Рішення

від 27.05.2024 по справі 910/10055/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.05.2024справа №910/10055/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/10055/20

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Єжи Ґедройця, буд. 5, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 40075815) в особі його Регіональної філії «Львівська залізниця» (вул. Гоголя, буд. 1, м. Львів, 79007; ідентифікаційний код 40081195)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» (вул. Сирецька, буд. 38, м. Київ, 04073; ідентифікаційний код 38390976),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, буд. 4, м. Львів, 79000; ідентифікаційний код 20812013),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Еврогрупмаш» (вул. Заславського, буд. 38, м. Одеса, 65007; ідентифікаційний код 39883361),

про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ,

за участю представників:

позивача - Бухеника І.Б. (довіреність від 04.01.2024 №б/н; в режимі відеоконференції з використанням сервісу «Система захищеного відеоконференцзв`язку з судом»);

відповідача - Пасенка В.П. (ордер від 04.03.2024 серія ЖТ №083943);

третіх осіб - не з`явилися.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі - Залізниця) в особі його Регіональної філії «Львівська залізниця» (далі - Філія) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» (далі - Товариство) про визнання недійсним договору поставки від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі його Регіональної філії «Львівська залізниця» і Товариством за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b (далі - Договір).

Позов мотивовано тим, що Договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено Договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями відповідача і Товариства з обмеженою відповідальністю «Еврогрупмаш» (далі - ТОВ «Еврогрупмаш»), що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (правонаступником якого є Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України; далі - Відділення АМК) від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі №3-01-11/2018 (далі - рішення №63/112-р/к).

2. Стислий виклад пояснень позивача

Філія 28.02.2024 подала суду письмові пояснення, в яких вказала, що:

- серед підстав позову у справі є пов`язаність учасників (Товариства і ТОВ «Еврогрупмаш») через фізичну особу ОСОБА_1 в частині його повноважень, якими він одночасно був наділений кожним із учасників під час їх участі у процедурі закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b, яку проводив позивач;

- рішенням №63/112-р/к, матеріалами антимонопольної справи №3-01-11/2018 та судовими рішеннями у справі №914/938/20 встановлено факт усунення (відсутності) конкуренції та спотворення результатів торгів внаслідок вчинення учасниками торгів правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, в розумінні частини першої, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- факт пов`язаності, а також факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій свідчить про порушення учасниками такого принципу здійснення публічних закупівель як добросовісна конкуренція, що призвело до порушення прав Філії на визначення переможця торгів в результаті конкурсного відбору, тобто за наявності конкуренції;

- аналізуючи результат, який розраховував отримати позивач за наслідками закупівлі, слід врахувати, що згідно з пунктом 1 розділу IV Тендерної документації та в силу частини першої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», ціна товару була єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій у цій закупівлі, тобто за правилами конкурсу, переможцем серед учасників визнавався той, хто за результатами аукціону запропонував нижчу ціну;

- вказана протиправна поведінка учасників призвела до того, що визначений за результатами аукціону закупівлі результат є спотвореним, а отже неефективним для замовника, а тому ціна товару відповідно до пропозиції переможця, що відображена як ціна Договору, є неконкурентною, тобто визначеною не в результаті конкурсного відбору; така обставина свідчить про порушення учасниками торгів також такого принципу здійснення публічних закупівель, як максимальна економія та ефективність.

3. Стислий виклад пояснень відповідача

Товариство 02.04.2024 подало суду письмові пояснення, в яких зазначило таке:

- нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено таких наслідків встановлення антиконкурентних узгоджених дій, як визнання недійсними угод, укладених за результатами публічної закупівлі; такі наслідки передбачені лише для органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, до яких сторони даного спору не відносяться;

- у постановах суду касаційної інстанції від 27.03.2019 зі справи №905/1250/18, від 20.02.2018 зі справи №925/550/17 та від 10.06.2021 зі справи №910/114/19, які наведені як приклад прийнятого рішення у подібних правовідносинах, обставини справи суттєво відрізняються від обставин справи №910/10055/20, так як стосуються пов`язаних осіб, які брали участь у процедурах публічної закупівлі і при цьому мали одних і тих самих засновників, були пов`язані родинними зв`язками;

- зі змісту довіреності від 11.08.2017 ОСОБА_1 не був уповноважений на здійснення від імені ТОВ «Еврогрупмаш» юридичних дій, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин;

- в письмових поясненнях ТОВ «Еврогрупмаш» зазначено, що згідно із протоколом №3 загальних зборів учасників ТОВ «Еврогрупмаш» уповноваженою та відповідальною особою брати участь у відкритих торгах було призначено директора ТОВ «Еврогрупмаш» Трутненка Олександра Анатолійовича без права передоручення своїх прав і обов`язків іншим особам; вказана особа була уповноважена відповідно до протоколу №23 приймати всі рішення щодо відкритих торгів та підписання всіх необхідних документів щодо них; ОСОБА_1. не був уповноважений підписувати, подавати документи, приймати рішення щодо формування цінової пропозиції тощо стосовно публічних торгів, які відбулися за участі Товариства та ТОВ «Еврогрупмаш»;

- доводи позивача щодо наявності в діях ТОВ «Еврогрулмаш» і відповідача антиконкурентних узгоджених дії не підтверджуються долученими до позовної заяви доказами і не є підставою для визнання Договору недійсним; Філією не доведено, в чому саме полягає порушення її прав та інтересів укладенням Договору.

