Ухвала

від 30.05.2024 по справі 447/933/18

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 447/933/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/22/24 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого -судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Львівської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, крайній раз - 05.06.2019 Деснянським районним судом м. Києва за ст. 15 ч.2 - ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 2 роки, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування під вартою, а саме: з 23.02.2018 по 19.04.2018 та з 02.04.2022 по 17.07.2023.

Вирішено питання речових доказів, арештованого майна та судових витрат.

Згідно з вироком суду, 26.01.2018 о 21:45 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення майна, з метою власного збагачення, зайшов через незачинені на замок двері в житловий будинок АДРЕСА_2 , звідки умисно, повторно викрав бувші у користуванні, мобільний телефон марки «LG», моделі «Р715», білого кольору ІМEI A: НОМЕР_1 . ІМЕI В: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , ринкова вартість якого становить 885 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», з номером абонента НОМЕР_4 , чехол червоного кольору до мобільного телефону марки «LG», вартістю 39 грн., які належать потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 924 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім того, в ніч з 22.02.2018 на 23.02.2018 р., у невстановлений слідством точний час ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з мотивів власного незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, через розбиті дерев`яні двері, проник у приміщення недіючого акушерського корпусу, що за адресою: АДРЕСА_3 на території Миколаївської КЦРЛ, який належить Управлінню капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, юридична адреса: АДРЕСА_4 , звідки намагався викрасти одинадцять радіаторів системи опалення, торгової марки «Purmo» типорозміром 600*600 мм, тип 33, моделі «Hygiene» ринкова вартість яких становить 3307,93 грн., на загальну суму 36387,23 грн., чим спричинив Управлінню капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації матеріальну шкоду на вказану суму. Однак, свого злочинного умислу до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його помітили та затримали працівники поліції Миколаївського ВП Пустомитівського ВП ГУ НП у Львівській області.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, 02.04.2022 близько 14:00 год. ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що в країні діє воєнний стан, що встановлений Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 і затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 та який неодноразово продовжувався, перебуваючи поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_5 , керуючись раптово виниклим прямим умислом на відкрите заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, зайшов у торговий зал згаданого магазину, будучи в полі зору продавця ОСОБА_11 , яка в свою чергу слідкувала за діями ОСОБА_6 , умисно взяв подарунковий пакет «Джентельменський набір», вартістю 26,33 грн., в який склав іграшки, а саме: іграшку дитячу «Ляльку» (Mini doll), вартістю 130,94 грн.; іграшку м`яконабивну «Собака в сумці», вартістю 342,33 грн.; автомобіль вантажний з маркувальним написом «TRUCK», вартістю 95,25 грн.; автомобіль «2014 Shevrolet Silverado», торговельної марки «Kinsmart», моделі «KT5381W», вартістю 139,50 грн.; автомобіль «Lamborghini Huracan LP620-2 Super Trofeo», торговельної марки «Kinsmart», моделі «KT5389W», вартістю 141,25 грн. та автомобіль колекційний «Ferrari La Ferrari» з пультом керування, іграшковий в упакуванні, торговельної марки «Rastar», вартістю 620,45 грн., що підтверджується висновками експерта №СЕ-19/114-22/4586-ТВ від 11.04.2022, №СЕ-19/114-22/4585-ТВ від 12.04.2022 та №СЕ-19/114-22/6001-ТВ від 06.05.2022.

Після чого, продовжуючи свій умисел на відкрите заволодіння чужим майном, наблизившись до виходу із вказаного магазину, ігноруючи прохання продавця ОСОБА_11 підійти до каси та розрахуватись за товар, вибіг з магазину із викраденими речами, не реагуючи на крики продавця повернути викрадене, тим самим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак кримінальне правопорушення закінчене не було з причин, що не залежали від його волі, оскільки при спробі зникнути з місця події був затриманий перехожими громадянами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України.

