Постанова

від 20.01.2025 по справі 240/27956/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/27956/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Капинос Оксана Валентинівна

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

20 січня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Відділу освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Відділу освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області до Північного офісу Держаудитслужби, третьої особи - Приватне підприємство "Компанія Рос" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В вересні 2023 року Відділ освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

3. Апелянт Відділ освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

4. Апелянт зазначив, що визначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки визначальним у висновку, є нібито невірний розрахунок адміністративних витрат у договірній ціні Підрядника.

5. Крім того, позивач вважає, що зазначення судом першої інстанції, що ПП «КОМПАНІЯ РОС» розрахувала адміністративні витрати у договірній ціні відповідно до Додатку №27, а не Додатку №26 до Настанови є його припущенням, яке не підтверджується жодним доказом, наявним у матеріалах справи.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відділом освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області (далі - Позивач, Замовник) на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "PROZORRO" проведено відкриті торги на закупівлю робіт (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) "Капітальний ремонт-термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт. Озерне, Житомирський район, Житомирська область", оголошення UА-2023-06-30- 008534-а.

7. Зазначена закупівля здійснена Замовником на підставі "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 .

8. За результатами процедури закупівлі 25 липня 2023 року між позивачем та ПП "КОМПАНІЯ РОС" підписано договір про закупівлю робіт № 136.

9. Так, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 22.08.2023 № 51-3, з 22.08.2023 по 12.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: "Капітальний ремонт-термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт. Озерне, Житомирський район, Житомирська область" (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), за номером ID: UA-2023-06-30-008534-a, здійсненої позивачем .

10. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 12.09.2023, затвердженому заступником начальника Управління 12.09.2023 та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.09.2023.

11. Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Висновку "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.07.2023 року № 136, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

12. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 3-5 цієї постанови.

13. Відповідач зазначає, що проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.3 пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації).

14. Також відповідач зазначає, що відповідно до наданої учасником ПП "Компанія Рос" в складі тендерної пропозиції пояснювальної записки вказаним учасником показник розміру адміністративних витрат визначено згідно пункту 4.39 Настанови, в розмірі 5.06, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови (копії Договірної ціни та витягу з локальних кошторисів додаються).

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

15. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) та Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

17. Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

18. Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

19. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

20. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

21. Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

22. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

23. Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

24. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

26. Відповідно ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

28. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

29. Так, на підставі п. 4 ч. 2 ст, 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління) від 22.08.2023 № 51-3, з 22.08.2023 по 12.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом:"Капітальний ремонт-термосанація Озерненського центру розвитку дитини "Сонячний теремок" Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області за адресою: вул. Авіаційна, 77, смт. Озерне, Житомирський район, Житомирська область" (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), за номером ID: UA-2023-06-30-008534-a, здійсненої позивачем .

30. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

31. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

32. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

33. Предметом спору у цій справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівель від 12.09.2023, затверджений заступником начальника Управління 12.09.2023.

34. В силу положень частин 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

35. Щодо порушення позивачем вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

36. У підпункті 2.3 пункту 2 розділу І вказаної тендерної документації вказано прізвище, ім`я та по батькові уповноваженої особи - ОСОБА_1 , її номер телефону та електронна адреса.

37. Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, визначено, що у тендерній документації зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

38. Разом з тим, суд погоджується з висновками відповідача, що в порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація позивача не містить посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

39. В той же час, суд критично оцінює доводи позивача з приводу того, що в електронній системі закупівель відсутня технічна можливість вказувати посаду посадової особи Замовника, що проводила закупівлю, оскільки тендерна документація Замовника, як вже зазначалося вище, оприлюднена в електронній системі закупівель у формі "Документ Microsoft Word (.doc)", а отже, інформація в підпункт 2,3 пункту 2 розділу І тендерної документації вносилася Замовником власноручно.

40. Таким чином, позивачем не доведено суду неможливості вказати посаду посадової особи Замовника, що проводила закупівлю.

41. Стосовно встановленої під час проведення моніторингу процедури закупівлі невідповідності вимог тендерної документації позивача вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, колегія суддів вказує на наступне.

42. Як вбачається зі спірного висновку, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

43. Позивач не заперечує відсутності у проєкті договору порядку внесення змін встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, а зазначає, що не зазначення порядку внесення змін означає, що замовник не буде застосовувати такий підпункт для внесення змін до істотних умов договору, а також зазначає, що зазначення замовником тих чи інших підпунктів пункту 19 Особливостей є правом, а не обов`язком замовника.

44. Відповідно до пунктів 17-19 Особливостей № 1178, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

45. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

46. Істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

47. При цьому, як вже зазначалося, відповідно до підпункту 6 пункту 13.6 розділу 13 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

48. Відтак, задля застосування вказаної норми сторонами необхідно було визначити, один з наступних порядків зміни ціни у договорі у разі:

1)зміни курсу іноземної валюти;

2)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін;

3)зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

49. Аналізуючи наданий договір судом першої інстанції вірно встановлено, що ним не передбачено конкретний порядок зміни ціни у разі настання одного з вищенаведених юридичного факту. При цьому сторонами передбачено загальні положення щодо зміни ціни договору, що в свою чергу не дозволяють застосовувати п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, адже курс валют та індекс споживчих цін не є сталими величинами їх коливання є наслідком економічних процесів і може бути незначним, що однак у випадку відсутності конкретизованого порядку застосування може слугувати причинами зловживання сторонами своїми правами в частині визначення ціни договору публічної закупівлі.