4. Процесуальні дії у справі

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 зі справи №910/10055/20 (суддя Підченко Ю.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 (головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді Мальченко А.О. і Агрикова О.В.), позовні вимоги задоволено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2021 у справі №910/10055/20 (головуючий суддя Малашенкова Т.М., судді Колос І.Б. і Селіваненко В.П.) рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 скасовано, а справу направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.05.2023 зі справи №910/10055/20 (суддя Картавцева Ю.В.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 (головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю. і Кропивна Л.В.), у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.01.2024 у справі №910/10055/20 (головуючий суддя Булгакова І.В., судді Бенедисюк І.М. і Малашенкова Т.М.) рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суд міста Києва.

Підставами для скасування рішення першої та постанови апеляційної інстанцій стало те, що суди належним чином:

- не з`ясували обставин пов`язаності учасників процедури закупівлі між собою та не дослідили їх на предмет наявності ознак, передбачених пунктом 16 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та всупереч вимогам статей 73, 86, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не дослідили та не надали належної правової оцінки доказам, на які посилався позивач для підтвердження цих обставин;

- не досліджували та не встановлювали обставини у справі №910/11625/21, які є підставою позову у даній справі, зокрема, щодо пов`язаності учасників закупівлі та вчинення ними інших антиконкурентних узгоджених дій; посилання судів попередніх інстанцій в порядку преюдиціальності на такі судові рішення без самостійного дослідження і встановлення обставин, які виступають підставою позову у справі №910/10055/20, суперечить вимогам статті 75 ГПК України;

- не дослідили фактичні обставини, зокрема, встановлені судовими рішеннями у справі №914/938/20, що набрали законної сили; при цьому, фактичні обставини мають преюдиційне значення у даній справі (вони не підлягають доказуванню), а отже, їм має бути надана належна правова оцінка, в тому числі щодо порушення Товариством норм Закону України «Про публічні закупівлі» (що тягне недійсність правочину, укладеного за результатом проведення процедури закупівлі).

Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду також звернула увагу на те, що під час розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визнання недійсним Договору без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав сторін, що свідчить, на думку суду, про неефективність обраного позивачем способу захисту порушеного права у спірних правовідносинах. Однак вирішуючи питання про ефективність обраного позивачем способу захисту суд апеляційної інстанції не враховував, що під час виникнення спірних правовідносин, а також під час вирішення спору в судовому порядку позивач не сплатив на користь відповідача кошти, які є вартістю товару за Договором; отже, Договір зі сторони позивача щодо сплати вартості товару не виконаний, а відтак, правові підстави для пред`явлення позовної вимоги про стягнення цих коштів відсутні.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/10055/20 було передано на розгляд судді Марченко О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 прийнято справу до свого провадження; підготовче засідання призначено на 04.03.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2024 підготовче засідання відкладено на 08.04.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2024 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 06.05.2024.

23.04.2024 позивач подав суду додаткові пояснення, в яких заперечив проти тверджень Товариства, викладених в письмових пояснення, поданих суду 02.04.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.05.2024.

Представники третіх осіб у судове засідання 27.05.2024 не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Представник позивача у судовому засіданні 27.05.2024 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 27.05.2024 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно зі статтею 233 ГПК України.

Судом відповідно до вимог статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

18.10.2017 Філією опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно з яким предмет закупівлі: «Екскаватор» (Код ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: вул. Промислова, буд. 4, м. Самбір, Львівська область, 81400; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 976 грн; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 о 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 о 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.11.2017 о 14:49 год.

Тендерну документацію за закупівлею затверджено протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 №26 (зі змінами, затвердженими протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 №3).

Реєстр отриманих тендерних пропозицій свідчить про те, що свої пропозиції для участі у закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b подали учасники ТОВ «Еврогрупмаш» (ідентифікаційний код 39883361; дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 о 14:40 год.) та Товариство (ідентифікаційний код 38390976; дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 о 16:53 год.) та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, а також протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - Товариства, із ціною пропозиції після закінченого аукціону - 2 742 000 грн з ПДВ.

Замовником 14.11.2017 в системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

27.11.2017 Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» (покупець) і Товариством (постачальник) укладено Договір, за умовами пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується у 2017 році поставити покупцю товар, зазначений у специфікації №1 (додаток №1 до Договору), а покупець - прийняти і оплатити такий товар.

