Рішення

від 01.08.2024 по справі 240/27956/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року м. Житомир справа № 240/27956/23

категорія 108030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Капинос О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Відділу освіти Новогуйвинської селищної рад и Житомирського району Житомирської області до Північного офісу Держаудитслужби, третьої особи - Приватне підприємство "Компанія Рос" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) "Капітальний ремонт- термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт.Озерне, Житомирський район, Житомирська область", оголошення UА-2023-06-30-008534-а.

Провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач надіслав до суду відзив на позов, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, які зазначено у Висновку. В порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація позивача не містить посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. В той же час, Замовник під час розроблення тендерної документації, склав проект договору, передбачивши в ньому, на власний розсуд, підпункт 6 пункту 13.6 розділу 13 та встановив умови, передбачені пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону, однак, не встановивши порядку внесення змін до проекту договору.

Проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвестоської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.3 пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації).

Проведеним моніторингом установлено, що відповідно до наданої учасником ПП "Компанія Рос" в складі тендерної пропозиції пояснювальної записки вказаним учасником показник розміру адміністративних витрат визначено згідно пункту 4.39 Настанови, в розмірі 5.06, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови (копії Договірної ціни та витягу з локальних кошторисів додаються).

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив, в якому просить позов задовольнити. Вважає, що не зазначення посади уповноваженої особи в тендерній документації не вплинуло на перебіг процедури закупівлі. Визначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки визначальним у Висновку, є нібито невірний розрахунок адміністративних витрат у договірній ціні Підрядника. Оскільки порядок зміни ціни по п.п.7 п.19 Особливостей не передбачено в проекті договору, то він не може бути застосований сторонами в подальшому. Зазначення відповідачем, що ПП "Компанія Рос" розрахувала адміністративні витрати у договірній ціні відповідно до Додатку №27, а не Додатку №26 є його припущенням, яке не підтверджено жодним доказом та будь-яким розрахунком. Варто зауважити, що станом на сьогодні жодним нормативним документом не затверджено типову форму календарного графіка виконання робіт.

Третя особа подала пояснення щодо позову, в яких просять позов задовольнити.

Позивач надав додаткові письмові пояснення на позов. Зазначає, що наданий позивачем розрахунок фактичних адміністративних витрат на 2023 рік за даними 2022 відповідає критеріям належності, допустимості. Зазначення відповідачем, що третя особа розрахувала адміністративні витрати у договірній ціні відповідно до Додатку №27, а не Додатку №26 є його припущенням.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Відділом освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області (далі - Позивач, Замовник) на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "PROZORRO" проведено відкриті торги на закупівлю робіт (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) "Капітальний ремонт-термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт. Озерне, Житомирський район, Житомирська область", оголошення UА-2023-06-30- 008534-а.

Зазначена закупівля здійснена Замовником на підставі "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 .

За результатами процедури закупівлі 25 липня 2023 року між позивачем та ПП "КОМПАНІЯ РОС" підписано договір про закупівлю робіт № 136.

Так, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 22.08.2023 № 51-3, з 22.08.2023 по 12.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: "Капітальний ремонт-термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт.Озерне, Житомирський район, Житомирська область" (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), за номером ID: UA-2023-06-30-008534-a, здійсненої позивачем .

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 12.09.2023, затвердженому заступником начальника Управління 12.09.2023 та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.09.2023 .

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Висновку "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.07.2023 року № 136, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) та Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу 2 ст. 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 р. X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 37 р. X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Пунктом 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель у порядку, встановленому ст. 8 Закону.

Так, в частині першій ст. 8 Закону визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1)дані автоматичних індикаторів ризиків;

2)інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Так, на підставі п. 4 ч. 2 ст, 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління) від 22.08.2023 № 51-3, з 22.08.2023 по 12.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом:"Капітальний ремонт-термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт. Озерне, Житомирський район, Житомирська область" (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), за номером ID: UA-2023-06-30-008534-a, здійсненої позивачем .

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 12.09.2023, затвердженому заступником начальника Управління 12.09.2023 та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.09.2023.

В свою чергу, за результатами проведеного моніторингу встановлено наступні порушення:

За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація Замовника не містить посади посадової особи Замовника ( ОСОБА_1 ), уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ПП "Компанія Рос" не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 3.3. пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації) встановлено, зокрема, імперативну умову, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Кошторисних норм України у будівництві Настанови з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл "Договірна ціна, локальні кошториси") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.3. пункту 3 проєкту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації).

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП "Компанія Рос" як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 17 Постанови № 668 визначено, що невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Проте, моніторингом встановлено, що графік виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю від 25.07.2023 року № 136 (Додаток № 2 до договору), не містить інформації щодо дати початку та закінчення в розрізі видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором, що не відповідає вимогам пункту 17 Постанови № 668, а відтак не відповідає вимогам пункту 17 Особливостей..