50. Отже, в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону проект договору не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених п.7 ч.5 ст.41 Закону .

51. Щодо доводів позивача, що зазначення замовником тих чи інших підпунктів пункту 19 Особливостей є правом, а не обов`язком замовника, а оскільки порядок зміни ціни по п.п.7 п. 19 Особливостей не передбачено в проекті договору, то він не буде застосовуватися Замовником в подальшому, суд зазначає, що замовник під час розроблення тендерної документації, склав проект договору, передбачивши в ньому, на власний розсуд, підпункт 6 пункту 13.6 розділу 13 та встановив умови, передбачені пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону, однак, не встановив порядку внесення змін до проекту договору.

52. Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у пункті 110 постанови від 18.08.2022 у справі за № 927/491/19 зазначено правову позицію, що: «Порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації)». Враховуючи вищевикладене порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації), при цьому відсутність самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, що не спростовується позивачем у апеляційній скарзі.

53. Стосовно невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ПП "Компанія Рос" умовам тендерної документації позивача колегія суддів зазначає наступне.

54. Проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія Рос" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл "Договірна ціна, локальні кошториси") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.3. пункту 3 проєкту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації).

55. При цьому, позивач вказує на те, що у Замовника були відсутні правові підстави щодо відхилення тендерної пропозиції ПП "Компанія Рос", та як наслідок відміни процедури відкритих торгів, оскільки в тендерній документації не було встановлено вимогу про надання розрахунку коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій.

56. На думку апелянта, посилання відповідача на зазначення учасником торгів ТОВ "Гарантбуд 2020" показника розміру адміністративних витрат 3,89 згідно пункту 4.39 Настанови, а не згідно пункту 5.17 розділу V Настанови - спростовується тим, що показники, наведені саме у додатку 26 Настанови застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації, так і при складанні ціни пропозиції учасника і відповідно, коефіцієнт при розрахунку застосовується однаковий - 3,89.

57. Варто зазначити, що пункт 4.39 Настанови стосується визначення адміністративних витрат виключно при складанні інвесторської кошторисної документації та, зокрема, передбачає, що в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в Додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у п.п. 4, 5 таблиці Додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників). При цьому відповідно до п. 4 таблиці Додатку 27 Настанови, показник адміністративних витрат для ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, реставраційно-відновлювальні роботи на пам`ятках архітектури та містобудування становить - 3,89.

58. Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами позивача про те, що показники, наведені у Додатку 26 Настанови, застосовуються як при складанні інвесторської кошторисної документації, так і при складанні ціни пропозиції учасника і відповідно, коефіцієнт при розрахунку застосовується однаковий 3,89, оскільки Додатком №26 Настанови №281 передбачений перелік адміністративних витрат, які враховуються при обчисленні адміністративних витрат як згідно пункту 4.39, так і згідно пункту 5.17 Настанови №281, проте показник розміру адміністративних витрат (коефіцієнт) визначається окремо для кожного пункту за різними методами..

59. Колегія суддів звертає увагу на те, що методи обчислення адміністративних витрат, передбачені пунктом 4.39 Настанови та пунктом 5.17 Настанови є різними та встановлені для конкретних цілей - у першому випадку для складання ціни пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, в іншому - для складання інвесторської кошторисної документації на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені у додатку №27 Настанови.

60. Доводи позивача про те, що надання пояснювальної записки не було передбачено технічною документацією є необгрунтованими з огляду на таке.

61. Слід відмітити, що відповідно пункту 5.1 розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) Формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

62. Пунктом 5.17 розділу V Настанови встановлено імперативну умову, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу них витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

63. Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог пункту 5.17 розділу V Настанови, до складу якої зокрема включаються адміністративні витрати за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

64. Так, відповідно до підпункту 3.3. пункту 3 проекту договору тендерної документації (Додаток 5 тендерної документації) встановлено, зокрема, імперативну умову, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Кошторисних норм України у будівництві "Настанови з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

65. Згідно підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

66. В свою чергу абзац перший частини третьої статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

67. Також згідно вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей Замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

68. Оскільки тендерна пропозиція ПП "Компанія Рос" щодо формування договірної ціни не відповідала вимогам пункту 5.17 Настанови №281 та порушення не могли бути усунені, позивач зобов`язаний був її відхилити та відмінити торги, проте цього не зробив, натомість уклав з ПП "Компанія Рос" договір про закупівлю робіт № 136.

69. Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

70. Пунктом 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-V111 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

71. Як вбачається з оспорюваного висновку відповідач, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 25.07.2023 № 136 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

72. Не погоджуючись з вказаним способом усунення допущених порушень позивач посилається на неспівмірність наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені, та ризикам, які вони утворюють, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

73. Суд звертає увагу, що пункт 1 частини 1 статті 31 Закону, встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в тому числі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.

74. Пункт 2 частини 1 статті 32 Закону встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

75. При цьому Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

76. Верховний Суд, в пунктах 51, 52 постанови від 31.01.2023 по справі № 260/2993/21, зазначив: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону N9 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникали та договір не було б укладено.".

77. Як убачається із висновку Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

78. За цих обставин колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірним та підстави для його скасування судом першої інстанції були відсутні.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

79. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

80. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

81. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

82. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

83. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

84. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Відділу освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Відділу освіти Новогуйвинської селищної ради Житомирського району Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Мацький Є.М. Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.