Згідно з пунктом 1.2 Договору найменування (номенклатура, асортимент) товару: «Екскаватор, код УКТЗЕД 8429590000 (Код ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка)».

Судом встановлено, що у серпні 2018 року Товариство звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Залізниці про зобов`язання останньої виконати обов`язки за Договором:

- прийняти від Товариства поставлений товар - екскаватор АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску, серійний номер 1101024 вчинивши всі необхідні дії для забезпечення прийняття товару (в тому числі і щодо підписання акта приймання-передачі товару);

- щодо оплати вартості поставленого товару, яка становить 2 742 000 грн, після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі №910/10784/18 позов Товариства задоволено; зобов`язано Залізницю виконати обов`язки за Договором, а саме: прийняти від Товариства поставлений товар - екскаватор АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску вчинивши всі необхідні дії для забезпечення прийняття товару (в тому числі і щодо підписання акта приймання-передачі товару); зобов`язано Залізницю виконати обов`язки за Договором щодо оплати вартості поставленого товару, яка становить 2 742 000 грн, після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Зазначеним рішенням було встановлено, зокрема, таке:

- 22.12.2017 Товариством отримано письмову заявку на поставку товару, в цей же день укладено договір на перевезення вантажу №22/12/17 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Грузовик транссервіс» та подано замовлення №02 про надання автотранспорту для перевезення вантажу - екскаватору АТЕК- 881 за маршрутом м. Київ - м. Самбір Львівської області на 25.12.2017;

- відповідно до товарно-транспортної накладної від 25.12.2017 №Р384 товар був прийнятий відповідальною особою вантажоодержувача - Структурним підрозділом «Служба матеріально-технічного забезпечення» Філії;

- разом з поставкою товару Залізниці були надані товаросупроводжувальні документи: видаткова накладна від 25.12.2017 №384; рахунок на оплату від 25.12.2017 №474; сертифікат якості; декларація постачальника про відповідність поставленого товару; товарно-транспортна накладна від 25.12.2017 №Р384;

- у зв`язку з відмовою представників Залізниці розвантажити товар, 28.12.2017 на адресу начальника Структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» Філії Сенишина I.A. надіслано лист за вихідним №525 з проханням дотримуватися умов Договору та здійснити дії щодо розвантаження поставленого товару, так як він протягом трьох днів знаходився у місці поставки на напівпричепі, але представники Залізниці відмовлялися його розвантажувати;

- таким чином, 25.12.2017 товар був переданий Залізниці, тобто, після спливу трьох днів з моменту отримання заявки на його поставку, у термін, передбачений пунктом 5.2 Договору;

- факт поставки товару підтверджується листом начальника Структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» Філії Сенишина I.A. від 29.12.2017 вих. №НХЛьв.1/8752, в якому останнім підтверджується факт поставки товару до місця поставки, передбаченого Договором, в той час, останній просив направити представника Товариства для врегулювання питань щодо виявлених недоліків товару;

- про виявлені недоліки поставленого товару було складено акт про усунення недоліків товару згідно з умовами Договору; акт складено у присутності представника Товариства Крисенко С.А., представника Залізниці Катинського В.Я. та представника перевізника Товариства з обмеженою відповідальністю «Грузовик транссервіс» Новака І.І. про те, що під час приймання товару були виявлені недоліки у вигляді тріщини зварювальних швів екскаватора АТЕК-881;

- разом з тим, Товариство зазначає, що не дивлячись на те, що товар повністю відповідав умовам ТУ 00240112.023-094 (15.09.1994, від 08.07.1996 №1, від 14.03.2004 Зм. №2), і така підстава, як тріщини зварювальних швів не могла рахуватися як постачання неякісного товару, Товариством було прийнято рішення виправити виявлені недоліки товару за власний рахунок;

- на підтвердження якості товару були надані декларація про відповідність від 08.11.2017 №026 та сертифікат якості відповідно до пункту 2.2 Договору;

- на адресу Залізниці було надіслано лист від 17.01.2018 №17 про те, що недоліки товару усунені і Товариство просить направити свого представника за адресою: м. Самбір, вул. Промислова, 4 для отримання товару;

- таким чином, Товариство повністю виконало умови Договору щодо усунення виявлених під час прийомки товару недоліків, як це передбачено пунктом 7.4 Договору, тобто, у термін не більше 20 днів усунув недоліки за власний рахунок, повернувши товар Залізниці 18.01.2018, тобто на двадцятий день після складання акта про усунення недоліків товару згідно з умовами Договору;

- відповідно до товарно-транспортної накладної від 18.01.2018 №Р11 товар було завантажено і відправлено у пункт призначення;

- 18.01.2018 на адресу Залізниці та її структурних підрозділів надіслані вимоги №18, №19 та №21 про виконання зобов`язань щодо прийняття товару і проведення оплати вартості товару згідно з умовами Договору.

У травні 2019 року Залізницею було подано до Господарського суду міста Києва заяву про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі №910/10784/18 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 у справі №910/10784/18, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.03.2020, відмовлено Залізниці у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі №910/10784/18; рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі №910/10784/18 залишено в силі.

Вказаними судовими рішеннями були встановлені такі обставини, що не потребують доказування:

- відповідно до пункту 2.6 Договору поставки вхідний контроль товару здійснюється кінцевим одержувачем - виробничим підрозділом залізниці, згідно з вимогами ГОСТ 24297-87;

- пунктом 3.2 ГОСТу 24297-87 передбачено, що під час проведення вхідного контролю необхідно: перевірити супровідні документи, підтверджуючи якість продукції, і зареєструвати продукцію в журналах обліку результатів вхідного контролю; проконтролювати відбір складськими працівниками проб, перевірити комплектність, упаковку, маркування, зовнішній вигляд та заповнити акт відбору проб; провести контроль якості продукції по технологічному процесу вхідного контролю або передати у відповідний підрозділ проби для випробувань;

- відтак, працівники Залізниці, уповноважені на прийомку екскаватора АТЕК-881, повинні були перевірити комплектність, маркування, зовнішній вигляд екскаватора, зареєструвати його в журналі обліку вхідного контролю; після чого, згідно з пунктом 4.1 ГОСТу 24297-87 за результатами вхідного контролю скласти висновок про відповідність продукції встановленим вимогам та заповнити журнал обліку результатів вхідного контролю;

- відповідно до пункту 4.3 ГОСТу 24297-87 у разі відповідності продукції встановленим вимогам підрозділ вхідного контролю приймає рішення про передачу її у виробництво; при виявленні в процесі вхідного контролю невідповідності встановленим вимогам продукція бракується і повертається постачальнику з пред`явленням рекламації;

- пунктами 2.7 - 2.9 Договору передбачений порядок дій в разі виявлення недоліків постановленого товару, який передбачає обов`язкову участь представника постачальника для складання двостороннього акта; також передбачено, що протягом гарантійного терміну експлуатації постачальник за свій рахунок усуває недоліки або замінює невідповідний товар на якісний, і лише в разі виявлення істотних порушень вимог щодо якості товару покупець має право розірвати Договір та вимагати повернення сплаченої за товар суми грошей; згідно з пунктом 7.4 Договору при постачанні неякісного товару постачальник у погоджений термін але не більше 20 днів з моменту складання відповідного акта проводить заміну цього неякісного товару або усуває недоліки за власний рахунок;

- приймання товару за кількістю і якістю відповідно до пункту 5.5 Договору здійснюється згідно з Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 №П-6, та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 №П-7 (далі - Інструкція №П-7);

- пунктами 17 - 22, 29 - 32 Інструкції №П-7 передбачений порядок дій покупця в разі виявлення дефектів поставленої продукції під час її експлуатації; дані норми також передбачають складання акта виявлених недоліків разом з представником продавця продукції, порядок повідомлення продавця про необхідністю участі в складанні даного акта; пункти 35 - 42 Інструкції №П-7 передбачають право продавця опротестувати висновки експертів та фахівців щодо неналежної якості товару, а також регламентують порядок предявлення претензій щодо якості товару;

- в той час, як про це вказується Товариством та чого, у свою чергу, не спростовано Залізницею, останньою не дотримано норми, які регламентують прийомку товару за якістю, хоча дотримання даних норм чітко передбачено умовами Договору і їх виконання є обовязковим для сторін Договору;

- крім того, зі змісту поданої заявником заяви вбачається, що єдиним доказом того, що поставлений Залізниці екскаватор АТЕК-881 є товаром неналежної якості є лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 20.03.2019 №13-13/1863, в якому зазначено, що виробником екскаватора є не ЗАТ «АТЕК», і потужність екскаватора зазначена у свідоцтві про реєстрацію не відповідає заявленій;

- однак, жодного висновку, наданого відповідним фахівцем, Залізницею до заяви не долучено;

- при цьому, Товариство вказує, що було порушено процедуру оформлення факту виявлення недоліків товару, яка крім іншого передбачає присутність постачальника товару підчас складання акту виявлених недоліків;

- такі дії Залізниці, як про це вказує Товариство, не тільки суперечать умовам Договору, а й позбавляють Товариство можливості спростувати доводи Залізниці щодо наявності недоліків у поставленому екскаваторі АТЕК-881, зокрема, скористатися правом оскарження висновку відповідного фахівця щодо виявлених недоліків;

- в той час, суд вказує, що таких тверджень Товариства Залізницею спростовано не було, доказів протилежного також не надано;