Обвинувачений і захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подали на вирок апеляційні скарги. Просять скасувати обвинувальний вирок Миколаївського районного суду від 27.11.2023, а кримінальне провадження за інкримінованими ОСОБА_6 правопорушеннями - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто за не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначають, що обвинувачений не визнав свою вину та заперечив причетність до інкримінованих злочинів. Просив суд виправдати його. Захист підтримує позицію обвинуваченого та просить суд апеляційної інстанції переглянути вирок суду першої інстанції на предмет його законності та обґрунтованості, оскільки вважає, що досудовим розслідуванням не здобуто, а судом відповідно не досліджено доказів, які б у своїй сукупності та логічній послідовності вказували на доведення вини ОСОБА_6 . Стосовно ОСОБА_6 необхідно було застосувати дію принципу «Недоведена вина рівнозначна доведеній невинуватості» із ухваленням виправдувального вироку.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України - у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що згідно ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з вироком суду, обвинувачений вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану та його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст.186 КК України.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до десяти років, тобто найбільш суворим видом покарання, що передбачено за вчинення даного злочину визначено - десять років позбавлення волі, відтак дві третини максимального строку покарання за дане кримінальне правопорушення становитиме - шість років вісім місяців позбавлення волі.

Судом першоїінстанції припризначенні покарання ОСОБА_6 за вчиненнязамаху накримінальне правопорушенняне дотримановимог ч.3ст.68КК України,у зв`язкуз чимпризначено покараннябільш суворе,ніж передбаченозаконом Українипро кримінальнувідповідальність. Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні 27.11.2023 вироку стосовно ОСОБА_6 , невірно визначив покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказана справа неодноразово призначалась до розгляду у відкритому судовому засіданні, зокрема 04 березня 2024 року, 03 квітня 2024 року, 29 квітня 2024 року, 30 травня 2024 року. Однак, за викликом в дані судові засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився та не повідомив про причини своєї неявки. Ухвали про привід обвинуваченого ОСОБА_6 від 03.04.2024 року та від 29 квітня 2024 року не виконані. Зі слів захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 . ОСОБА_6 належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, проживає за межами м. Львова та просив слухати справу за його відсутності за участі захисника, з чим погодилась колегія суддів та ухвалила слухати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та участі його захисника ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідьголовуючого,пояснення прокурора ОСОБА_9 ,який підтримаввимоги апеляційноїскарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 та заперечив апеляційні вимоги сторони захисту, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який не заперечив проти апеляційних вимог прокурора та підтримав вимоги апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано в повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів з точки зору їх достовірності та достатності для висновків є перш за все завданням суду першої інстанції. Апеляційний суд має перевірити, чи керувався суд першої інстанції під час оцінки доказів принципами, закладеними Конституцією та кримінальним процесуальним законом, а також чи достатньо мотивовані рішення судів про прийняття або відхилення тих чи інших доказів, чи є ці мотиви логічними і чи приймалися судами всі важливі фактори, необхідні для оцінки окремого доказу чи їх сукупності.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив скасувати обвинувальний вирок Миколаївського районного суду від 27.11.2023, а кримінальне провадження за інкримінованими ОСОБА_6 правопорушеннями - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто за не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Обвинувачений ОСОБА_6 мотивів своєї апеляції не виклав окремо, покликавшись на мотивовану позицію свого захисника, який зазначив, що у випадку відхилення апеляційних вимог сторони захисту, просить задоволити апеляційну скаргу прокурора.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.. 185, ч.3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України не визнає, від дачі показань відмовився.

На думку колегії суддів, безпосередньо дослідивши докази та подані під час судового розгляду, оцінюючи їх в сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши потерпілих, свідків, дослідивши інші нижченаведені докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд дійшов до правильного переконання, що незважаючи на не визнання обвинуваченим вини в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15-ч.4 ст. 186 КК України, його вина повністю та об`єктивно стверджується належним чином дослідженими по справі доказами, яким судом першої інстанції надано ретельну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Дослідивши докази, долучені стороною обвинувачення, покази потерпілих та свідків, які є логічними та послідовними, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення та досліджені безпосередньо в суді докази взаємопов`язані, в сукупності між собою підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено події кримінальних правопорушень, винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 та інші обставини зазначені у ст. 91 КПК України, такі зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими Закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не встановлено.

