Ухвала

від 07.10.2024 по справі 320/14023/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

07 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 320/14023/21

адміністративне провадження № К/990/35504/24

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Соколова В.М., перевіривши касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2024 року у справі № 320/14023/21 за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Віалок Білд», про визнання протиправним та скасування висновку,,

УСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Віалок Білд» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-c, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2024 року, позов задоволено.

Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.

Ухвалами Верховного Суду від 16 липня 2024 року, 22 серпня 2024 року касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби повернуто скаржнику.

Скаржник втретє звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.

Перевіривши касаційну скаргу та додані до неї матеріали суддя-доповідач дійшов висновку про наявність підстав для її повернення скаржнику з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України, у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.

У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).

Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.

Під час перевірки поданої касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 КАС України встановлено, що у якості підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано абзац 1 частини третьої статті 22, частину одинадцяту статті 29, пункт 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2023 року у справі №160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 17 листопада 2022 року у справі №620/6235/20.

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи.

Так, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Таким чином, для встановлення подібності справ і відносин слід враховувати сукупність таких критеріїв, як подібність фактичних обставин, суб`єктний склад, об`єкт і предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм.

У цьому контексті Суд зауважує, що висновки, викладені Верховним Судом у згаданих справах, не є релевантними до цієї справи.

У справі №160/19326/22 суди виходили з того, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення позивачем абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частини 1 статті 31 Закону № 922, пункту 8 Порядку № 1082. Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін Верховний Суд дійшов висновку, що замовник допустив ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082.

Судами встановлено, що у справі №520/6848/21 за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідач 05 квітня 2021 року склав та оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пунктом 2 частиною другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». У спірному висновку зазначено, що позивач не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

У справі №260/2993/21 суди встановили, що у складі тендерної пропозиції Воловецьке КП "Агрошляхбуд" надано кольорову скан-копію чинного на момент подання тендерних пропозицій (06 квітня 2021 року) атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25 червня 2020 року виданого ДП "Дорожній контроль якості", який дійсний до 24 червня 2021 року. Поряд з цим відсутня копія договору з ДП "Дорожній контроль якості" на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у складі тендерної пропозиції Воловецького КП "Агрошляхбуд". Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 26 квітня 2021 року №45 з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відмовляючи у задоволенні позову суди дійшли висновку про те, що тендерна пропозиція учасника Воловецьке КП "Агрошляхбуд" не відповідала тендерній документації замовника.

Судами виходили з того, що у справі №280/8475/20 за результатами аналізу тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації встановлено, що замовником підпунктом 2 пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу щодо надання учасником гарантійного листа про те, що у разі перемоги учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним учасником в документі «Технічні вимоги», наданим ним у складі тендерної пропозиції, із обов`язковим переліченням конкретних значень характеристик товару. Крім того, останнім абзацом пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у разі невиконання учасником вимог цього розділу тендерної документації або ненадання будь-яких документів, передбачених цим розділом, тендерна пропозиція такого учасника відхиляється на підставі абз. 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону. Поряд з цим, в складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній зазначений гарантійний лист, чим недотримано вимоги підпункту 2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Верховний Суд зазначив, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

У справі №400/4705/20 судами встановлено, що відповідачем оприлюднено висновок, згідно з яким встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922: замовник не установив ТОВ "Дорожньо-будівельний консалтинг" вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922 та відхилив його тендерну пропозицію. Висновком встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Суди дійшли висновку, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Судами виходили з того, що у справі №420/693/21 на основі проведеного моніторингу Південний офіс Держаудитслужби склав висновок відповідно до якого установлено порушення пунктів 2, 14, 17 та 19 частини 2 статті 22, частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу № 710 за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини 1 статті 5 та пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відмовляючи у задоволенні позову суди дійшли висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

У справі №200/10092/20 за результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-24-001182-b, установлено порушення вимог: пункту 8 частини 2 статті 21 Закону, а саме: опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції; абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, а саме: замовником у тендерній документації (пункт 1 додатку 9 до тендерної документації) передбачено подання «Електрона довідка, довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), який має такі повноваження, про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником: - не засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - не засуджена за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Довідка повинна бути видана, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Згідно відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель датою оприлюднення «Повідомлення про намір укласти договір» є 18 червня 2020 року. При цьому, переможець ТОВ «Славдорстрой» 24 червня 2020 року завантажив довідку про відсутність судимості станом на 26 травня 2020 року. Управлінням зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. Верховний Суд вказав, що Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Судам встановлено що у справі №620/6235/20 за результатами моніторингу складено висновок від 24 листопада 2020 року №316, яким встановлено, що замовник порушив: абзац 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Бахмачгазбудсервіс", як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено у відповідності до вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII); абзац 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (не відхилено переможця процедури закупівлі - ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.). Верховний Суд дійшов висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

У справах №160/19326/22, №520/6848/21, №260/2993/21, №280/8475/20, №400/4705/20, №420/693/21, №200/10092/20, №620/6235/20 суди, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшли висновку про співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, натомість у цій справі суди задовольнили позовні вимоги у зв`язку із тим, що позивач не допустив порушень законодавства про публічні закупівлі.

Отже, зазначені скаржником постанови Верховного Суду ухвалені за інших фактичних обставин, а тому посилання заявника касаційної скарги, що судом апеляційної інстанції було прийнято рішення у цій справі без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є необґрунтованими.

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що заявником належним чином не обґрунтовано посилання на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.

За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2024 року у справі № 320/14023/21 повернути особі, яка її подала.

Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.

Повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя В. М. Соколов