- таким чином, на даний час відсутній жодний доказ того, що поставлений екскаватор АТЕК-881 не відповідає умовам ТУ 00240112.023-94 (15.09.1994, від 08.07.1996 Зм. №1, від 14.03.2004 Зм. №2), посиланням Залізниці на те, що даний екскаватор не вироблявся ЗАТ «АТЕК» і це є суттєвою обставиною для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами з прийняттям рішення про відмову в задоволенні позовних вимог Товариства не є обґрунтованим, так як виробництво даного екскаватору саме ЗАТ «АТЕК» не було істотною умовою Договору, тому порушення даної умови не є підставою для невиконання умов Договору;

- підтвердженням того, що виробник екскаватора не мав суттєвого значення при укладанні Договору поставки та подальшому його виконанні є тендерна документація, яка подавалася Залізницею для проведення відкритих торгів з купівлі екскаватора і міститься на сайті публічних закупівель «Рrozzoro»;

- відповідно до тендерної документації для учасників процедури закупівлі, щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю наступного: (Екскаватор) Код ДК 021:2015 - 43260000-3 (Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 №26, замовником торгів - Філією ставилися технічні вимоги до предмета закупівлі, які визначені у технічній специфікації (додаток №5 до тендерної документації) серед даних вимог не має жодного посилання на те, що виробником даного екскаватора має бути ЗАТ «АТЕК»;

- у поданій заяві про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами Залізниця посилається на лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 20.03.2019 №13- 13/1863, в якому зазначено, що в реєстрації екскаватора АТЕК-881 відмовлено, так як документи на реєстрацію подано з порушенням закону; в даному листі Головне управління Держпродспоживслужби у Львівській області посилається на підпункт 2 пункту 10 Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2009 №694, зазначаючи, що документи подано з іншим порушенням закону;

- в той же час, екскаватор АТЕК-881 поставлений відповідачу згідно з Договором до його реалізації був поставлений на облік ГУ Держпроджспоживслужби в м. Києві, жодних зауважень щодо невідповідності документів на момент його постановки на облік не було, що підтверджується наявним в матеріалах справи свідоцтвом про реєстрацію машини Серія ЕЕ №186120;

- разом з тим, сертифікатом відповідності серії ТМС №001057, виданим Товариством з обмеженою відповідальністю «Тестметрстандарт», підтверджується відповідність екскаватора ATEК-881 вимогам ГОСТ 30067-93;

- отже, як на доказ наявності нововиявлених обставин Залізниця посилається, зокрема, на лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 20.03.2019 №13-13/1863, в якому за твердженнями заявника найшли відображення обставини щодо перегляду рішення від 28.11.2018 за нововиявленими обставинами;

- проте лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 20.03.2019 №13-13/1863 про відмову в реєстрації екскаватора не свідчить про невідповідність його умовам Договору, а Залізниця не позбавлена права оскаржити такі дії щодо відмови в визначеному законом порядку;

- також судом не приймається посилання Залізниці на наявність кримінального провадження №42019101070000078, оскільки останнім не надано вирок суду, що набрав законної сили;

- наданими Залізницею доказами, з якими вона пов`язує наявність підстав для перегляду рішення за нововиявленими обставинами, не підтверджено невідповідність вказаного екскаватора умовам Договору та ГОСТу 30067-93.

У вересні 2019 року Залізницею було подано до Господарського суду міста Києва позов до Товариства про розірвання Договору. Підстави позову є аналогічними підставам, вказаним Залізницею у заяві про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі №910/10784/18 за нововиявленими обставинами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.03.2020 у справі №910/12037/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2020, у задоволенні позову Залізниці відмовлено.

23.12.2019 Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/112-р/к, яким:

- визнано дії ТОВ «Еврогрупмаш» і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Екскаватор» «Код ДК 2021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка», (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (пункт 1 резолютивної частини рішення №63/112-р/к);

- за вчинене порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення №63/112-р/к, накладено на ТОВ «Еврогрупмаш» штраф у сумі 68 000 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення №63/112-р/к);

- за вчинене порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №63/112-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №63/112-р/к).

17.04.2020 Товариством подано до Господарського суду Львівської області позов до Відділення АМК, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ «Еврогрупмаш», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Філія, про визнання недійсним рішення №63/112-р/к.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 24.09.2020 у справі №914/938/20, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 і постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Вказаним рішенням встановлено, зокрема, що:

- для участі у закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі суб?єкти господарювання: Товариство і ТОВ «Еврогрупмаш» з ціновими пропозиціями 2 742 000 грн та 2 784 000 грн відповідно;

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Товариства;

- за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих Відділенням АМК під час розслідування справи №3-01-11/2018, спеціалісти Відділення АМК виявили обставини, які свідчать, що ТОВ «Еврогрупмаш» та Товариство узгодили між собою умови участі в торгах на закупівлю;

- ТОВ «Еврогрупмаш» та Товариство на час проведення торгів знаходились за однією адресою: 04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд. 28/2, відповідно до інформації, яка вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також яка зазначена на офіційних бланках товариств та в деклараціях постачальника про відповідність, що є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів;