Дані докази є належними й допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінальним процесуальним законодавством.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно; ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_6 доводиться показаннями представника потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що згідно договору вони були виконавцями робіт на об`єкті акушерського корпусу на території Миколаївської КЦРЛ. На даному об`єкті були встановлені радіатори, відповідно до актів виконаних робіт. Вказані радіатори викрали. Як було встановлено пізніше дану крадіжку вчинив ОСОБА_6 . В результаті вказаної крадіжки Управлінню капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації було заподіяно матеріальну шкоду;

показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що проживає за адресою АДРЕСА_2 разом із своєю сім`єю. 26.01.2018 близько 21:00 год. у їхній будинок зайшов ОСОБА_6 , після візиту якого її чоловіком було виявлено відсутність телефону дружини із приміщення кухні. Її чоловік намагався зателефонувати із свого мобільного телефону на її телефон, однак він знаходився поза зоною досяжності. Після цього її чоловік разом із сином вибігли на вулицю у пошуках ОСОБА_6 . Наздогнавши його чоловік та син просили віддати телефон, однак ОСОБА_6 відповів, що нічого не брав. Вона повідомила працівників поліції про крадіжку. Жодних інших осіб, окрім ОСОБА_6 в приміщенні будинку вказаного дня не було;

показаннями потерпілої ОСОБА_16 , яка пояснила, що вона є власником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_5 . 02.04.2022 до неї подзвонила її продавець ОСОБА_11 та повідомила про крадіжку. Сказала, що невідомий чоловік зайшов в приміщення магазину, взяв подарунковий пакет та поклав туди різні іграшки. На прохання продавця розрахуватись за товар, чоловік не реагував, а швидко вибіг з магазину. На вулиці на крик продавця невідомий чоловік, як пізніше було встановлено органом досудового розслідування, - ОСОБА_6 , був затриманий перехожими;

показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що в кінці лютого 2018 року він спільно з оперуповноваженими СКП Миколаївського ВП ОСОБА_18 та ОСОБА_19 здійснював патрулювання м. Миколаєва Львівської області. Перебуваючи біля приміщення недіючого акушерського корпусу, що поблизу Миколаївської ЦРЛ побачили особу, яким пізніше виявився ОСОБА_6 , який вийшов з даного приміщення, тримаючи в руках батарею опалення. Побачивши працівників поліції він кинув батарею в сторону і почав втікати, однак був затриманий.

показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що в лютому 2018 року він спільно з оперуповноваженими СКП Миколаївського ВП ОСОБА_17 та ОСОБА_19 здійснював патрулювання м. Миколаєва Львівської області. Перебуваючи біля лікарні побачили стежку , що веде до входу недобудованої лікарні та батареї. ОСОБА_17 пішов в сторону входу, а він пішов з іншої сторони, щоб бачити чи хтось втікає. Коли він ішов то почув крик працівника поліції та побачив чоловіка, який намагався втекти. Наблизившись до нього він впізнав раніше неодноразово судимого ОСОБА_6 , який був ними затриманий.

показаннями свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що в ніч з 22 на 23 лютого 2018 року він спільно з оперуповноваженими СКП Миколаївського ВП ОСОБА_17 та ОСОБА_18 здійснював патрулювання м. Миколаєва Львівської області. Перебуваючи неподалік непрацюючого акушерського будинку , що в м. Миколаєві вони побачили сліди що ведуть до входу та відкриті двері будівлі. Він з ОСОБА_17 пішли в одну сторону, а ОСОБА_18 в іншу. Підійшовши ближче, вони побачили, що з дверей вийшов чоловік, який в руках ніс батарею. Тоді вони крикнули «стій поліція», а дана особа кинула батарею та почала втікати. Наблизившись до нього він впізнав раніше неодноразово судимого ОСОБА_6 , який був ними затриманий.

показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що 26.01.2018 він разом з дружиною ОСОБА_10 та сином перебував в дома. Свій телефон свідок поклав біля телефону дружини на кухні і пішов у ванну. Коли він вийшов з ванни та побачив ОСОБА_6 який стояв біля вхідних дверей. Дружини в цей час на кухні не було. Він запитав ОСОБА_6 , що він тут робить, на що той відповів, що шукає якусь людину. ОСОБА_6 витяг з кишені дві пляшки «Кока Коли» і попросив у нього пакет. ОСОБА_20 дав йому пакет і той вийшов з будинку. Після цього він зайшов на кухню і побачив, що немає телефону дружини. Він взяв свій телефон і почав дзвонити до дружини, однак зв`язку з нею не було. Вибігши на вулицю він побачив ОСОБА_6 , підійшов до нього і запитав, де телефон. ОСОБА_6 сказав, що нічого не брав. Він завів ОСОБА_6 в будинок, однак телефону в нього не було. Після цього вони викликали працівників поліції. коли приїхали працівники поліції та почили на подвір`ї шукати телефон за допомогою ліхтаря. Згодом, неподалік будинку, вони знайшли телефон.

показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона працює продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_5 . В квітні 2022 в магазин зайшов невідомий чоловік, який пішов сторону іграшок. В цей час в магазині були ще інші покупці, яких вона обслуговувала на касі. Через деякий час вона побачила в руках в даного чоловіка подарунковий пакет в якому знаходилися дитячі іграшки. Вона попросила чоловіка розрахуватися за товар, однак він відповів, що нічого їхнього не має, це його товар та вибіг з вказаним товаром з магазину. Вона вибігла за ним та почала кричати «ловіть злодія». Чоловіки із сусіднього магазину почали бігти за ним і в цей час ОСОБА_6 викинув пакет з іграшками в сторону. Вони його зловили та привели в магазин. Під курткою він мав також інші моделі машин. Після цього вона викликала працівників поліції.

показаннями свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що дана подія відбулася в квітні 2022 року. Вказаного дня він разом з ОСОБА_22 вийшли з магазину «Електросвіт», що в м. Миколаєві і побачили, як біжить ОСОБА_6 , а за ним біжить продавець з магазину і кричить про допомогу. В цей час ОСОБА_6 викинув пакет, що тримав в руках. Він разом з ОСОБА_22 наздогнали його та привели назад до магазину. ОСОБА_6 просив відпустити його, казав, що речі взяв дітям. В пакеті , що викинув ОСОБА_6 були іграшки. Під курткою у ОСОБА_6 також були дві машинки. Після цього приїхали працівники поліції.

показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що в квітні 2022 року він разом з ОСОБА_23 були біля магазину «Електросвіт», що в м. Миколаєві і побачили, як біжить ОСОБА_6 , а за ним біжить продавець з магазину «Канцелярик» і кричить «поліція», «допоможіть». Вони почали його доганяти. ОСОБА_6 викинув пакет, що тримав в руках. Він разом з ОСОБА_24 наздогнали його та привели назад до магазину. Також принесли пакет, що викинув ОСОБА_6 , в якому були іграшки. Під курткою у ОСОБА_6 також були сховані машинки. Після цього приїхали працівники поліції.

Крім вищенаведених доказів вина обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 186 КК України стверджується рядом письмових доказів по справі зокрема:

протоколом огляду місця події від 23.02.2018, а саме території навколо не діючого акушерського корпусу, що за адресою АДРЕСА_6 , який належить Управлінню капітального будівництва Львівської облдержадміністрації, де виявлено численні сліди низу взуття, а також вкриті снігом радіатори системи опалення марки «Purmo» розміром 600*600 мм., тип 33, матерчату рукавицю чорного кольору, пошкодженні вхідні дерев`яні двері білого кольору в районі замка. В середині приміщення недіючого акушерського корпусу виявлено сім радіаторів системи опалення марки «Purmo» розміром 600*600 мм., тип 33 та з підлоги кімнати вилучено половий слід відшарування низу взуття, який відкопійовано на дактилоплівку та поміщено в спец пакет. До протоколу огляду долучено схему акушерського корпусу Миколаївської КЦРЛ (І та ІІ поверх) та фототаблицю приміщення акушерського корпусу, вхідних дверей, радіаторів опалення, слідів взуття, рукавиці;

