довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій перераховано більш ніж 90 найменувань на підтвердження наявності обладнання. Крім того переможцем надано оборотно-сальдові відомості.

У довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази під номером 31 вказано: долото Дніпро-М пікоподібне 16-600 мм у кількості 2 штуки, водночас в оборотно-сальдовій відомості зазначено: долото Дніпро-М пікоподібне 18-600 мм у кількості 2 штуки.

Також у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази під номером №№ 42, 43, 44 зазначено: міксер будівельний Dnipro-M BM-160S - 1 штука; міксер будівельний Dnipro-M BM-162S - 2 штуки; міксер будівельний Dnipro-M BM-160S - 1 штука. Водночас, в оборотно-сальдовій відомості зазначено: міксер будівельний Dnipro-M BM-160S; міксер будівельний Dnipro-M BM-162S; міксер будівельний Dnipro-M BM-162S.

Стосовно вказаних розбіжностей суд першої інстанції правильно зазначив, що у тендерній документації замовник зазначив про необхідність надати в електронному вигляді довідку в довільній формі про наявність матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування. Замовник не зазначив конкретний перелік та технічні характеристики такого обладнання.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

У підпункті 1.10 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки, окрім випадків, коли технічні помилки та описки призводять до невідповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам замовника (наприклад: формальна (несуттєва) помилка та описка є орфографічна чи граматична помилка).

Суттєвою помилкою є помилка у технічній частині, в якій зазначається відповідність тому чи іншому критерію технічних вимог замовника.

Додатком №5 до Тендерної документації передбачені технічні, якісні, кількісні та інші вимоги щодо закупівлі «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття на території Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 по вул. Глибоцька, 122 в м. Бориспіль, Київської області» ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

При цьому у вказаному додатку не зазначено вимог до технічних характеристик обладнання та його конкретний перелік.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розбіжності у двох позиціях наявні у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та оборотно-сальдовій відомості не підтверджують відсутність у переможця матеріально-технічної бази, а є лише формальною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам пункту 3додатку 1 тендерній документації, слід зазначити наступне.

Пункті 3 додатку 1 Тендерної документації містить вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

У спірному висновку відповідач зазначив, що тендерна пропозиція переможця містить документ під назвою аналогічний договір, який містить договір підряду від 30.09.2020 № 122. До вказаного договору додано: додаток №1 - протокол погодження договореної ціни; додаток №2 календарний план виконаних робіт; додаток №3 - договірна ціна; додаток №4 - план фінансування робіт.

Відповідно до пункту 1.2. договору підряду від 30.09.2020 № 122 склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені Договірною ціною з локальними кошторисними розрахунками (Додаток №3), який є невід`ємною частиною Договору.

Вказаний додаток №3, договірна ціна з локальними кошторисними розрахунками, наданий переможцем.

Проте відповідач зазначив, що договір підряду наданий без додатку №4, який, згідно умов, є його невід`ємною частиною.

Колегія суддів зазначає, що додаток №4 до договору - це план фінансування робіт, який, як підтверджується матеріалами справи, був наданий переможцем до вказаного договору.

Також відповідач в оскаржуваному висновку зазначив, що на підтвердження користування екскаватором Kobelko SK210LC, екскаватором CAT 312, екскаватором навантажувачем JCB 3CX SITEMASTER переможець надав договір оренди обладнання та техніки від 03.02.2021 №20 з фізичною особою ОСОБА_1 , який не посвідчений нотаріально.

Судом встановлено, що до тендерної пропозиції переможця надано договір оренди обладнання та техніки №20 від 03.02.2021, укладений між ТОВ «Віалок Білд» та ОСОБА_1 .

Згідно умов вказаного договору та акту прийму-передачі обладнання та техніки до договору №20 від 03.02.2021 ОСОБА_1 передано у тимчасове користування ТОВ «Віалок Білд» екскаватор Kobelko SK210LC, екскаватор CAT 312, екскаватор-навантажувач JCB 3CX SITEMASTER.

Вказаний договір підписаний сторонами та містить печатку ТОВ «Віалок Білд».

Разом з тим згідно вимог статті 799 Цивільного кодексу України Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (статтею 220 ЦКУ).

Суд першої інстанції правильно зазначив, що позивачем не взято до уваги вимоги закону, а саме, що ТОВ «Віалок Білд» подано у складі пропозиції договір від 03.02.2021 №20 оренди транспортного засобу, який не може бути чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), оскільки нотаріально не посвідчений, є нікчемним, тобто недійсним з моменту його вчинення (з 03.02.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Згідно п.1 ч.1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Позивач в порушення вказаної норми Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Віалок Білд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір підряду від 30.08.2021 № 128, за результатами процедури закупівлі, після визнання ТОВ «Віалок Білд» переможцем такої.

Доводи відповідача в цій частині знайшли своє підтвердження та підлягають врахуванню.

Разом з тим в оскаржуваному висновку вказано, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

У висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання колегії суддів визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційними діями і зловживанням.

Крім того, суди, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховують висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, а саме - необхідність при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в оскаржуваному висновку.

Так, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "Віалок Білд" та матиме негативні наслідки також і для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями у тендерній пропозиції третьої особи.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Колегія суддів також бере до уваги, що зобов`язання за укладеним 30.08.2021 між позивачем та ТОВ «Віалом Білд» договором підряду №128 на даний час повністю виконано, а тому реалізувати вимогу відповідача щодо розірвання договору замовник взагалі не має можливості.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції були належні правові та фактичні підстави для висновку про протиправність оскарженого висновку Північного офісу Держаудитслужби від 30.09.2021 року UA-2021-07-22-004925-c.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вжив усіх заходів для всебічного і повного дослідження обставин справи та ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: Н.М. Єгорова

А.Ю. Коротких