- Відділенням АМК встановлено, що між вказаними товариствами існують договірні відносини, а саме: договір суборенди нежитлових приміщень від 01.11.2016 №16, згідно з яким суборендар Товариство передає суборендарю в тимчасове використання нежитлове приміщення (ангар №2) площею 100 кв.м, що створює певні умови для узгодженої поведінки між відповідачами та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах;

- за інформацією, наданою Державним підприємством «Prozorro» листом від 29.03.2018 №206/750/03, ТОВ «Еврогрупмаш» початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика «Е-ТЕНДЕР» (04119. м. Київ. вул. Дегтярівська, буд. 21, літ. Л), Товариство початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz (02140, м. Київ. вул. Є. Чавдар, 5, оф.212);

- надалі ТОВ «Е-ТЕНДЕР» і ТОВ «Смарттендер» надали інформацію про те, що ТОВ «Еврогрупмаш» подало пропозицію для участі у торгах 09.11.2017 з ІР-адреси: 94.178.166.228 о 14:39:56 год., Товариство подало пропозицію для участі у торгах 09.11.2017 з ІР-адреси 94.178.166.228 о 16:53:21 год. Тобто, відповідачі подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси;

- Відділенням АМК встановлено, що Товариство і ТОВ «Еврогрупмаш» пов?язані між собою через спільних працівників; так, листом від 18.02.2019 №31898/06 Головне управління Пенсійного фонду України в м. Києві надало перелік застрахованих осіб, які упродовж листопада - грудня 2017 року (на час проведення торгів) одночасно перебували у трудових відносинах з ТОВ «Еврогрупмаш» та Товариством, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 ;

- крім цього, згідно з наказом від 25.09.2017 №1к ОСОБА_1. 25.09.2017 призначений на посаду директора Товариства. Тобто, на час підготовки та подання тендерних пропозицій директор Товариства ОСОБА_1. одночасно перебував у трудових відносинах та отримував заробітну плату у Товариства та ТОВ «Еврогрупмаш», які були конкурентами у торгах;

- у свою чергу, власник та директор Товариства Трутненко О.А. значиться контактною особою на сайті Товариства, зокрема, на одному з них представлений як «менеджер відділу автозапчастин»;

- отже, встановлено, що Товариство і ТОВ «Еврогрупмаш» пов?язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів, так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (директор, заступник директора, менеджер), що сприяло обміну інформацією між відповідачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у Торгах;

- також встановлено схожість в оформленні документів, яка простежується у поданих учасниками довідках: довідка в довільній формі про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі (відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), довідка в довільній формі, що відносно нього не відкрито ліквідаційну процедуру, довідка-гарантія в довільній формі, яка засвідчує, що учасник протягом останніх 3-х років не притягався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, довідка у довільній формі про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником внесених до Єдиного держаного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, документи про наявність антикорупційної програми та уповноваженого і антикорупційної програми юридичної особи;

- відповідачі в антимонопольній справі у своїх тендерних пропозиціях надали відповідну інформацію у вигляді інформаційної довідки, яка є ідентична за оформленням та змістом. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом, що свідчить про те, що Товариство та ТОВ «Еврогрупмаш» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у відповідачів була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів;

- ТОВ «Еврогрупмаш» у своїй тендерній пропозиції не надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що свідчить про його незацікавленість у перемозі у торгах;

- відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі підприємств та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Еврогрупмаш», в графі «інформація про здійснення зв?язку з юридичною особою» вказано номер телефону НОМЕР_1 і такий самий номер телефону вказано Товариством на сайті ukrintrozapchast.com.ua як контактний номер телефону;

- крім того, ТОВ «Еврогрупмаш» і Товариство у своїй діяльності використовують ще один спільний контактний номер телефону: НОМЕР_2;

- під час участі у торгах відповідачі в антимонопольній справі реалізували продукцію (екскаватор АТВК 881) одного виробника ЗАТ «АТЕК» і цінові пропозиції відповідачів несуттєво відрізняються (1.5%). Крім цього, під час проведення: аукціону TOB «Еврогрупмаш» та Товариство не намагалися конкурувати під час проведення конкурсних торгів, так як під час аукціону в усіх раундах не знижували своїх цінових пропозицій;

- також Відділенням АМК встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» ;

- на підставі аналізу дій учасників торгів ТОВ «Еврогрупмаш» та Товариства Відділення АМК встановило, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило забезпечити перемогу у торгах певному суб?єкту господарювання, а саме: Товариству, а інший учасник - ТОВ «Еврогрупмаш» бере участь у торгах як технічний учасник;

- отже, відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов?язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель. Внаслідок узгодженості поведінки відповідачів в антимонопольній справі право на укладання договору за результатом торгів одним з учасників (Товариством) одержано не на конкурентних засадах, чим спотворено результати цих торгів;

- таким чином, за висновком Відділення АМК дії ТОВ «Еврогрупмаш» та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю екскаватора є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У серпні 2021 року Залізницею в особі Філії подано до Господарського суду міста Києва позов до Товариства про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 №17 рішення тендерного комітету Філії у закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b про визнання пропозиції учасника Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/11625/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.04.2023, у задоволенні позову відмовлено.

Так, зазначеним рішенням встановлено, зокрема, таке:

- дізнавшись про факт порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, Філія 19.07.2021 звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 №17 рішення тендерного комітету Філії у закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір;

- судом не встановлено наявності на момент прийняття рішення тендерного комітету Філії у закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b про визнання пропозиції учасника Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 №17, доказів, які б свідчили про притягнення відповідача протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пункту першого частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- посилання Філії на рішення №63/112-р/к, яким визнано дії ТОВ «Еврогрупмаш» і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю екскаватора порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, суд відхиляє, оскільки вказаного рішення не існувало на момент прийняття замовником рішення про визнання пропозиції учасника Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 №17;

- також суд звертає увагу, що рішенню №63/112-р/к не надається преюдиційна сила в розумінні частини четвертої статті 75 ГПК України; судом лише встановлено юридичну силу рішення №63/112-р/к на підставі частини 12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає, що воно є обов`язковим для виконання особами, яких вони стосуються, що є відмінним від преюдиційності обставин, визначених частиною четвертою статті 75 ГПК України;

- тендерним комітетом Філії було розглянуто тендерну пропозицію Товариства на відповідність вимогам тендерної документації, однак ним не було встановлено підстав для її відхилення, внаслідок чого і було прийнято рішення про визнання пропозиції учасника Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17;

- позовна вимога про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17 рішення тендерного комітету Філії у закупівлі №UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір не може бути спрямована до Товариства, оскільки останнє не проводило та не могло проводити вказану публічну закупівлю та не виносило оспорюване рішення.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною другою статті 16 ЦК України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним, відновлення становища, яке існувало до порушення. Аналогічні положення містить стаття 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Згідно зі статтею 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Відповідно до частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України.

Як передбачено частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Разом з тим, приписами частини третьої наведеної статті встановлено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 203 ЦК України визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Правовими підставами даного позову Залізниця визначила частину першу статті 203 і частину першу статті 215 ЦК України.

Згідно з частиною третю статті 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Аналогічна за змістом норма міститься у частині першій статті 208 ГК України.

Суд звертає увагу, що у законодавстві відсутні визначення поняття «інтерес» та поняття «інтерес держави і суспільства». Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 певною мірою конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

У наукових працях зазначається, що поняття «інтереси держави» має невизначений зміст, і в кожному конкретному випадку необхідно встановити, порушені чи ні інтереси окремої особи або держави. Інтереси держави - це закріплена Конституцією та законами України, міжнародними договорами (іншими правовими актами) система фундаментальних цінностей у найбільш важливих сферах життєдіяльності українського народу і суспільства.

Частиною третьою статті 5 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Відповідно до статті 7 ГК України відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, цим Кодексом, законами України, нормативно-правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими нормативними актами.

Касаційний господарського суд у складі Верховного Суду у постанові від 20.03.2019 зі справі №922/1391/18 вказав, що здійснивши правовий аналіз частини третьої статті 228 ЦК України можна дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Аналогічні правові висновки щодо застосування норм частини третьої статті 228 ЦК України викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2018 зі справи №910/1421/16, від 15.02.2018 зі справи №911/1023/17, від 17.04.2018 зі справи №910/1424/16, від 31.05.2018 зі справи №911/639/17, від 09.07.2019 зі справи №911/1113/18, від 10.06.2021 зі справи №910/114/19, від 15.12.2021 зі справи №910/6271/17 і від 13.01.2022 зі справи №908/3736/15.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з частиною другою статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом 1 частини першої та частиною п`ятою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Статтею 42 ГК України встановлено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Фактично єдиним доказом того, що оспорюваний Договір завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є рішення №63/112-р/к, яким визнано дії ТОВ «Еврогрупмаш» і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Екскаватор» «Код ДК 2021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка», (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (пункт 1 резолютивної частини рішення №63/112-р/к).

Проте сам лише факт вчинення вказаними товариствами порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у спірній закупівлі, встановлений рішенням АМК, не є підставою для визнання оспорюваного правочину недійсним як такого, що вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Не будь-які порушення актів цивільного законодавства, вчинені під час укладення договору, мають своїм наслідком невідповідність правочину інтересам держави і суспільства. Для визнання недійсним правочину на підставі частини першої статті 203, частини першої статті 215 і частини третьої статті 228 ЦК України має бути доведено, що зміст правочину та мета його вчинення завідомо суперечать інтересам держави і суспільства.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У вказаний спосіб держава гарантує розвиток добросовісної конкуренції, забезпечує ефективність правового регулювання сфери публічних закупівель, прозорість процедур. При цьому позбавлення суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь у процедурах закупівель є тим запобіжчиком, за допомогою якого держава усуває недобросовісність суб`єктів господарювання від можливості мати доступ до публічних коштів.