висновком товарознавчої експертизи № 9/147 від 23.03.2018, згідно якої ринкова вартість представлених на експертизу одинадцяти радіаторів системи опалення торговельної марки «Purmo» типорозміру 600*600 мм, моделі «Hygiene 30» станом на 23.02.2018 становить 36387,23 грн.;

постановою про визнання предметів та речей речовими доказами від 23.02.2018, а саме: радіаторів в кількості 11 штук, одну чорну матерчату рукавицю, кросівок чоловічий, чорного кольору на шнурівках, бувші у використанні;

протоколом огляду місця події від 26.01.2018, а саме приміщення кухні в житловому будинку АДРЕСА_2 , звідки було здійснено крадіжку мобільного телефону марки «LG», моделі «Р715», білого кольору ІМEI A: НОМЕР_1 . ІМЕI В: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером абонента НОМЕР_4 та чохла червоного кольору до мобільного телефону марки «LG» та території, що довкола житлового будинку АДРЕСА_2 , автомобільної дороги та прилеглої до неї території. Біля тротуару та огорожі, що навпроти житлового будинку АДРЕСА_2 виявлено мобільний телефон марки «LG», білого кольору в червоному чохлі, не пошкоджений, виключений, серійний номер: НОМЕР_1 . До протоколу огляду долучено фототаблицю приміщення житлового будинку, кухні, вхідних дверей, місця знаходження мобільного телефону;

висновком молекулярно-генетичної експертизи №10/389 від 06.07.2018, згідно якої генетичні ознаки клітин у змивах з поверхонь мобільного телефона "LG" є змішаними, містять генетичні ознаки двох чи більше осіб чоловічої та жіночої генетичної статі, серед яких присутні генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_6 ;

висновком товарознавчої експертизи № 9/447 від 08.08.2018, згідно якої ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону торговельної марки "LG" моделі "Р715", ІМEI A: НОМЕР_1 . ІМЕI В: НОМЕР_2 , серійний номер S/N: НОМЕР_3 станом на 08.08.2018 становить 885,00 грн. Ринкова вартість наданого на дослідження чохла для мобільного телефону червоного кольору, станом на 08.08.2018 становить 39,00 грн.

висновком трасологічної експертизи № 11/558 від 30.03.2018, згідно якої сліди розмірами 246x97 мм та 49x33 мм на відрізку темної дактилоскопічної плівки, вилучені за фактом спроби крадіжки із недобудованого роддому, що за адресою: АДРЕСА_6 , придатні для встановлення групової приналежності. Слід розмірами 246x97 мм, залишений взуттям на праву ногу вилученим у гр. ОСОБА_6 ;

протоколом проведення слідчого експерименту від 27.08.2018 з участю потерпілої ОСОБА_10 у присутності понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , згідно якого потерпіла розповіла та показала при яких обставинах 26.01.2018 в неї було викрадено мобільний телефон марки "LG" з будинку АДРЕСА_2 ;

постановою про визнання предметів та речей речовими доказами від 27.01.2018, а саме: картонної коробки від мобільного телефону марки «LG», мобільного телефону марки «LG», білого кольору ІМEI A: НОМЕР_1 . ІМЕI В: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , чохла червоного кольору, сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером абонента НОМЕР_4 ;

постановою про визнання предметів та речей речовими доказами від 31.07.2018, а саме зразка крові ОСОБА_6 , який знаходиться в спец пакеті № 2471601;

витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022141250000117 від 02.04.2022, згідно якого 02.04.2022 у ВП №2 Стрийського РУП надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_6 02.04.2022 близько 14:00 год. перебуваючи в магазині «Канцелярик», що в м. Миколаєві по вул. Шептицького 1 відкрито заволодів дитячими іграшками, з якими покинув приміщення магазину та в подальшому був затриманий;

заявою ОСОБА_11 від 02.04.2023 про вжиття заходів до невідомої особи, чоловічої статті, яка 02.04.2022 близько 14:00 год. відкрито викрала дитячі іграшки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_5 , чим спричинила матеріальну шкоду;

заявою ОСОБА_16 від 04.04.2022 про вжиття заходів до особи, яка 02.04.2022 близько 14:00 год. відкрито викрала іграшки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_5 , чим спричинила їй матеріальну шкоду у сумі 1600,00 грн.;

заявою ОСОБА_16 про те, що вона не заперечує щодо проведення слідчих дій працівниками поліції в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 ;

протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (в порядку ст. 208 КПК України), а саме ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

протоколом огляду місця події від 02.04.2022, а саме приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 , на полицях якого розміщенні дитячі іграшки та канцелярські товари. На столі прилавку знаходиться подарункова сумка пакет із візерунком, в якому знаходиться іграшка м`яка собака в сумці, помаранчевого кольору, картонна коробка «TRUCK ENGINEERING TEAM», в якій міститься іграшка причіп, картонна коробка з написом «Mini doll» з лялькою, картонна коробка «Kinsmart» в якій міститься машина синього кольору, картонна коробка «Kinsmart» в якій міститься машина білого кольору. Дані речі без пошкоджень. В торговому залі наявне штучне освітлення, відсутні камери відеоспостереження. Вказані речі вилучені. До протоколу огляду долучено фото таблицю приміщення магазину;

протоколом огляду речей від 02.04.2022, а саме: подарункового пакету чорного кольору із візерунками у вигляді: стакана, метелика, годинника, окулярів, люльки, капелюха, вусів. У пакеті знаходяться: картонна коробка із надписом «TRUCK ENGINEERING TEAM», в якій містилася іграшка причіп фрикційний чорного кольору; картонна коробка із надписом «Mini doll», в якій містилася лялька; іграшкова собака в сумці помаранчевого кольору, картонна коробка із надписом «kinsmart», в якій містилася іграшкова машинка синього кольору; картонна коробка із надписом «kinsmart», в якій містилася іграшкова машинка білого кольору. До протоколу долучено фото таблицю вказаних речей;

постановою про визнання речових доказів та доручення їх до кримінального провадження від 02.04.2022, а саме: подарунковий пакет в якому наявна картонна коробка із надписом « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в якій містилася іграшка причіп фрикційний чорного кольору; картонна коробка із надписом «Mini doll», в якій містилася лялька; іграшкова собака в сумці помаранчевого кольору, картонна коробка із надписом «kinsmart», в якій містилася іграшкова машинка синього кольору; картонна коробка із надписом «kinsmart», в якій містилася іграшкова машинка білого кольору;

протоколом проведення слідчого експерименту від 26.04.2022, згідно якого свідок ОСОБА_11 розказала та показала про обставини кримінального правопорушення (грабежу) невідомою особою, чоловічої статті 02.04.2022 із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 ;

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.04.2022, згідно якого свідок ОСОБА_11 за зовнішнім виглядом, рисами обличчя, худорлявістю впізнала серед осіб, які пред`являлися для впізнання, особу, яка намагалася викрасти товар з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 02.04.2022 - ОСОБА_6 ;

протоколом огляду речей від 02.04.2022, а саме DVD-R диску з наявним відеозаписом із камер відеоспостереження, що розміщенні у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що в АДРЕСА_7 на якому відображено як особа чоловічої статті середнього росту, в темній куртці, сірих спортивних штанах, з чорною шапкою на голові із подарунковим пакетом вибігає із магазину «Канцтовари» та втікає. Вслід за ним біжить жінка (продавець магазину), а в подальшому біжать два хлопці (очевидці, свідки), які наздоганяють особу, що втікала та ведуть назад до магазину;