Згідно пункту 2 Розділу ІІ Висновку "За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері публічних закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пунктів 8 та 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає вимогам пункту 17 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам пункту 17 Особливостей.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Висновку З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.07.2023 року № 136, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Суд погоджується з такими висновками відповідача, з огляду на таке.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Так, як свідчать матеріали справи, позивачем 30.06.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель тендерну документацію у формі "Документ Microsoft Word (.doc)" та зміни до неї 04.07.2023 у тому ж форматі з накладанням електронного цифрового підпису.

У підпункті 2.3 пункту 2 розділу І вказаної тендерної документації вказано прізвище, ім`я та по батькові уповноваженої особи - ОСОБА_2 , її номер телефону та електронна адреса.

Вказані обставини підтверджуються витягом з тендерної документації, що доданий до матеріалів справи.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, визначено, що у тендерній документації зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Разом з тим, суд погоджується з висновками відповідача, що в порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація позивача не містить посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

В той же час, суд критично оцінює доводи позивача з приводу того, що в електронній системі закупівель відсутня технічна можливість вказувати посаду посадової особи Замовника, що проводила закупівлю, оскільки тендерна документація Замовника, як вже зазначалося вище, оприлюднена в електронній системі закупівель у формі "Документ Microsoft Word (.doc)", а отже, інформація в підпункт 2,3 пункту 2 розділу І тендерної документації вносилася Замовником власноручно.

Таким чином, позивачем не доведено суду неможливості вказати посаду посадової особи Замовника, що проводила закупівлю.

Також, суд вважає помилковим твердження позивача про те, що посада посадової особи замовника - уповноважена особа.

Так, відповідно до частини 1 статті 11 Закону передбачено, що відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником.

Слід відмітити, що посада - це формально, адміністративно закріплене місце працівника в трудовому колективі, яке передбачає виконання посадових обов`язків, посадові виконання і характер взаємовідносин. Перелік назв посад (номенклатуру) затверджує відповідний орган (організація), що має підпорядковані йому підприємства, установи і організації.

Таким чином, "уповноважена особа" не є посадою, яка повинна бути вказана в тендерній документації в розумінні зазначеної норми.

Вищевказане також підтверджується Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327, в якій відсутня назва такої посади як уповноважена особа.

До аналогічного висновку прийшов Третій апеляційний адміністративний суд у постанові від 11.11.2022 по справі № 340/4163/21. Зокрема, у вказаній постанові судом апеляційної інстанції зазначено: "Апеляційний суд погоджує в цій частині висновок суду першої інстанції, що під посадами замовника у п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 розуміються саме посади, які ці особи займають у Державному підприємстві "Агентство місцевих автомобільних доріг", тобто саме у замовника, а не у тендерному комітеті, а тому "голова тендерного комітету" та "член тендерного комітету" не є посадами, які повинні бути вказані в тендерній документації в розумінні зазначеної норми".

Крім того, позивач у відповіді на відзив зазначає, що визначене у висновку порушення щодо не зазначення в тендерній документації посади уповноваженої особи є проявом надмірного формалізму з боку відповідача.

В той же час, п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері закупівель.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" чітко встановив, що моніторинг проводиться органами державного фінансового контролю з метою запобігання порушенням законодавства у сфері закупівель, а отже висновок про результати моніторингу повинен містити всі порушення, які допущені Замовником, як при складанні тендерної документації, так і при проведенні ним оцінювання тендерної пропозиції учасника та укладанні договору.

Щодо невідповідності вимог тендерної документації позивача вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Так, відповідно до підпункту 6 пункту 13.6 розділу 13 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Як вбачається зі спірного висновку, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Позивач не заперечує відсутності у проєкті договору порядку внесення змін встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, а зазначає, що не зазначення порядку внесення змін означає, що замовник не буде застосовувати такий підпункт для внесення змін до істотних умов договору, а також зазначає, що зазначеннязамовникомтих чиіншихпідпунктів пункту 19 Особливостей є правом, а не обов`язком замовника.

Суд не погоджується з такими доводами, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 6 частини 1 Закону визначено, щодоговір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповіднодо Цивільного іГосподарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону України № 922.