Крім того, за порушення законодавства про захист економічної конкуренції Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачена відповідальність. Зокрема, за порушення, пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи (стаття 51, частина друга статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Як встановлено судом, за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішенням №461-р на Товариство накладено штраф у сумі 714 849 грн.

Тобто, Товариством понесено відповідальність за вчинене ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частинами першою і другою статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.

Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктами 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Суд звертає увагу на те, що положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальними у випадку порушення його норм, зокрема, шляхом узгодженої поведінки на торгах. Цей закон також визначає можливість заявлення вимог про стягнення шкоди, завданої таким порушенням.

Відтак Прокуратура, у разі завдання, на її думку, шкоди інтересам держави і суспільства внаслідок укладення і виконання Договору, не позбавлена можливості розрахувати завдані таким порушенням збитки та пред`явити вимогу про їх стягнення з винної особи, як це передбачено статтею 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Водночас судом враховано, що у торгах UA-2017-10-18-001059-b брали участь лише два суб`єкта господарювання: Товариство і ТОВ «Еврогрупмаш» з ціновими пропозиціями 2 742 000 грн та 2 784 000 грн відповідно.

При цьому тендерна пропозиція Товариства (2 742 000 грн) була нижчою за очікувану замовником вартість предмета закупівлі (2 797 600 грн).

Поряд з цим, матеріали справи не містять відомостей про наявність інших потенційних учасників спірної закупівлі, які б могли задовольнити потреби замовника за менші кошти.

Залізницею не надано доказів наявності на ринку на час проведення спірної закупівлі більш вигідних для замовника цінових пропозицій.

Окрім того, ні Відділенням АМК під час розгляду антимонопольної справи, ані Господарським судом Львівської області під час розгляду справи №914/938/20 про визнання недійсним рішення №63/112-р/к, не було встановлено фактів вчинення фізичними особами, через яких Товариство і ТОВ «Еврогрупмаш» визнано пов`язаними, дій, які вплинули на проведення торгів.

Слід зазначити, що підписання Сергієнком В.М. тендерної пропозиції Товариства щодо поставки товару у процедурі закупівлі UA-2017-10-18-001059-b та підписання ним тендерних (цінових) пропозицій ТОВ «Еврогрупмаш» стосовно поставки товарів у інших процедурах закупівлі, підтверджує лише наявність у ОСОБА_1 відповідних повноважень для вчинення таких дій, і не є підтвердженням впливу на юридичних осіб у спірній закупівлі.

Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували притягнення Товариства до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства, як і відсутня така інформація на сайтах АМК і його Відділень.

За положеннями пункту 7 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Однак, на момент проведення спірних торгів не було встановлення пов`язаності учасників торгів.

Крім того, судом враховано, що з моменту укладення сторонами Договору позивач намагається ухилитися від його виконання, що підтверджується наведеними у даному рішенні судовими справами.

Також, слід звернути увагу на те, що починаючи з 29.12.2018 екскаватор знаходиться у розпорядженні Філії, що підтверджується актом приймання-передачі товару від 29.12.20218 №1, а також постановою Київської місцевої прокуратури №7 від 22.07.2019, прийнятою в межах кримінального провадження №42019101070000078, якою екскаватор (на який накладено арешт ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 22.07.2019 у справі №758/7510/19) передано Філії на відповідальне зберігання.

ВИСНОВКИ

Отже, підстав для визнання недійсним Договору судом не встановлено, з огляду на що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на сторони позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Єжи Ґедройця, буд. 5, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 40075815) в особі його регіональної філії «Львівська залізниця» (вул. Гоголя, буд. 1, м. Львів, 79007; ідентифікаційний код 40081195) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» (вул. Сирецька, буд. 38, м. Київ, 04073; ідентифікаційний код 38390976), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, буд. 4, м. Львів, 79000; ідентифікаційний код 20812013), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Еврогрупмаш» (вул. Заславського, буд. 38, м. Одеса, 65007; ідентифікаційний код 39883361), про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ.

2. Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду першої інстанції покласти на Акціонерне товариство «Українська залізниця» (вул. Єжи Ґедройця, буд. 5, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 40075815) в особі його регіональної філії «Львівська залізниця» (вул. Гоголя, буд. 1, м. Львів, 79007; ідентифікаційний код 40081195).

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Єжи Ґедройця, буд. 5, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 40075815) в особі його Регіональної філії «Львівська залізниця» (вул. Гоголя, буд. 1, м. Львів, 79007; ідентифікаційний код 40081195) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» (вул. Сирецька, буд. 38, м. Київ, 04073; ідентифікаційний код 38390976) 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн судового збору за подання апеляційної скарги та 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн судового збору за подання касаційної скарги.

Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 07.06.2024.

Суддя Оксана Марченко