протоколом про визнання документом від 02.04.2022, а саме диску 4.7G.b, який містить запис зовнішнього відеоспостереження з магазину «Центр будівельний»;

протоколом огляду речей від 03.04.2022 затриманого ОСОБА_6 , а саме: верхньої балонової куртки синього кольору, штанів спортивних синьо-сірого кольору, шапки чорного кольору із білими полосками;

постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 03.04.2022, а саме верхньої балонової куртки синього кольору, штанів спортивних синьо-сірого кольору, шапки чорного кольору із білими полосками;

висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-22/4586-ТВ від 11.04.2022, згідно якої ринкова вартість представлених на дослідження іграшок дитячих, а саме автомобіля вантажного з маркувальним написом «TRUCK», автомобіля «2014 Shevrolet Silverado», торговельної марки «Kinsmart», моделі «KT5381W» та автомобіля «Lamborghini Huracan LP620-2 Super Trofeo», торговельної марки «Kinsmart», моделі «KT5389W» станом на 02.04.2022 становить 376,00 грн.;

висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-22/4585-ТВ від 12.04.2022, згідно якої ринкова вартість представлених на дослідження іграшок дитячих, а саме пакет паперовий подарунковий « ОСОБА_27 », іграшка дитяча «Лялька» (Mini doll), іграшка м`яконабивна «Собака в сумці», станом на 02.04.2022 становить 499,60 грн.;

висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-22/6001-ТВ від 06.05.2022, згідно якої ринкова вартість автомобіля колекційного «Ferrari La Ferrari» з пультом керування, іграшкового в упакуванні, торговельної марки «Rastar», станом на 02.04.2022 становить 620,45 грн.;

розпискою ОСОБА_11 про отримання на зберігання речових доказів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 від 06.04.2022;

постановою про перекваліфікацією кримінального правопорушення від 02.04.2022 у кримінальному провадженні № 12022141250000117 від 02.04.2022 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 15- ч.4 ст. 186 КК України.

Усім цим доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку та привильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 186 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 та призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як передбачено ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з вироком суду, обвинувачений вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану та його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст.186 КК України.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до десяти років, тобто найбільш суворим видом покарання, що передбачено за вчинення даного злочину визначено - десять років позбавлення волі, відтак дві третини максимального строку покарання за дане кримінальне правопорушення становитиме - шість років вісім місяців позбавлення волі.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, відповідно до ч. З ст. 68 КК України у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК України, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК у такому разі не потрібно.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2018 (справа № 712/8515/15-к, провадження № 51-4179км18) щодо застосування норми ст. 68 КК України, зокрема, ч. 2 ст. 68 ККУ, вказано, що ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання, зокрема, за готування до злочину. При цьому призначення покарання за правилами ч. 2 ст. 68 КК має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за вчинення замаху на кримінальне правопорушення не дотримано вимог ч. 3 ст. 68 КК України, у зв`язку з чим призначено покарання більш суворе, ніж передбачено законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином,суд першоїінстанції приухваленні 27.11.2023вироку стосовно ОСОБА_6 ,невірно визначивпокарання занезакінчене кримінальнеправопорушення,чим допустивнеправильне застосуваннязакону Українипро кримінальнувідповідальність, що відповідно до ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких умов, колегія суддів погоджується з позицією заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_28 .. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу. Колегія суддів вважає за доцільне змінити вирок суду першої інстанції, оскільки в даному випадку не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

При визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз - 05.06.2019 Деснянським районним судом м. Києва за ст. 15 ч.2 - ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 2 роки, звільнений з установи виконання покарань 02.05.2021 згідно ст. 153 КВК України по відбуттю строку покарання, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на ОСОБА_29 обліку в лікаря-психіатра, перебуває на ОСОБА_29 обліку в лікаря-нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, не рекомендовано застосування ст. 96 КК України, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

За наведених обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити. Вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання. Зокрема, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України - на 6 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим

за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України - на 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на рішення суду може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 Головатий ОСОБА_30