Так, вказаною статтею передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Частиною 4 статті 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Аналогічно, відповідно до пункту 18 Особливостей визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Слід зазначити, що норми законодавства щодо зміни ціни за договором про публічну закупівлю передбачені пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону ідентичні підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених п. ч. 5 ст. 41 Закону, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

При цьому, як вже зазначалося, відповідно до підпункту 6 пункту 13.6 розділу 13 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відтак, задля застосування вказаної норми сторонами необхідно було визначити, один з наступних порядків зміни ціни у договорі у разі:

1)зміни курсу іноземної валюти;

2)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін;

3)зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Аналізуючи наданий договір судом встановлено, що ним не передбачено конкретний порядок зміни ціни у разі настання одного з вищенаведених юридичного факту. При цьому сторонами передбачено загальні положення щодо зміни ціни договору, що в свою чергу не дозволяють застосовувати п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, адже курс валют та індекс споживчих цін не є сталими величинами їх коливання є наслідком економічних процесів і може бути незначним, що однак у випадку відсутності конкретизованого порядку застосування може слугувати причинами зловживання сторонами своїми правами в частині визначення ціни договору публічної закупівлі.

Відтак, на переконання суду п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 встановлює імперативний припис щодо визначення у договорі конкретного порядку його застосування, що позивач та його контрагент, не зробили.

Отже, в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону проект договору не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених п.7 ч.5 ст.41 Закону .

Відтак, безпідставними є доводи позивача про те що, зміну до істотних умов договору про закупівлю замовник може, але не зобов"язаний застосовувати у договорах, предметом яких є закупівлі .

Крім того, статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон не містить виключень з цього правила.

Враховуючи викладене, порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації), при цьому відсутність самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, що не спростовано позивачем .

Щодо доводів позивача, що зазначення замовником тих чи інших підпунктів пункту 19 Особливостей є правом, а не обов`язком замовника, а оскільки порядок зміни ціни по п.п.7 п. 19 Особливостей не передбачено в проекті договору, то він не буде застосовуватися Замовником в подальшому, суд зазначає, що замовник під час розроблення тендерної документації, склав проект договору, передбачивши в ньому, на власний розсуд, підпункт 6 пункту 13.6 розділу 13 та встановив умови, передбачені пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону, однак, не встановив порядку внесення змін до проекту договору.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновками відповідача про порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ПП "Компанія Рос" умовам тендерної документації позивача.

Згідно оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ПП "Компанія Рос" не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 3.3. пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації) встановлено, зокрема, імперативну умову, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Кошторисних норм України у будівництві Настанови з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл "Договірна ціна, локальні кошториси") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.3. пункту 3 проєкту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації).

При цьому, позивач вказує на те, що у Замовника були відсутні правові підстави щодо відхилення тендерної пропозиції ПП "Компанія Рос", та як наслідок відміни процедури відкритих торгів, оскільки в тендерній документації не було встановлено вимогу про надання розрахунку коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій.

Суд погоджується з висновками відповідача, та, водночас, не погоджується з доводами позивача, з огляду на таке.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 31 Особливостей визначено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедуризакупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Слід відмітити, що відповідно пункту 5.1 розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) Формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Пунктом 5.17 розділу V Настанови встановлено імперативну умову, що V складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу них витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог пункту 5.17 розділу V Настанови, до складу якої зокрема включаються адміністративні витрати за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

Так, відповідно до підпункту 3.3. пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації) встановлено, зокрема, імперативну умову, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Кошторисних норм України у будівництві "Настанови з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 М 281 (далі - Настанова).

Разом з тим, відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл "Договірна ціна, локальні кошториси") розраховані відповідно до показників Додатку №27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.3 пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації).

Крім того, відповідно до наданої учасником ПП "Компанія Рос" в складі тендерної пропозиції пояснювальної записки (файл "Договірна ціна. локальні кошториси") вказаним учасником показник розміру адміністративних витрат визначено згідно пункту 4.39 Настанови, в розмірі 5.06, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови, що підтверджується копією Договірної ціни та витягу з локальних кошторисів.

Аналогічна правова позиція з даного приводу (щодо розрахунків у складі ціни пропозиції учасника адміністративних витрат саме на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу) зазначена у постанові Верховного Суду від 26.07.2023 у справі № 260/1973/22. в якій зазначено: "3 урахуванням викладеного, в площині вимог підпункту 6.2.6 пункту 6.2 розділу 6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та підпунктів 4.3.1 пункту 4.3 розділу 4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3, визначення договірної ціни TOB "ЕСГ-Україна" до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3 суперечить вимогам тендерної документації замовника. За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги, що порушення викладені в оскаржуваному висновку в частині визначення договірної ціни, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, мають місце".

В той же час, позивач у відповіді на відзив на позовну заяву зазначив, що ПП "Компанія Рос" у складі тендерної пропозиції розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій та пояснювальна записка до договірної ціни не надавалися. Зазначення Відповідачем, що ПП "Компанія Рос" розрахувала адміністративні витрати у договірній ціні відповідно до Додатку №27, а не Додатку № 26 є його припущенням, яке не підтверджено жодним доказом та будь-яким розрахунком. Разом з тим, ПП "Компанія Рос" надало Замовнику розрахунок адміністративних витрат, який використовувався ним під час розрахунку договірної ціни. Копія додається".

Так, до матеріалів справи позивач надав копію розрахунку фактичних адміністративних витрат ПП "Компанія РОС" на 2023 за даними 2022 року.

Відповідач заперечує проти визнання вказаного розрахунку належним доказом та просить суд не брати його до уваги.

Так, статтею 73 КАС України визначено, що:

2.Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

3.Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

4.Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Водночас, відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому відповідно до частини 1 статті 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Також слід зазначити, що частиною 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Враховуючи вказане, документи, які не оприлюднені в електронній системі закупівель та не містяться в єдиних державних реєстрах чи інших відкритих базах даних, не підлягають аналізу органом державного фінансового контролю в ході проведення моніторингу.

В свою чергу, доданий відповідачем до матеріалів справи розрахунок фактичних адміністративних витрат ПП "Компанія РОС" на 2023 рік за даними 2022 року, не подавався до електронної системи закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а отже не є частиною тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія РОС".

З огляду на зазначене, суд не бере до уваги наданий до матеріалів справи розрахунок фактичних адміністративних витрат ПП "Компанія РОС" на 2023 рік та не надає йому оцінку.

Отже, враховуючи вищевикладене, позивач не навів належних обґрунтувань, які б спростували зазначене у висновку порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП "Компанія Рос".

При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на дату оголошення про проведення відкритих торгів) визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що нг порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП "Компанія Рос" як такого, що не відповідав вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Щодо невідповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель.

Пунктом 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст. 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої - дев`ятої ст. 41 Закону, та цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 323 Господарського кодексу України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Слід відмітити, що відповідно до пунктів 1 та 2 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) визначено, що ці загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також Форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до пункту 17 Постанови № 668 визначено, що невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Проте, графік виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю від 25.07.2023 року № 136 (Додаток № 2 до договору), не містить інформації щодо дати початку та закінчення в розрізі видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором, що не відповідає вимогам пункту 17 Постанови № 668, а відтак не відповідає вимогам пункту 17 Особливостей.

Суд зазначає, що до матеріалів справи позивач Додаткову угоду № 1 до договору № 136 про закупівлю робіт від 25.07.2023 від 02.11.2023, в якій Календарний графік викладено у новій редакції.

Разом з тим, суд не бере його до уваги, як належний доказів, оскільки він не подавався до електронної системи закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а отже не є частиною тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія РОС".

Отже, позивач фактично визнав встановлене Управлінням при проведенні моніторингу порушення та фактично усунув його, проте, з порушенням встановленого ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" строку.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що в ході розгляду справи знайшли свої підтвердження невідповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель.

Позивачем встановлені порушення не спростовано.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель викладених у Висновку.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Заповнення форми висновку в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), відповідно до пункту 3 розділу III якого в констатуючій частині форми висновку необхідно зазначати зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.

Крім того, пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу II "КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА" Висновку зазначено, що "керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 25.07.2023 № 136, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Суд звертає увагу, що пункт 1 частини 1 статті 31 Закону, встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в тому числі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.

Пункт 2 частини 1 статті 32 Закону встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Верховний Суд, в пунктах 51, 52 постанови від 31.01.2023 по справі № 260/2993/21, зазначив: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону N9 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникали та договір не було б укладено.".

Таким чином, враховуючи вищевказану правову позицію, в разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів має бути припиненим.

Отже, суд вважає, що відповідач правомірно зазначив у висновку про результати моніторингу єдиний законний спосіб усунення виявленого порушення - припинення зобов`язань за договором , що вказує на його чіткість та зрозумілість.

При цьому, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Аналогічна позиція щодо законності вимоги органу державного фінансового контролю у висновку в частині усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю викладена Верховним Судом у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 зазначено: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону N2 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню".

Враховуючи встановлений в ході розгляду факт порушення відповідачем норм ЗУ "Про публічні закупівлі", суд вважає, що обраний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень не є надмірним, а також не суперечить вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскаржуваний висновок прийнято з урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи вищевикладене, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) "Капітальний ремонт- термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт.Озерне, Житомирський район, Житомирська область", оголошення UА-2023-06-30-008534-а, є правомірним.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позов необгрунтований, тому у його задоволенні слід відмовити.

Керуючись статтями 242-246, 295 КАСУ,

вирішив:

У задоволенні позову Відділу освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області (вул. Дружби Народів, буд.5,Новогуйвинське,Житомирський район, Житомирська область,12441. ЄДРПОУ: 43993629) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18,Київ 53,04053. ЄДРПОУ: 40479560), третьої особи - Приватного підприємства "Компанія Рос"(проспект Незалежності,91/1, м.Житомир, 10001, код ЄДРПОУ 36104970)про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос