Ухвала

від 08.08.2023 по справі 761/5260/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,секретар судового засідання ОСОБА_4 , розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 171 001 000 007 84 від 24 січня 2017 року ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 серпня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, працюючого директором ТОВ "Вогник", не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого, стосовно якого ухвалено виправдувальний вирок,

ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2021 ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 197-1 та ч. 1 ст. 366 КК України, та його виправдано з підстави недоведеності, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 197-1 та ч. 1 ст. 366 КК України.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

Як указано у вироку, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що, починаючи з грудня 2006 року він займає земельну ділянку (кадастровий номер 8000000000:91:057:032), розташовану в охоронній зоні, по АДРЕСА_3 без законних на те підстав.

Так, відповідно до рішення зборів учасників ТОВ "Вогник", оформленого протоколом № 11/04, ОСОБА_6 призначено на посаду директора ТОВ "Вогник", ідентифікаційний код 30930444.

Згідно із Статутом метою діяльності ТОВ "Вогник" є здійснення торговельної, комерційно-інвестиційної, виробничої, науково-дослідної діяльності, діяльності щодо надання послуг, робіт та товарів з метою одержання прибутку та задоволення інших потреб учасника та суспільства. Відповідно до положень п. 15 Статуту директор товариства є одноособовим виконавчим органом, який вирішує усі питання діяльності товариства, крім тих, що належать до компетенції загальних зборів учасників, та має право без довіреності виконувати дії від імені товариства.

З 30.03.2004 по 31.11.2006 ОСОБА_6 займав земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 , загальною площею 110 кв.м., з яких: 18 кв.м. під забудову кіоску, 8 кв.м. під прилеглою до кіоску територією, 84 кв.м. під майданчиком, відповідно до договорів оренди, укладених з Шевченківською у м. Києві державною адміністрацією та планом землекористування.

Після закінчення дії договору оренди - 31.11.2006 у ОСОБА_6 , який достовірно знав, що зазначена земельна ділянка (кадастровий номер 8000000000:91:057:032) належить до комунальної власності м. Києва і надання дозволу на право володіння, користування чи розпорядження нею відноситься до компетенції Київської міської ради, як одноособового виконавчого органу ТОВ "Вогник" виник протиправний намір, спрямований на зайняття земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , загальною площею 0,0669 га, частина якої знаходиться на охоронній зоні з метою організації на ній в подальшому закладу громадського харчування.

24.06.2014 в ході розроблення проекту із землеустрою на земельну ділянку по АДРЕСА_3 на замовлення ТОВ "Вогник" представником ТОВ "Стафед" ОСОБА_9 було повідомлено ОСОБА_6 про те, що земельна ділянка за вказаною адресою загальною площею 0,0669 га частково потрапляє до обмеження 01.05. - охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи (на підставі постанови Кабінету міністрів України від 04.03.1997 № 209 "Про затвердження Правил охорони електричних мереж") площею 0,0074 га та щодо неї встановлені обмеження у використанні, а також складено Акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності, у якому зафіксовано даний факт.

Відповідно до ст. 112 Земельного кодексу України: "Охоронні зони створюються у тому числі уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти. Правовий режим земель охоронних зон визначається законодавством України".

Статтею 19 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що в охоронних зонах електричних мереж, а також інших особливо важливих об`єктів електроенергетики діють обмеження, передбачені законодавством України щодо використання земель. Розміщення споруд та інших об`єктів в охоронних зонах електричних і теплових мереж без здійснення передбачених нормативно-технічними документами технічних заходів безпеки - не допускається.

Таким чином, ОСОБА_6 з 24.06.2014, будучи обізнаним про те, що земельна ділянка по АДРЕСА_3 , розташована уздовж ліній електропередачі, є об`єктом енергетичної системи та щодо неї встановлені обмеження у використанні, вирішив продовжувати самовільне її зайняття з метою організації закладу громадського харчування ТОВ "Вогник".

Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на самовільне зайняття земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:057:032) загальною площею 0,0669 га, частина якої розташована у охоронній зоні, незважаючи на відсутність оформленого у встановленому законом порядку права користування, розпорядження чи володіння нею, усвідомлюючи, що зазначена територія відноситься до земель охоронної зони, ОСОБА_6 з 24.06.2014 протиправно використовував її у власних цілях, зокрема, останнім було організовано огородження самовільно зайнятої земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , завезення на її територію будівельних матеріалів та проведення робіт по будівництву закладу громадського харчування.

Отже ОСОБА_6 обвинувачується у самовільному зайнятті земельної ділянки в охоронній зоні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставинах.

Відповідно до рішення зборів учасників ТОВ "Вогник" від оформленого протоколом № 11/04, ОСОБА_6 призначено на досаду директора ТОВ "Вогник", ідентифікаційний код 30930444.

Згідно із Статутом, метою діяльності ТОВ "Вогник" є здійснення торговельної, комерційно-інвестиційної, виробничої, науково-дослідної діяльності, діяльності щодо надання послуг, робіт та товарів з метою одержання прибутку та задоволення інших потреб учасника та суспільства. Відповідно до положень п. 15 Статуту, директор товариства є одноособовим виконавчим органом, який вирішує усі питання діяльності товариства, крім тих, що залежать до компетенції загальних зборів учасників, та має право без довіреності виконувати дії від імені товариства.

Таким чином, ОСОБА_6 , перебуваючи з 16.11.2004 на посаді директора ТOB "Вогник", постійно обіймав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто являвся службовою особою.

У липні 2013 року директор ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 вирішив розпочати будівельні роботи по реконструкції нежилих приміщень будівлі АДРЕСА_3 з пристосуванням під кафе на території зайнятої без законних на те підстав земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:057:032) та задекларувати їх у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві з метою надання будівельним роботам офіційного та законного вигляду.

Усвідомлюючи відсутність передбачених законодавством підстав для здійснення декларування зазначених вище будівельних робіт, а саме: розробленої проектної документації та залучених спеціалістів із технічного нагляду, проектування і головного архітектора проекту, у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення службового підроблення, а саме видачу Декларації про початок будівельних робіт, у якій містяться завідомо неправдиві відомості та подачу її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві.

Складання декларації було доручено ОСОБА_6 невстановленій особі, яка виконувала технічну роботу по заповненню декларації від імені ТОВ "Вогник".

Так, невстановлена особа при невстановлених обставинах за допомогою технічних засобів (комп`ютера та принтера) приблизно у середині липня 2013 року внесла до бланку Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 від імені ТОВ "Вогник" завідомо неправдиву інформацію, а саме вказала, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, а також головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 , технічний нагляд здійснює - ОСОБА_11 .

З метою надання зазначеному вище завідомо неправдивому документу офіційного змісту для подальшої подачі його до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, він був переданий директору ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 на підпис.

Приблизно у середині липня 2013 року, знаходячись у приміщенні кафе по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що інформація, яка міститься у Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, оскільки вказані у документі спеціалісти та товариство не залучались до розроблення проектної документації та подальших будівельних робіт з реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 , завірив її власним підписом та печаткою ТОВ "Вогник" у графі "Директор ТОВ "Вогник", а також на кожній сторінці документу, підтвердивши таким чином правильність внесених даних та надавши документу офіційного змісту.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, направлений на вчинення службового підроблення, того ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що інформація, яка міститься у Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, передав її невстановленій органом досудового розслідування особі, яка, діючи від імені ТОВ "Вогник", подала її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, що знаходиться по бул. Л. Українки, б. 26, у м. Києві, з метою реєстрації. В подальшому, після розгляду Декларації, 22.07.2013 (в обвинуваченні помилково 22.07.2913) її було зареєстровано в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за № КВ 083132030399.

При цьому підпис у графі Директор ТОВ "Вогник" та на 1, 2, 3, 4-й сторінці біля відбитка круглої печатки ТОВ "Вогник" у Декларації про початок виконання робіт реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по вул. Тимофія Шамрила, 4-Б, у Шевченківському районі м. Києва № КВ - 33132030399 від 22.07.2012 були виконані обвинуваченим ОСОБА_6 .

Крім того, він же, перебуваючи з 16.11.2004 на посаді директора ТOB "Вогник", постійно обіймав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто являвся службовою особою.

У листопаді 2013 року директор ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 після проведення будівельних робіт з реконструкції нежилих приміщень будівлі АДРЕСА_3 з пристосуванням під кафе на території зайнятої без законних на те підстав земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:057:032), вирішив задекларувати готовність об`єкта до експлуатації у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві з метою надання проведеним будівельним роботам офіційного та законного вигляду, а також подальшого введення об`єкту у експлуатацію і реєстрації права власності на будівлю загальною площею 190,6 кв.м.

Усвідомлюючи відсутність передбачених законодавством підстав для здійснення декларування проведених будівельних робіт і готовності об`єкта до експлуатації, а саме: розробленої проектної документації, залученого генерального підрядника та спеціалістів з технічного нагляду, проектування, виконання робіт і головного архітектора проекту, у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення службового підроблення, а саме внесення до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації завідомо неправдивих відомостей та подачі її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві.

Складання Декларації було доручено ОСОБА_6 невстановленій особі, яка виконувала технічну роботу по заповненню декларації від імені ТОВ "Вогник".

Так, невстановлена особа при невстановлених обставинах за допомогою технічних засобів (комп`ютера та принтера) приблизно у середині листопада 2013 року, внесла до бланку Декларації про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " завідомо неправдиву інформацію, а саме вказав, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", генеральним підрядником є TOB "К Консалт", технічний нагляд здійснює ОСОБА_11 , відповідальний за виконання робіт - ОСОБА_12 , головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 .

З метою надання зазначеному вище завідомо неправдивому документу офіційного змісту для подальшої подачі його до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, він був переданий директору ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 на підпис.

Приблизно у середині листопада 2013 року, знаходячись у приміщенні кафе по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що інформація, яка міститься у Декларації про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, оскільки вказані у документі спеціалісти та товариство не залучались до розроблення проектної документації та подальших будівельних робіт з реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 , завірив її власним підписом та печаткою ТОВ "Вогник" у графі "Директор ТОВ "Вогник", а також на кожній сторінці документу, підтвердивши таким чином правильність внесених даних та надавши документу офіційного змісту.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, направлений на вчинення службового підроблення, того ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що інформація, яка міститься у Декларації про готовність об`єкту до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, передав її невстановленій органом досудового розслідування особі, яка, діючи від імені TOB "Вогник", подала її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, що знаходиться по АДРЕСА_4 , з метою реєстрації. В подальшому, після розгляду Декларації, 28.11.2013 її було зареєстровано у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за № КВ 143133320235.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи службовою особою, видав завідомо неправдиві офіційні документи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 366 КК України.

Оцінюючи досліджені докази, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною позицією ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог положень процесуального закону, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України, вчинено останнім.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм чинного законодавства, а саме на невідповідність висновків суду викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження без здійснення оцінки показань свідків та без врахування інших доказів у їх сукупності, - просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05.08.2021, яким ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що останній вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 197-1 та ч. 1 ст. 366 КК України, у яких він обвинувачується та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 197-1 КК України - у виді обмеженням волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України в редакції від 04.07.2013, враховуючи ч. 2 ст. 4, ч. 3 ст. 5 КК України щодо застосування закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії - у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати певні посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, та на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати певні посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Так, прокурор вказує, що суд дійшов помилкового висновку щодо наявності в даному випадку в діянні ОСОБА_6 - бездіяльності, яка полягає у не звільненні орендованої раніше земельної ділянки після спливу строку оренди, - оскільки площу зайнятої земельної ділянки було суттєво збільшено за рахунок активних дій власника та директора ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 по самочинному будівництву об`єкта площею 190,6 кв.м., огородження території, її благоустрою, бетонування доріжок тощо, про що вказав у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 та обставини чого підтверджується даними протоколу огляду місця події від 26.11.2015 щодо огляду приміщення ресторану "Армянський двір" ТОВ "Вогник".

На переконання прокурора, висновки суду щодо того, що право зайняття земельної ділянки не може уважатись самовільним у випадках її використання особою, яка хоч і не має поки що належного правовстановлюючого документа, проте одержала земельну ділянку у власність або користування на підставі рішення органу місцевого самоврядування - в даному випадку є недоречними, оскільки ОСОБА_6 як директор ТОВ "Вогник" ніколи не мав права користуватися земельною ділянкою площею 0,0669 га і рішення органу місцевого самоврядування щодо зазначеної площі земельної ділянки не приймалося.

Одночасно із цим, прокурор звертає увагу, що у Господарському суді міста Києва перебуває справа за позовом Київської міської ради до ТОВ "Вогник" про звільнення вищевказаної самовільно зайнятої земельної ділянки (справа № 910/24195/16), ухвалою якого від 05.04.2017 провадження зупинено до розгляду справи № 761/5260/17 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України.

Також, прокурор вважає, що доводи суду про те, що ОСОБА_6 вживалися активні дії для подальшого оформлення права користування земельною ділянкою - є такими що не відповідають матеріалам справи, оскільки замовлення та розроблення у 2014 році ТОВ "Стафед" проекту землеустрою здійснювалось на підставі згоди Київського міського голови на розроблення документації із землеустрою від 22.09.2006 № Д-1704 терміном дії - 4 місяці, тобто до 22.01.2007, про що вказано у самій згоді та клопотанні ТОВ "Вогник" від 16.11.2004 № К-3068.

Вказане, як посилається прокурор, підтверджується актом обстеження земельної ділянки № 642/10 від 19.10.2015 Департаменту земельних ресурсів КМДА, показаннями головного спеціалісту відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району КМДА ОСОБА_13 , оглядами земельної ділянки, які проведено, у т.ч. за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , проектом відведення земельної ділянки ТОВ "Вогник" для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе на АДРЕСА_3 , виконаного ТОВ "Стафед" за 2014 рік.

Крім того, прокурор стверджує, що висновки суду про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 тривалий час готували проектну документацію для відведення земельної ділянки - не відповідають матеріалам справи, так як ОСОБА_10 була, відповідно до даних Декларацій про початок та про готовність будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 ", головним архітектором проекту, що не стосується відведення земельної ділянки, а інженер-землевпорядник ОСОБА_9 , відповідно до його показань, на замовлення виїхав на адресу об`єкта - АДРЕСА_3 , за результатами якої визначив фактичні межі землекористування.

На переконання прокурора, лист № 05770291-19176 від 29.10.2015, що став підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та додаток до вказаного листа - Акт обстеження земельної ділянки № 642/10 від 19.10.2015, розміщеної по АДРЕСА_3 , в якому зафіксовані відповідні порушення з боку службових осіб ТОВ "Вогник" щодо самовільного зайняття земельної ділянки, - є належними та допустимими доказами, а висновки суду з цього питання - є невірними.

Прокурор вказує, що у діянні вчиненого ОСОБА_6 повністю наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, та воно є суспільно-небезпечним.

Зокрема, ОСОБА_6 було достеменно відомо, що ним, як директором ТОВ "Вогник" фактично незаконно, без оформлення прав на користування земельною ділянкою, було збільшено площу земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , загальною площею 110 кв.м., тобто 0,011 га, з яких 18 кв.м. під забудову кіоску, яку ТОВ "Вогник" займав відповідно до укладеного 21.03.2006 з Шевченківською районною у м. Києві радою договору оренди строком дії до 31.11.2006, ним же здійснено будівництво об`єкта площею 190, 6 кв.м., а також, у подальшому - 24.06.2014 йому було повідомлено під особистий підпис, що сформована земельна ділянка, яка використовується ТОВ "Вогник" частково потрапляє до охоронної зони, що вказує на наявність у обвинуваченого прямого умислу, що є обов`язковою складовою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КПК України.

Також, прокурор зазначає, що у судовому засіданні доведено показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_9 та наявністю відповідної технічної документації, що ТОВ "Стафед" ще у 2014 розроблено ОСОБА_6 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 669 кв.м. (0,0669 га) для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе на АДРЕСА_3 . При цьому, актом перенесенню в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності від 24.06.2014, ОСОБА_6 під підпис повідомлено про часткове потрапляння вказаної території, яку фактично використовує ОСОБА_6 під розміщення кафе загальною площею 190,6 кв.м., до охоронної зони. Крім того, відповідно до показань у судовому засідання свідка ОСОБА_9 , які зазначено у вироку суду, останній як інженер-землевпорядник визначив фактичні межі землекористування.

Незаконність активних дій ОСОБА_6 , як переконаний прокурор, також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який працює головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району КМДА, за наслідком обстеження якого 19.10.2015 встановлено самовільне зайняття земельної ділянки. Зазначені показання належним чином судом до уваги не прийнято, а у вироку безпідставно вказано, що показання свідка ОСОБА_13 фактично підтверджують доводи сторони захисту та не впливають на висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, то прокурор вказує, що cаме таку форму службового підроблення, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів і інкриміновано ОСОБА_6 , який, будучи директором ТОВ "Вогник", обвинувачуються у службовому підробленні Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 ", в якій зазначалася неправдива інформація, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, а також головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 , технічний нагляд здійснює - ОСОБА_11 , та Декларації про готовність об`єкту до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 ", в якій зазначалася неправдива інформація, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", генеральним підрядником є TOB "К Консалт", технічний нагляд здійснює ОСОБА_11 , відповідальний за виконання робіт - ОСОБА_12 , головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 , - виконаного у формі їх видачі.

Вказане, як наполягає прокурор, узгоджується з практикою розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 КК України (службове підроблення), прийнятого Верховним Судом України 19.10.2009 за № n_002700-09.

Крім того, прокурор посилається, що показання свідка ОСОБА_15 , яка, будучи директором TOB "К Консалт", відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації повинна була бути залучена як генеральний підрядник на виконання будівельних робіт, у тому числі із залученим виконробом ОСОБА_12 , який діє відповідно до наказу TOB "К Консалт" № 02/07 від 25.07.2013, - суд до уваги не взяв.

Одночасно із цим прокурор наголошує, що судом невірно вказано, що дані свідка ОСОБА_16 (насправді ОСОБА_14 ) зазначені в Декларації про початок та завершення будівельних робіт, бо його дані там не вказувались, оскільки ОСОБА_14 був інженер-землевпорядник, який ніякого відношення до Декларацій про початок та про готовність об`єкта до експлуатації не мав, а був цей свідок залучений ОСОБА_6 після отримання TOB "Стафед" замовлення на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яку ОСОБА_6 самовільно зайняв та намагався шляхом розроблення проекту землеустрою та подальшого клопотання перед Київською міською радою щодо відведення вказаної земельної ділянки, таким чином надати своїм діям правомірного характеру.

Тому прокурор вважає, що посилання суду на показання свідка ОСОБА_14 в частині службового підроблення Декларацій - є безпідставним та це ще раз, як наполягає прокурор, підтверджує невмотивованість рішення суду та невідповідність ухваленого рішення матеріалам справи.

На переконання прокурора, є безґрунтовними вказівки суду про необхідність підтвердження показань свідка ОСОБА_15 належними та допустимими доказами, оскільки під час судового допиту свідок ОСОБА_15 , будучи під присягою, повідомила, що була директором TOB "К Консалт" і ніякого відношення до проведення будь-яких робіт на об`єкті по АДРЕСА_3 , - не має, з ОСОБА_6 не знайома, договорів з ним, а також з ТОВ "Вогник" не укладала, і ОСОБА_12 як працівника підприємства TOB "К Консалт" - не знає та нікого з працівників на проведення будь-яких робіт на зазначеному об`єкті - не уповноважувала.

При цьому, ні зі сторони захисту, ні суду, до свідка ОСОБА_15 питань щодо з`ясування достовірності показань - не виникало.

Також прокурор заявив клопотанняповторно дослідити докази у кримінальному провадженні, з їх перерахуванням.

Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.

Скориставшись правом, передбаченим ст. 402 КПК України, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, щодо якого ухвалено виправдувальний вирок, подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05.08.2021 стосовно ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, з наведенням мотивів сторони захисту (а.п. 169-178 т. 3).

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши докази у провадженні на часткове задоволення клопотання прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, - за нормою ч. 1 ст. 22 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку дотримані, оскільки висновки суду першої інстанції щодо недоведеності, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 - відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судах першої та апеляційної інстанцій доказами, в їх сукупності.

Так, ОСОБА_6 органом досудового розслідування, зокрема, пред`явлено обвинувачення у самовільному зайнятті земельної ділянки в охоронній зоні, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 197-1 КК України.

За ст. 197-1 КК України кримінальна відповідальність настає, зокрема, у разі:

- за ч. 1 за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику;

- за ч. 2 за самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене особою щодо земель в

охоронних зонах;

- за ч. 3 за самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у ч. 1 цієї статті;

- за ч. 4 за самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у ч. 2 цієї статті.

Отже, ст. 197-1 КК України передбачено відповідальність за два самостійних (хоч і пов`язаних між собою) злочини - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику - ч. 1, і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці - ч. 3.

Відповідальність за їх вчинення обтяжують кваліфікуючі ознаки, вказані, відповідно, у ч. 2 і ч. 4 цього матеріального закону.

Основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1КК України, є право власності на землю (право володіння і користування землею), а злочину, передбаченого ч. 3, - встановлений законодавством порядок будівництва на земельних ділянках відповідних об`єктів (будівель та споруд).

Додатковими об`єктами вказаних злочинів можуть бути, у т.ч.: правомірна управлінська діяльність державних і самоврядних органів у галузі земельних та архітектурно-будівельних відносин; система оподаткування (винні у самовільному зайнятті земельних ділянок, як правило, не сплачують плату за землю, яка включає земельний податок й орендну плату за земельні ділянки державної і комунальної власності і входить у систему оподаткування).

Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, виступає конкретна земельна ділянка, під якою треба розуміти частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Юридичними ознаками земельної ділянки як об`єкта права власності та як предмета розглядуваного злочину визнаються:

1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду країни;

2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї.

Аналізований злочин може бути вчинений стосовно земельної ділянки будь-якої категорії, на які поділяються землі України за основним цільовим призначенням (землі сільськогосподарського призначення, житлової та громадської забудови, водного фонду, промисловості, транспорту, запасу тощо).

При цьому, належність самовільно зайнятої земельної ділянки до земель зі специфічним правовим режимом, наприклад: до земель в охоронних зонах, визнається кваліфікуючою ознакою - ч. 2ст. 197-1 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, а злочину, передбаченого ч. 3 цієї статті, - у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Для кваліфікації за ч. 3 і ч. 4 ст. 197-1 КК України не має значення те, яке призначення має самовільно збудована будівля або споруда - житлово-цивільне, комунальне, промислове або інше, у змісті визначення предмету цього злочину - будівлі та споруди.

Отже, за змістом закону, самовільне зайняття земельної ділянки - це фактичне заволодіння (чи заволодіння і користування) земельною ділянкою або її частиною, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у володіння і користування (постійне, оренда, земельний сервітут, емфітевзис, суперфіцій) або не передавалась у власність, або за відсутності вчинення правочину щодо такої земельної ділянки (чи щодо об`єкта, розташованого на земельній ділянці).

Для встановлення суті кримінально караного самовільного зайняття земельної ділянки важливим є визначення моменту виникнення права власності на земельну ділянку чи права користування нею.

Право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

Це означає, що наявність рішення уповноваженого органу про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування поки що не створює права на землю і є лише умовою виникнення такого права у майбутньому.

З огляду на приписи ст. 116 та ст. 125 Земельного кодексу України щодо підстав виникнення права власності та права користування земельною ділянкою та вимогу ч. 3 ст. 62 Конституції України про тлумачення сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, не будь-яке заволодіння земельною ділянкою без належним чином оформленого і зареєстрованого правовстановлювального документа (а ним є: державний акт на право власності на земельну ділянку, державний акт на право постійного користування земельною ділянкою або договір оренди) може розглядатись як злочин - самовільне зайняття земельної ділянки, зокрема, щодо використання земельної ділянки у проміжку часу між одержанням земельної ділянки за рішенням уповноваженого органу або отриманої на іншій законній підставі та реєстрацією державного акта про право на землю.

Використання земельної ділянки у цьому проміжку часу - є не самовільним зайняттям земельної ділянки, а використанням останньої без правовстановлювального документа.

Фактично у випадку здійснення експлуатації земельної ділянки до одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації - має місце самостійне земельне правопорушення, яке не пов`язане з порушенням прав власника земельної ділянки або користувача нею, - за вчинення якого може наставати адміністративна відповідальність за ст. 188-5 КУпАП.

Отже, не може вважатись суспільно небезпечним і кваліфікуватися як самовільне зайняття земельної ділянки використання земельної ділянки особою, яка, хоч і не має поки що належного правовстановлювального документа, однак:

1) одержала земельну ділянку у власність або користування на підставі рішення органу виконавчої влади (органу місцевого самоврядування);

2) набула права на земельну ділянку на підставі цивільно-правового договору (наприклад, міни, дарування, довічного утримання) або в порядку прийняття спадщини.

Не може вважатися самовільним зайняттям земельної ділянки її використання: орендарем на підставі укладеного договору оренди земельної ділянки, навіть якщо цей договір не був посвідчений нотаріально та/або належним чином не зареєстрований; без державного акта на неї особою, якій використання землі надано за рішенням уповноваженого органу, до встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

А тому, не є злочином, передбаченим ст. 197-1 КК України, а адміністративним проступком за ст. 54 КУпАП - несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель, наданих на підставі договору у тимчасове (короткострокове або довгострокове) користування.

Проте, самовільне зайняття земельної ділянки має місце у випадку, коли власник або законний володілець земельної ділянки самовільно змінює її межі, приєднуючи частину суміжних земель до своєї ділянки.

Якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 або ч. 2 і ч. 4 ст. 197-1 КК України, оскільки у такій ситуації має місце реальна сукупність злочинів, утворена вчиненими у різний час діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК.

Самовільне зайняття земельної ділянки є злочином із матеріальним складом, який вважається закінченим з того моменту, коли особа фактично заволоділа земельною ділянкою або розпочала її протиправну експлуатацію (освоєння), завдавши цим власнику земельної ділянки або її законному володільцю значної шкоди.

Кількісний аспект цієї криміноутворюючої ознаки дозволяє відмежувати злочинне самовільне зайняття земельної ділянки без обтяжуючих обставин від відповідного адміністративного проступку - ст. 53-1 КУпАП.

Згідно з чинним законодавством розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, визначається Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель та її територіальними органами.

Самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці полягає у веденні на такій ділянці без належного дозволу будівельних робіт (у тому числі земляних), а також виконанні монтажних робіт по спорудженню нового об`єкта - будівлі чи споруди.

При цьому, зі змісту ч. 3 ст. 197-1 КК України випливає, що поняття кримінально караного самовільного будівництва має специфіку, яка полягає у його поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки.

Суб`єктивна сторонасамовільного зайняття земельної ділянки і самовільного будівництва на ній будівель або споруд характеризується прямим умислом, бо винна особа усвідомлює відсутність у неї права на конкретну земельну ділянку (права здійснювати будівельні роботи), однак бажає її захопити (збудувати на ній будівлю або споруду).

Умислом особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, має охоплюватись належність самовільно зайнятої земельної ділянки до вказаних у цій нормі земель з особливим правовим режимом.

Помилка особи щодо справжніх меж того чи іншого землеволодіння має виключати відповідальність за ст. 197-1 КК України через відсутність умислу.

Кваліфікуючими ознаками самовільного зайняття земельної ділянки є, зокрема, вчинення цього злочину щодо земель в охоронних зонах - ч. 2 ст. 197-1 КК України, а кваліфікуючими ознаками самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці - ведення такого будівництва на земельній ділянці, зазначеній у ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Отже, буквальне тлумачення ч. 2 ст. 197-1 КК України дозволяє стверджувати, що самовільне зайняття земельної ділянки за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, вказаної у цій кримінально-правовій нормі, має тягнути не адміністративну, а кримінальну відповідальність незалежно від розміру шкоди, завданої власнику або законному володільцю земельної ділянки.

Проте така шкода обов`язково має визначатися.

Потерпілим від злочинів, передбачених ч. 1і ч. 3 ст. 197-1 КК України, є законний володілець або власник самовільно зайнятої земельної ділянки.

Особу потерпілого у даному провадженні не визначено/встановлено.

Обвинуваченому ОСОБА_6 інкримінують самовільне зайняття земельної ділянки за кваліфікуючою ознакою - вчинене особою щодо земель в охоронних зонах, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 197-1 КК України.

За приписами ч. 1 ст. 112 Земельного кодексу України в редакції станом на 24.06.2014, земельні охоронні зони створюються:

а) навколо особливо цінних природних об`єктів, об`єктів культурної спадщини, гідрометеорологічних станцій тощо з метою охорони і захисту їх від несприятливих антропогенних впливів;

б) уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти.

Правовий режим земель охоронних зон визначається законодавством України за визначенням ч. 2 ст. 112 Земельного Кодексу України.

Постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 04.03.1997 № 209 затверджено "Правила охорони електричних мереж", що діяли на час інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та ухвалення вироку суду щодо нього від 05.08.2021, що втратила чинності на підставі Постанови КМУ від 27.12.2022 № 1455, якою також затверджені "Правила охорони електричних мереж", якими встановлено додаткові вимоги щодо особливого режиму використання земель у межах спеціальних/охоронних зон об`єктів енергетики.

За законодавством України, починаючи з Постанови КМУ № 449 від 02.04.2002 (вказівка Державного комітету України із земельних ресурсів № 12 від 20.03.2002), за Законами України, зокрема, "Про державний земельний кадастр" № 3613-VІ від 07.07.2011 та Постановами КМУ, остання щодо "Порядку ведення Державного земельного кадастру" № 1051 від 17.10.2012 , з послідуючими змінами, - ідентифікатором земельної ділянки в Державному земельному кадастрі є кадастровий номер земельної ділянки, що складається, умовно, з таких структурних елементів КОАТУУ: НКЗ: НКК: НЗД, де:

КОАТУУ - десятизначний код згідно з Класифікатором об`єктів адміністративно-територіального устрою України;

НКЗ - двозначний номер кадастрової зони (максимальна кількість кадастрових зон у межах одного об`єкта адміністративно-територіального устрою становить 99);

НКК - тризначний номер кадастрового кварталу в межах кадастрової зони (максимальна кількість кадастрових кварталів у межах кадастрової зони становить 999);

НЗД - чотиризначний номер земельної ділянки в межах кадастрового кварталу (максимальна кількість земельних ділянок у межах кадастрового кварталу становить 9999).

Отже, в кадастровому номері земельної ділянки у 4-х блоках, що відділяються між собою двокрапками, мають бути присутні - 19-ть цифр.

Кадастровий номер земельної ділянки - це унікальний на території України код, який присвоюється кожній земельній ділянці з метою її ідентифікації і залишається незмінним на протязі всього часу фізичного та юридичного існування земельної ділянки як єдиного цілого.

Між тим, згідно висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 197-1 КК України:

"Після закінчення 31.11.2006 дії договору оренди земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 загальною площею 110 кв.м., з яких: 18 кв.м. під забудову кіоску, 8 кв.м. під прилеглою до кіоску територією, 84 кв.м. під майданчиком, відповідно до договорів оренди, укладених з Шевченківською у м. Києві державною адміністрацією та планом землекористування, яку ОСОБА_6 займав з 30.03.2004 по 31.11.2006, - у останнього, який достовірно знав, що зазначена земельна ділянка (кадастровий номер 8000000000:91:057:032) належить до комунальної власності м. Києва і надання дозволу на право володіння, користування чи розпорядження нею відноситься до компетенції Київської міської ради, як у одноособового виконавчого органу ТОВ "Вогник" виник протиправний намір, спрямований на зайняття земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , загальною площею 0,0669 га, частина якої знаходиться на охоронній зоні, про що він був повідомлений 24.06.2014 представником ТОВ "Стафед" ОСОБА_9 в ході розроблення проекту із землеустрою на земельну ділянку по АДРЕСА_3 , а саме до обмеження 01.05 - охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи (на підставі постанови КМУ від 04.03.1997 № 209 "Про затвердження Правил охорони електричних мереж") площею 0,0074 га, з метою організації на ній в подальшому закладу громадського харчування.

Таким чином, ОСОБА_6 з 24.06.2014, будучи обізнаним про те, що земельна ділянка по АДРЕСА_3 , розташована уздовж ліній електропередачі, є об`єктом енергетичної системи та щодо неї встановлені обмеження у використанні, вирішив продовжувати самовільне її зайняття з метою організації закладу громадського харчування ТОВ "Вогник".

Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на самовільне зайняття земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:057:032) загальною площею 0,0669 га, частина якої розташована у охоронній зоні, незважаючи на відсутність оформленого у встановленому законом порядку права користування, розпорядження чи володіння нею, усвідомлюючи, що зазначена територія відноситься до земель охоронної зони, ОСОБА_6 з 24.06.2014 протиправно використовував її у власних цілях, зокрема, останнім було організовано огородження самовільно зайнятої земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , завезення на її територію будівельних матеріалів та проведення робіт по будівництву закладу громадського харчування.

Отже, ОСОБА_6 обвинувачується у самовільному зайнятті земельної ділянки в охоронній зоні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 197-1 КК України".

Тобто, з пред`явленого обвинувачення не можна зробити однозначного висновку про те, що:

- у якому взаємозв`язку перебувають земельна ділянка, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , та земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 ), чи обидві земельні ділянки мають однаковий кадастровий номер (як указано в обвинувальному акті - 8000000000:91:057:032) та чи змінювалася площа цієї земельної ділянки у часі за наявним обвинуваченням ОСОБА_6 щодо самовільної зайняття ним земельної ділянки;

- як співвідноситься земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 110 кв.м., яку займав ОСОБА_6 відповідно до договору оренди протягом 30.03.2004 - 31.11.2006, до земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 ) загальною площею 0,0669 га, частина якої площею 0,0074 га знаходиться в охоронній зоніта потрапляє до обмеження 01.05 та коли це обмеження було визначено згідно з законодавством, беручи до уваги і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що площу 110 кв.м., тобто 0,011 га, ТОВ "Вогник" займав відповідно до договору оренди строком дії до 31.11.2006, під час чого ОСОБА_6 незаконно, без оформлення прав на користування земельною ділянкою, збільшив її площу, у тому числі за рахунок будівництва об`єкту площею 190,6 кв.м., огородження території, її благоустрою, бетонуванню доріжок тощо;

- коли саме у ОСОБА_6 виник умисел на зайняття земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 загальною площею 0,0669 га (кадастровий номер за обвинувальним актом - 8000000000:91:057:032).

Крім того, це обвинувачення містить і суперечності щодо співставлення обставин: чи то самовільного зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 ) (кадастровий номер за обвинувальним актом 8000000000:91:057:032) з грудня 2006 року без законних на те підстав, чи вирішення ОСОБА_6 питання щодо продовження самовільного зайняття цієї ділянкою з 24.06.2014, чи використання цієї земельної ділянки, а саме шляхом протиправного/самовільного її зайняття та подальшого користування, розпорядження чи володіння нею ОСОБА_6 організував огородження самовільно зайнятої земельної ділянки, завіз на її територію будівельні матеріали, проводив роботи по будівництву закладу громадського харчування (проте не вказано якого саме, у який спосіб і протягом якого часу), і як це узгоджується з тим, що про потрапляння спірної земельної ділянки до обмеження - "01.05" ОСОБА_6 , згідно з обвинувальним актом, дізнався 24.06.2014 від представника ТОВ "Стафед" ОСОБА_9 та продовжив її самовільно займати.

Також з обставин обвинувачення не видно того як огородження самовільно зайнятої земельної ділянки, завезення на її територію будівельних матеріалів та проведення робіт по будівництву закладу громадського харчування - підпадає під ознаки злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 197-1 КК України.

І зовсім не узгоджується з нормами законодавства зазначення в обвинувальному акті кадастрового номеру спірної земельної ділянки як - 8000000000:91:057:032, оскільки вказаний номер складається з 18-ти цифр, на не з 19-ти як встановлено законом і має бути, за доказами у провадженні, - як 8000000000:91:057:0032.

Тобто, можна вважати, що з достовірністю не встановлений предмет злочину у даному провадженні.

Отже, пред`явлене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 197-1 КК України обвинувачення, що викладено в обвинувальному акті, на переконання колегії суддів, не є конкретним та має суперечності щодо місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню в суді, і фактично не підтверджується дослідженими в судах першої та апеляційної інстанції доказами.

Справді, згідно даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.01.2017, у Головному територіальному управлінні юстиції в м. Києві була вилучена реєстраційна справа ТОВ "Вогник" (а.п. 18-19, 20, 21-58 т. 2).

На підставі даних, що містяться в реєстраційній справі ТОВ "Вогник": Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ "Вогник" від 27.04.2000, довідки про взяття на облік платника податків ТОВ "Вогник" від 24.03.2005, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 27.04.2000 - випливає, що ТОВ "Вогник" зареєстровано у встановленому законом порядку та є платником податку.

Директором цього товариства являється ОСОБА_6 (а.п. 21, 31-33 т. 2).

Статутні документи ТОВ "Вогник" у кримінальному провадження за власною ініціативою надав і ОСОБА_6 (а.п. 157-163, 164-180 т. 1).

Згідно із Статутом, метою діяльності ТОВ "Вогник" є здійснення торговельної, комерційно-інвестиційної, виробничої, науково-дослідної діяльності, діяльності щодо надання послуг, робіт та товарів з метою одержання прибутку та задоволення інших потреб учасника та суспільства.

Відповідно до положень п. 15 Статуту, директор товариства є одноособовим виконавчим органом, який вирішує усі питання діяльності товариства, крім тих, що належать до компетенції загальних зборів учасників, та має право без довіреності виконувати дії від імені товариства.

Згідно з рішеннями зборів учасників ТОВ "Вогник", протокол № 11/04 від 16.11.2004, ОСОБА_6 призначено на досаду директора ТОВ "Вогник", ідентифікаційний код 30930444.

Таким чином, ОСОБА_6 з 16.11.2004, перебуваючи на посаді директора ТOB "Вогник", постійно обіймав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто являвся службовою особою.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судових засіданнях в судах першої (а.п. 29-36 т. 3) та апеляційної інстанції вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України не визнав та показав, що з 2003 року він працює директором ТОВ "Вогник" (далі - може бути альтернативно вживано ТОВ чи товариство).

У цьому ж році ТОВ отримало в оренду земельну ділянку з метою організації та обслуговування кафе та майданчика до нього, про що було укладено Договір оренди з Шевченківською райдержадміністрацією в м. Києві.

Станом на 22.03.2004 на земельній ділянці на АДРЕСА_3 загальною площею 110 кв. м. - не було.

З підстав визначених Договором нараховувалась орендна плата, яку ТОВ своєчасно сплачувало.

При будівництві, що розпочалося в 2006 році, навкруги його земельної ділянки звели огорожу.

Через мітинги будівництво "заморозили" приблизно на 3 роки, а потім земельну ділянку продали іншому підприємству.

Потім він- ОСОБА_6 отримав дозвіл на будівництво на земельній ділянці, що була в оренді, одночасно готував документи для відведення цієї земельної ділянки.

Для цього звертався до спеціалістів, які займались оформленням відповідних документів.

Коли саме за часом отримав Свідоцтво про право власності на нерухоме майно, він- ОСОБА_6 точно не пам`ятає, оскільки цим питанням займались представники будівельної компанії, які готували всі необхідні документи, серед яких були Декларації про початок та завершення будівельних робіт.

Земельна ділянка, яку займає ТОВ "Вогник", загалом складає приблизно - 600 кв.м.

Строк дії Договору оренди кожного року продовжувався.

Проте процедура змінювалася та ускладнювалася.

Кожного разу, коли він готував та подавав новий пакет документів, змінювались вимоги та йому доводилось доробляти відповідні документи: висновок екологів, щодо пам`яток архітектури і т.і.

У якийсь час змінювалося цільове призначення земельної ділянки ТОВ "Вогник" - з зеленої зони на рекреаційну зону, надалі змінився статус землі з рекреаційної зони на землі громадського харчування, внаслідок чого він додатково збирав нові документи.

Змінювалася і саме площа відповідно до витягу з Державного земельного кадастру (ДЗК).

Площа на який здійснювалося будівництво він- ОСОБА_6 займав раніше, до визначення "червоних зон".

Так, у 2006 році компанія "Столиця будує будинок", біля нього встановила огорожу, навколо його будівництва по периметру. Компанія і провели кабель за огорожею, на що вказує свідок ОСОБА_9 .

Коли він збирав документи земельна ділянка зайнята не була, на його неодноразові замовлення землевпорядники вийшли на місцевість, все обміряли, визначили межі та дали витяг з ДЗК, підстава йому невідома.

На даний час він- ОСОБА_6 продовжує спроби отримати офіційні документи на право користування землею.

Замовляв неодноразово проект землеустрою щодо відведення ТОВ "Вогник" земельної ділянки.

Під час будівництва кафе співпрацював з юридичними особами та спеціалістами у сфері будівництва, які готували всі необхідні документи.

Назви підприємств та прізвищ осіб, які займалися документацією, - наразі він не пам`ятає, проте ці товариства перебували/розташовувалися по бульв. Лесі Українки в м. Києві.

Декларації про початок будівельних робіт та про їх завершення він- ОСОБА_6 дійсно підписував та ставив на них печатки ТОВ.

Він не вносив недостовірних даних до Декларацій, а отже і не вчиняв злочинів, у яких безпідставно обвинувачується органом досудового розслідування.

Надалі, як випливає з матеріалів кримінального провадження, при дослідженні наявності винуватості/відсутності такого обґрунтування вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України, були надані наступні докази, які досліджені в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій, з їх оцінкою у взаємозв`язку з формулюванням обвинувачення, що висунуте ОСОБА_6 .

Так, згідно формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 197-1 КК України, ТОВ "Вогник" з 30.03.2004 по 31.11.2006 займало земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 загальною площею 110 кв.м., з яких: 18 кв.м. під забудову кіоску, 8 кв.м під прилеглою територією та 84 кв.м. під майданчиком, відповідно до договорів оренди, укладених з Шевченківською у місті Києві державною адміністрацією.

З такими обставинами слід погодитися, бо вони випливають з рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2005, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2005, і обидва судові рішення - без змін постановою Вищого господарського суду України від 09.08.2005, за якими саме правомірність укладення договорів оренди ТОВ "Вогник" з Шевченківською районною у м. Києві радою (а.п. 10-15, 16-18, 19-21 т. 3).

Надалі в ухвалі суду апеляційної інстанції докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, наводяться в хронологічному порядку за часом їх прийняття чи викладення в документах.

Відомо, що за позитивним висновком № 1954 від 09.10.2003 за підписом начальника Державного управління екології та природних ресурсів в м. Києві (а.п. 127 т. 1) і як далі випливає зі змісту постанов судів господарської юрисдикції (а.с. 10-15, 16-18, 19-21 т. 3), між Шевченківською районною у м. Києві радою на підставі рішення від 19.02.2004 № 298 та ТОВ "Вогник" укладено договір оренди земельної ділянки від 30.03.2004, який зареєстрований у книзі договорів оренди земельних ділянок у Головному управлінні земельних ресурсів КМДА за № 59 від 30.03.2004 (код ділянки 91:057:032).

За вказаним договором надано/отримано в оренду до 31.01.2005 за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування, земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 , загальною площею 110 кв.м., з яких 18 кв.м. під забудову кіоску, 8 кв.м під прилеглою до кіоску територією та 84 кв.м. під літній тротуарний майданчик з накриттям з продажу продуктів харчування, згідно з доданого плану землекористування.

Зазначений договір оренди земельної ділянки від 30.03.2004 не визнаний недійсним в установленому порядку та не припинив свою дію з огляду на приписи ст. 33 Закону України "Про оренду землі" при продовженні користування орендарем земельною ділянкою після закінчення строку договори оренди.

Право ТОВ "Вогник" на користування цією земельної ділянкою підтверджено і черговим кадастровим планом по земельній ділянці станом на 15.11.2004.

З акта перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 10/10 від 14.01.2005 випливає, що ТОВ "Вогник" використовує земельну ділянку виключно в межах її надання відповідно до договору оренди від 30.03.2004.

Отже, ТОВ "Вогник" отримало земельну ділянку з кодом № 91:057:032 30.03.2004 на правомірних підставах, що підтверджено належними та допустимими доказами, з правом оренди, первісно, до 31.01.2005.

Водночас, після підтвердження кадастрового плану 15.11.2004, за клопотання від 16.11.2004 № К-3068 про відведення земельної ділянки орієнтовного розміру 0,06 га для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе (а.п. 120, 121 т. 1) з додаванням: висновку Київської міської ради № К-3068 від 14.11.2005 щодо рекомендації міському голові надати згоду на розроблення проекту відведення земельної ділянки з врахування рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2005 (підпис ОСОБА_17 ) (а.с. 119 т. 1); висновку Київської міської ради № К-3068 від 18.07.2006 щодо рекомендації міському голові надати згоду на розроблення проекту відведення земельної ділянки (підписи ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ) (а.п. 118 т. 1); згоди Київського міського голови на проектування № Д-1704 від 22.09.2006 (а.п. 124 т. 1); Технічних умов на розробку проекту відведення земельної ділянки № Д-1704 орієнтовного розміру 0,062 га, що видані ТОВ "Стафед" (лист № РК-1332 від 19.10.2006 для замовника ТОВ "Вогник" на земельну ділянку за кадастровим номером 91:057:032, з їх затвердженням заступником голови Київської міської державної адміністрації - начальником Головного управління земельних ресурсів ОСОБА_20 03.11.2006 (а.п. 122, 123 т. 1), - Київським міським головою ОСОБА_21 надано згоду на розроблення документації із землеустрою ТОВ "Вогник" для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе орієнтовною площею 0,062 га, оренда на 5 років (а.п. 116, 117 т. 1) з терміном дії 4 місяці, з додатком схеми меж земельної ділянки, що підготовлена начальником відділу землевпорядкування Шевченківського району ОСОБА_22 та підписана Головного управління земельних ресурсів КМДА ОСОБА_20 (а.п. 117 т. 1).

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, 28.08.2007 за № 01/38/6351 погоджено Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією, з посиланням на те, що остаточне рішення стосовно розміщення та будівництва об`єктів на території м. Києва приймається Київською міською радою, як випливає з листа голови Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації (а.п. 133 т. 1).

Обґрунтування визначення параметрів будівництва, експлуатації та обслуговування кафе ТОВ "Вогник" схвалено 15.11.2007 на засіданні секції містобудування та архітектури архітектурно-містобудівної ради при Головному управлінні містобудування, архітектури та дизайну міського середовища (а.с. 156 т. 1).

На досліджуваній земельній ділянці, пов`язаною з будівництвом кафе, за Актом від 03.12.2007 зелених насаджень не виявлено (а.п. 128, 129 т. 1), вона розташована поза межами історичного ареалу, зон охорони пам`яток та заповідників за листом від 31.10.2007 № 22-2716/35 (а.п. 132 т. 1) та експертною оцінкою від 23.11.2011 щодо можливості використання земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе з повідомленням ТОВ (а.п. 130, 131 т. 1).

Технічний паспорт нежитлового будинку (приміщення) по АДРЕСА_3 , з поверховим планом, розрахунком площ та характеристикою будинку станом на 12.11.2013 міститься на а.п. 181-184 в т. 1.

Рішенням від 14.02.2014 № 10910359 державний реєстратор ОСОБА_23 зупинила розгляд заяви ТОВ "Вогник", прийнятої 11.02.2014 11:15:35 за реєстраційним номером НОМЕР_1 для проведення державної реєстрації права власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою АДРЕСА_3 , про державну реєстрацію прав та обтяжень з підстав відсутності усіх необхідних документів - оригіналу рішення суду (а.п. 45 т. 2), а рішенням від 17.02.2014 № 10966794 відновила розгляд цієї заяви (а.п. 46 т. 2).

І, як наслідок, за заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, що подана уповноваженою ОСОБА_6 особою з додатками (а.п. 21-33, 45-47 т. 2), 17.02.2014 прийнято рішення про проведення державної реєстрації права власності на нежитлове приміщення, розташоване: АДРЕСА_3 , за суб`єктом: ТОВ "Вогник" (а.п. 40, 48-54, 63, 64 т. 2), з видачею 17.02.2014 Свідоцтва на право власності на це нежитлове приміщення загальною площею 190,6 к.м. (а.п. 47-54, 55, 56 т. 2).

05.05.2014 директор ТОВ "Вогник" - ОСОБА_6 затвердив завдання ТОВ "Стафед" на виконання робіт до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "Вогник" - 0,0669 га, в якому зокрема вказано про те, що відведення земельної ділянки проводиться в межах, визначених матеріалами польових геодезичних робіт по встановленню меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), будівництво проводити поза межами охоронних зон інженерних комунікацій (п. 4).

Одночасно ТОВ "Стафед", складаючи проект землеустрою, використовувало, крім іншого, Акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого використання земель (п. 7) (а.п. 125-126 т. 1).

За довідкою № Ю-39900/2014 № 73 від 13.05.2014, визначена нормативна грошова оцінка земельної ділянки - код 91:057:032 з зовнішніми межами користування 626,23 кв.м. (а.с. 189 т. 1).

Як далі слідує з матеріалів кримінального провадження, підставою для внесення відомостей про кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань слугував лист № 0570291-19176 від 29.10.2015, що підписаний заступником директора Департаменту земельних ресурсів КМДА ОСОБА_24 , який направлений на адресу Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища, з другим адресатом - до Прокуратури Шевченківського району міста Києва, з повідомленням наступного змісту:

"У відповідності до Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель в м. Києві, затвердженого рішенням Київради від 25.09.2013 № 16/890, представником Департаменту земельних ресурсів здійснене виїзне обстеження земельної ділянки на вул. Т. Шамрила, 4-Б, за результатами якого вбачаються ознаки самовільного зайняття земельних ділянок (яких саме не вказано) та самовільного будівництва, про що складений відповідний Акт, який додається.

Для ідентифікації місця розташування цієї ділянки та вжиття в подальшому відповідних заходів реагування, направляємо графічні матеріали із зазначенням місця розташування об`єкту з його фотофіксацією" (а.п. 95, 96, 97-98 т. 1).

Тобто, даних щодо часу, місця та обставин кримінальних правопорушень, як і особи, яка вчинила ці правопорушення, в заяві посадової особи КМДА - фактично не вказано.

Лист було направлено Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища для ідентифікації місця розташування земельної ділянки за вказаною адресою.

Згідно даних, що містяться в черговому плані Реєстру земельних ділянок станом на 28.04.2014 за адресою: АДРЕСА_3 , окрім ТОВ "Вогник" на ділянці з кодом 091:057:032, на кодах ділянки 091:057:022 та 091:057:029 - зареєстровано ТОВ "Каштанове місто" (а.п. 140, 141 т. 1).

У свою чергу, з доданого до листа Акта обстеження земельної ділянки № 642/10 від 19.10.2015 (далі - Акт від 19.10.2015) випливає, що посадовою особою Департаменту земельних ресурсів ОСОБА_13 на підставі Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель в м. Києві, затвердженого рішення Київради від 25.09.2013 № 16/890 - "здійснено обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_3 (обліковий код 91:057:032).

В ході обстеження встановлена площа по факту земельної ділянки ? 0,0900 га з фактичним використанням: будівлі та споруди.

Результати обстеження: здійснено обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_3 (кадастровий номер 8000000000:91:057:032).

Відповідно до даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 0,0626 га (обліковий код 91:057:032), по вул. Т. Шамрила, 4-Б, у Шевченківському районі міста обліковується за ТОВ "Вогник" (ЄДРПОУ 30930444).

За поданням Департаменту земельних ресурсів Київська міська рада не приймала рішень щодо передачі (надання) зазначеної земельної ділянки в користування чи власність.

Під час обстеження встановлено, що на частині земельної ділянки орієнтовною площею 0,0450 га без наявності відповідних документів на право власності земельною ділянкою, а також в межах частини суміжних земельних ділянок (що зазначені нижче) розташовані будівлі та споруди ресторану " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (суб`єкт господарювання ТОВ "Вогник"), а саме:

- на частині земельної ділянки (обліковий код 91:057:029, площею 0,5020 га, яка відповідно до даних міського земельного кадастру обліковується за ТОВ "Столичний комфорт") орієнтовною площею - 0,0100 га;

- на частині земельної ділянки (обліковий код 91:057:016, площею 0,3191 га, яка відповідно до даних міського земельного кадастру обліковується за Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна залізниця"), орієнтовною площею 0,0120 га;

- на частині земельної ділянки (обліковий код 91:057:033, площею 0,244 га, яка відповідно до даних міського земельного кадастру обліковується як землі не надані у власність чи користування) орієнтовною площею 0,0060 га.

За результатами обстеження вбачаються ознаки самовільного зайняття земельних ділянок та ознаки самовільного будівництва" (а.п. 96, 97-98 т. 1).

Отже і з Акта від 19.10.2015 не слідує, який суб`єкт господарської діяльності самовільно зайняв земельну ділянку/ділянки площею 0,0669 га, з яких земельних ділянок/їх частин та з якими обліковими кодами вона складається, і хто здійснив на ній/них самовільне будівництво.

На плані-схемі земельних ділянок, що долучений до Акта від 19.10.2015, нанесені будівлі та споруди з обліковими кодами земельних ділянок: 91:057:022, 91:057:029, 91:057:032 та 91:057:033 (а.п. 98 т. 1).

Отже, в описі Акта від 19.10.2015 відсутня земельна ділянка з обліковим кодом 91:057:016, натомість у плані-схемі наявна земельна ділянка з обліковим кодом 91:057:022.

Крім того, з Акта від 19.10.2015 неможливо зробити однозначного висновку про те, що частина земельної ділянки з обліковий кодом 91:057:033 орієнтовною площею 0,0060 га зайнята суб`єктом господарювання - саме ТОВ "Вогник" без передбачених законодавством документів (а.п. 96 зв. т. 1).

Натомість згідно витягу з чергового кадастрового плану станом на 28.04.2014, ділянка з обліковим кодом 91:057:016 за місцем розташування: АДРЕСА_5 (а.п. 141 т. 1), розташована над ділянкою 91:057:032, яка у свою чергу, граничить з ділянками 91:057:029, 91:057:022 та 91:057:033 (а.с. 140 т. 1), даних щодо яких, чи границь їх зміни, у обвинуваченні взагалі не вказано, як не має посилання щодо того, що саме земельна ділянка 91:057:032 чи частина іншої ділянки, що знаходиться в охоронній зоні, зайняв/експлуатував ОСОБА_6 з метою організації на ній закладу громадського харчування.

Не можна не послатися на те, що, згідно за даними Акта від 19.10.2015, відсутні відомості про те, що посадова особа Департаменту земельних ресурсів ОСОБА_13 , який склав цей Акт, при перевірці дійсно звертався до службових/уповноважених осіб об`єктів господарювання чи до осіб закладу громадського харчування, що розташований на ділянці за адресою: АДРЕСА_3 (зокрема з літ. В), і що це саме був заклад громадського харчування: будівлі та споруди ресторану "Армянський дворик" ТОВ "Вогник", - бо в Акті обстеження будь-яких осіб, що брали участь в обстеженні ОСОБА_13 земельної ділянки за зазначеною адресою - не вказано (а.п. 96 зв. т. 1), а до Акта обстеження долучені лише фотографії будівель та фотокопія зйомки земельної ділянки з власноруч заповненими абрисами земельної ділянки з обліковим кодом 91:057:032, з відсутністю абрисів земельних ділянок з обліковими кодами та 91:057:029, та 91:057:033 з тим, що належність земельної ділянки з обліковим кодом 91:057:022 - у Акті взагалі не описана натомість описана земельна ділянка з обліковим кодом - 91:057:016.

І зовсім в Акті від 19.10.2015 відсутні дані щодо того, що частина з земельної ділянки загальною площею 0,0669 га, а саме - 0,0074 га знаходиться в охоронній зоні і на ній розташовані будівлі та ресторан "Армянський дворик" (суб`єкт господарювання ТОВ "Вогник") (а.п. 98 т. 1).

Вказаний Акт від 19.10.2015 суд першої інстанції визнав як недопустимим доказ у провадженні, оскільки він складений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і був долучений до листа, що був підставою для реєстрації кримінального провадження, проте колегія суддів вважає необхідним дати і йому оцінку у сукупності з іншими доказами у провадженні, а саме одночасно з показаннями свідка ОСОБА_13 , який склав вказаний Акт.

Так, як показав свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції 06.09.2019, він у жовтні 2015 року займав посаду головного спеціаліста відділу землеустрою та моніторингу Департаменту земельних ресурсів КМДА.

До його посадових обов`язків відносився контроль за використанням земель.

З серпня 2015 року він- ОСОБА_13 працював в межах Шевченківського району м. Києва.

Була наявна інформація, що заклад харчування працює без документів та про самовільне зайняття земельної ділянки.

За усним розпорядженням керівника ОСОБА_25 , за декілька днів до складання Акта обстеження від 19.10.2015, він-свідок здійснив виїзд для огляду земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 , де частково розташовувався заклад громадського харчування, належність якого - комунальний чи приватний - він- ОСОБА_13 не встановлював.

Сама земельна ділянка була площею 626 кв.м., а сам заклад громадського харчування був більшою площею.

На місці розташування земельної ділянки відповідальних осіб не було.

Він- ОСОБА_13 спілкувався з жінками, які там працювали, але хто використовував земельну ділянку - невідомо, проте в кутку споживача була інформація про ТОВ "Вогник".

Через деякий час підійшов ОСОБА_6 , якого він-свідок на той час не знав, представився керівником, але документів не надав.

Чи надавав він- ОСОБА_13 ОСОБА_6 направлення на перевірку об`єкту - не пам`ятає, як і того, що він видав йому запрошення для явки до Департаменту земельних ресурсів з відповідними документами суб`єкта господарювання.

Загалом, на кожну земельну ділянку заводиться кадастрова справа.

Кадастровий номер спірній земельній ділянці не присвоювався, в архіві, що почав працювати з 2013 року інформації щодо досліджуваної земельної ділянки - не було.

У комунального підприємства, що наповнював інформацією кадастрову справу, він- ОСОБА_13 не запитував наявності даних щодо розробки земельної ділянки.

На час обстеження - 2015 рік, Київською міською радою рішення про надання земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 , не приймалося; до якого періоду часу районні ради видавали дозвіл на користування земельною ділянкою - не знає.

ТОВ "Вогник" дійсно зверталося до Департаменту земельних ресурсів з приводу погодження проекту землеустрою, чи надавалася відповідь - йому-свідкові невідомо.

Земельна ділянка ТОВ "Вогник" розташована в межах зеленої зони, де будівництво заборонено.

В жовтні 2015 року він-свідок перевірку не провів, оскільки ОСОБА_6 не з`явився до Департаменту земельних ресурсів, а тому ним- ОСОБА_13 одноособово, без залучення спеціаліста-землевпорядника, був складений тільки Акт від 19.10.2015, до якого він долучив графічний матеріал/витяг з міського земельного кадастру.

Надалі він в межах своїх повноважень брав участь в слідчих діях (а.п. 225-230 т. 2).

Таким чином, з показань свідка ОСОБА_13 слід зробити висновок, що здійснення ним перевірки 19.10.2015 відбулося за усним розпорядженням керівника, а не в порядку моніторингу використання земельних ділянок у Шевченківському районі м. Києва, що безпосередньо входить до його посадових обов`язків чи іншої уповноваженої особи Департаменту земельних ресурсів КМДА, у тому числі починаючи з 01.12.2006, коли, за обвинуваченням, у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на зайняття земельної ділянки з обліковим кодом 91:057:032 загальною площею 0,0669 га, частина якої знаходиться в охоронній зоні площею 0,0074 га з метою організації на ній закладу громадського харчування.

Водночас, яка саме площа, що означена свідком ОСОБА_13 у план-схемі (а.п. 98 т. 1) віднесена до її використання чи протиправного її зайняття саме ТОВ "Вогник", - ні з Акта від 19.10.2015, ні з показань свідка ОСОБА_13 - не випливає.

Показань щодо з`ясування цих та інших обставин, зокрема, до кого саме свідок ОСОБА_13 звертався за наданням йому документації на право користування земельними ділянками на досліджуваній місцевості чи щодо обставин з приводу вказаної ним у плані схемі земельної ділянки з обліковим кодом - 91:057:022 чи кордонів земельних ділянок з обліковими кодами 91:057:029, 91:057:032, 91:057:033, з відсутністю конкретних абрисів цих земельних ділянок на досліджуваній території - у свідка ОСОБА_13 не з`ясовані, клопотання з приводу його допиту в суді апеляційної інстанції прокурором не підтримано.

А тому, є незрозумілим посилання в апеляційній скарзі прокурора, які ж саме обставини обвинувачення, що висунуто ОСОБА_6 , підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 чи даними складеного ним Акта від 19.10.2015, що суд першої інстанції розцінив як такі, що підтверджують позицію сторони захисту.

Зі змісту витягів з кримінальних проваджень № 420 151 001 000 003 17 від 12.11.2015 та № 120 171 001 000 007 84 від 24.01.2017 (за підписом реєстраторів від 25.11.2015, 01.07.2016, 20.01.2017, 24.01.2017) випливає, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення за попередньою кваліфікацією за ч. 1 та ч. 2 ст. 197-1 КК України внесені за результатами здійснення виїзного обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_3 , внаслідок якого встановлено, що на частині зазначеної земельної ділянки орієнтовною площею - 0,0450 га без наявних відповідних документів на право власності чи користування земельною ділянкою, а також в межах частини суміжних земельних ділянок, розташовано будівлі та споруди ресторану "Армянський дворик" ТОВ "Вогник" (а.п. 86, 87, 227-228, 244-246 т. 1).

Отже, в жодному разі з наведених вище даних з витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань не випливає, що ТОВ "Вогник" в особі ОСОБА_6 самовільно зайняв земельну ділянку, з визначенням кадастрового номеру ділянки загальною площею 0,0669 га, частина якої розташована у охоронній зоні, незважаючи на відсутність оформленого у встановленому законом порядку права користування, розпорядження чи володіння нею, як ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення.

На ці обставини не можуть вказати і дані протоколу огляду старшого слідчого СВ Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_26 від 26.11.2015, тобто після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420 151 001 000 003 17 від 12.11.2015 за ч. 2 ст. 197-1 КК України (а.п. 86 т. 1), який оглянув приміщення, де знаходиться ресторан "Армянський двір" та магазин (належність ТОВ "Вогник"), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Т.Шамрила, 4-Б (а.п. 99-101 т. 1).

Водночас, слід вказати що вказаний огляд проводився тільки за участю ОСОБА_6 як власника (користувача) чи іншого володіння - приміщення ТОВ "Вогник", без визначення його іншого процесуального статусу у провадженні, без залучення понятих, спеціалістів і т.і., коли слідчий визначив (невідомо за якими вимірюваннями тощо), що приміщення, в якому розташовані ресторан та магазин займає площу приблизно 0,0700 га.

Крім того, згідно даних протоколу огляду місця події від 06.04.2016, складеного тим же слідчим ОСОБА_26 за участю спеціаліста ОСОБА_13 та власника (користувача) приміщення чи іншого володіння - ОСОБА_6 , з застосуванням фотоапарата були встановлені об`єкти нерухомого майна, а саме ресторану "Армянський двір" з магазином та іншою будівлею за адресою: АДРЕСА_3 .

Як указано в протоколі, згідно з кадастровою картою України, вказані об`єкти нерухомого майна розташовані на земельних ділянках: о.к. 91:057:029, о.к. 91:057:016, о.к. 91:057:033.

На земельних ділянках:

- № 91:057:029 розташована частина двоповерхової будівлі та одноповерхова будівля, розмірами приблизно 20 кв.м. (належність ТОВ "Столичний комфорт" - а.п. 96 зв. т. 1);

- № 91:057:16 розташована частина двохповерхової будівлі, орієнтовною площею 10 кв.м. та частина одноповерхової будівлі орієнтовною площею - 7 кв.м. (належність Державне територіально-галузеве об`єднання "Південно-Західна залізниця" (а.п. 96 зв. т. 1);

- № 91:057:033 знаходиться стоянка автотранспорту. При огляді вказаної ділянки споруда ресторану та магазину її не захоплюють.

Крім цього встановлено, що на земельній ділянці з обліковий кодом 91:057:032 знаходиться основна частина капітальних будівель ресторану та магазину (а.п. 102-104 т. 1).

Плану до вказаного протоколу як і фотознімків - не додано.

Отже, слід дійти висновку, що за даними протоколу огляду місця події від 06.04.2016 слідує, що на земельній ділянці з обліковим кодом:

- № 91:057:16 розташована частина двохповерхової будівлі, орієнтовною площею 10 кв.м. та частина одноповерхової будівлі орієнтовною площею - 7 кв.м. (належність Державне територіально-галузеве об`єднання "Південно-Західна залізниця" (а.п. 96 зв. т. 1);

- № 91:057:029 розташована частина двоповерхової будівлі та одноповерхова будівля, розмірами приблизно 20 кв.м. (належність ТОВ "Столичний комфорт" - а.п. 96 зв. т. 1);

- № 91:057:033 встановлена тільки стоянка автотранспорту,

що не вказує на їх належність ТОВ "Вогник" і тільки на земельній ділянці з обліковим кодом № 91:057:032, неправомірність продовження використання/зайняття якої інкримінується ОСОБА_6 , знаходиться основна частина капітальних будівель ресторану та магазину.

Не можна не нагадати, що у даному протоколі зазначені виявлені будівлі на земельній ділянці 91:057:016, тоді як на плані схемі, що долучена до акта обстеження від 19.10.2015, земельна ділянка з таким кодом не зазначена, а наявна земельна ділянка з обліковим кодом - 91:057:022 (а.п. 98 т. 1).

Обставин знаходження на земельній ділянці з обліковий кодом 91:057:032 ліній електропередач, що є об`єктом енергетичної системи, щодо якої встановлені обмеження у використанні - 01.05, самовільне зайняття якої інкримінується ОСОБА_6 - не вбачається з жодного з протоколів огляду місця події.

Водночас, слід звернути увагу, що ОСОБА_13 , за Актом якого від 19.10.2015 (а.п. 96, 97-98 т. 1), у розвитку листа/звернення посадової особи Департаменту земельних ресурсів (а.п. 95 т. 1), до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_6 , - допитувався як свідок сторони обвинувачення у провадженні, на показання якого як на доказ вини ОСОБА_6 посилається прокурор в апеляційній скарзі, був залучений слідчим у провадженні 06.04.2016 як і спеціаліст (а.п. 102-104 т. 1), що не узгоджується з нормою ст. 79 КПК України, у взаємозв`зку з приписами ст. 77 КПК України, - про що в апеляційній скарзі прокурора аналіз відсутній.

За Актом прийомки-передачі межових знаків на зберігання від 24.06.2014, представник ТОВ "Стафед" ОСОБА_9 , в присутності суміжного землекористувача - Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" в особі ОСОБА_27 (земельна ділянка з кадастровим кодом № 8000000000:91:057:0016), визначив межі земельної ділянки № 8000000000:91:057:0032 у Шевченківському районі м. Києва площею 0,0669 га, право користування якою оформлюються ТОВ "Вогник" для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе, що закріплені в натурі (на місцевості) межовими знаками.

Абрис земельної ділянки № 8000000000:91:057:0032 додається (а.п. 195, 196-197 т. 1).

Дійсно за Актом перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисник зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності від 24.06.2014, земельна ділянка площею 0,0669 га, яка оформлюється ТОВ "Вогник" для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе, - частково потрапляє до:

1) обмеження 01.05 - охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи (на підставі Постанови КМУ від 04.03.1997 № 209 "Про затвердження Правил охорони електричних мереж") площею 0,0074 га;

2) обмеження 06.01 - зона особливого режиму забудови (зелені зони) (на підставі рішення Київської міської ради від 19.07.2005 № 806/3381) площею 0,0669 га;

хоча в самому абрисі площа обмеження 01.05 - вказана як 0,0042 га (а.п. 192, 193, 198, 199-200 т. 1).

У будь-якому випадку, за даними Акта від 24.06.2014, що складений ОСОБА_9 , слід дійти висновку, що земельна ділянка площею 0,0669 га перебуває на стадії оформлення ТОВ "Вогник" для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе, що не може вказувати на її самовільне зайняття у змісті закону.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні 04.12.2019 надав суду першої інстанції показання про те, що він в 2014 році працював інженером-землевпорядником ТОВ "Стафед", а саме частково до 2008 року та після 2010 року - до січня 2016 року.

До його обов`язків входило виїзд на земельні ділянки, які були в роботі на фірмі, їх огляд, зйомка ситуації на ділянці, побудова графічних матеріалів.

З ОСОБА_6 він-свідок знайомий, оскільки той був замовником від ТОВ "Вогник" виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки цьому ТОВ.

Цільове призначення земельної ділянки він не пам`ятає, але взагалі проект не виготовляється якщо земельна ділянка - несформована.

У домовлений час, за адресою земельної ділянки, щодо якої висувалося замовлення для геодезичних вимірювань - виконали зйомку, а потім оформили і матеріали щодо фактичних меж землекористування.

Площу земельної ділянки він-свідок не пам`ятає, але вона була невеликою, на ній були будівлі, благоустрій, забетоновані доріжки на зразок стрічкового фундаменту, поруч був житловий будинок.

На ділянці були присутні комунікації.

Складали акт охоронних зон, відповідно до постанови КМУ.

Охоронна зона в даному випадку являє собою - кабель енергетичної системи, який знаходиться під землею, підходить до будівлі, щоб всередині було світло/електроенергія.

По цій землі, де розміщений кабель, можна ходити, але на ній не можна будувати, рити, перекладати комунікації без погодження з відповідними органами.

Охоронна зона - це технічна назва. Цю лінію не можна візуально побачити, вона є умовною, будь-яких позначок її не було.

Охоронна зона передбачає умовну відстань від кабелю ліворуч та праворуч, в досліджуваному випадку, - 1 м.

Якщо кабель проходить не по самому об`єкту по земельній ділянці, а частина земельної ділянки на нього заходить, то ця частина перебуває в охоронній зоні кабелю, що і було відображено у Акті.

У даному випадку в охоронній зоні, що ним віднесена до ТОВ "Вогник", не було ні будівель, ні споруд.

Скільки обмежень було встановлено для земельної ділянки ТОВ "Вогник" він- ОСОБА_9 не пам`ятає, проте, про встановлені обмеження був ознайомлений замовник при формуванні документації шляхом складання і підписання Акта обмежень представником ТОВ "Вогник", ким саме - не пам`ятає.

Документи, після їх складання, були підготовлені і передані проектанту для подальшої передачі замовнику.

Щодо подальшого погодження проекту землеустрою йому-свідкові нічого не відомо, його робота полягала в тому, що він технічно формує контур, наносить обмеження, готує акт.

У проекті землеустрою були присутні майнові документи, а щодо документів про користування земельною ділянкою - він не пам`ятає.

Підтвердив дійсність вказаних в Акті від 24.06.2014 даних, зокрема, щодо меж охоронних зон і обмежень на а.п. 199 т. 1 (а.п. 243-247 т. 2).

З показань свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції 19.02.2019 випливає, що він у 2014 році працював розпорядником в ТОВ "Стафед" і до його повноважень входило оформлення документації проектів землеустрою.

При зверненні до ТОВ "Стафед" представника замовника ТОВ "Вогник" з питання оформлення документації проекту землеустрою були подані документи: клопотання встановленого зразка з вичерпним переліком документів, статутні документи, правовстановлюючі документи на майно, схема розташування земельної ділянки, де - не пам`ятає, але у Шевченківському районі м. Києва.

На виготовлення проекту землеустрою повинна була бути згода Київської міської ради, якщо проект розглядався то згода була у виді дозволу.

Проект землеустрою розроблявся на той час тільки ними - ТОВ "Стафед".

Розробка проекту триває до 6 місяців, а погодження - може тривати роками.

Кадастровий номер земельної ділянки присвоюється тільки після погодження проекту.

За межові знаки відповідає інженер-геодезист, який виїжджає на об`єкт.

Він-свідок розробляв проект землеустрою ТОВ "Вогник" за зверненням представника замовника.

Під час розробки проекту ТОВ "Вогник", він-свідок особисто спілкувався з ОСОБА_6 .

Земельна ділянка ТОВ "Вогник" розташовувалася в Шевченківському районі м. Києва, проте адресу він-свідок не пам`ятає, як і те, чи вказувалося у проекті, що ця земельна ділянка належить до зелених насаджень.

Йому- ОСОБА_14 невідомо щодо погодження проекту, присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці та доля проекту землеустрою, але, на сьогоднішній день, вказана земельна ділянка внесена до Державного земельного кадастру (а.п. 182 т. 2).

В матеріалах міститься Перелік обмежень у використанні земельної ділянки (обліковий код міського земельного кадастру - 09:057:032) ТОВ "Вогник" на вул. Т. Шамрила, 4-Б (літера В) у Шевченківському районі м. Києва, згідно якого запроектована до відведення земельна ділянка має обмеження, у тому числі 01.05 - охоронна зона навколо вздовж об`єкта енергетичної системи (встановлена відповідно до Постанови КМУ від 04.03.1997 № 209 "Про затвердження Правил охорони електричних мереж") - це частина земельної ділянки площею 0,0074 га, що підписаний інженером-землевпорядником ТОВ "Стафед" - ОСОБА_14 (а.с. 201 т. 1), що суперечить вказаній ОСОБА_9 в плані та абрисі площі земельної ділянки з обмеженням 01.05 - 0,0042 га (а.п. 199-200 т. 1).

Водночас, з показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 не можна зробити висновок, що, зокрема паркан, який відмежовує будівлі ТОВ "Вогник" на земельній ділянці 0,0669 га від інших будівель чи відмежовує земельну ділянку з кадастровим номером № 8000000000:91:057:0032 від інших земельних ділянок з іншими кадастровими номерами у даній місцевості чи інші спорудження, що інкримінуються ОСОБА_6 - побудовані саме ТОВ "Вогник".

Даних про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_14 як працівники ТОВ "Стафед", які на замовлення ТОВ "Вогник" готовили проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ площею 0,0669 га, були посадовими особами контролюючого органу - Департаменту земельних ресурсів по контролю за використанням і охороною земель м. Києва, - матеріали провадження не містять, а тому є неґрунтовним посилання прокурора в апеляційній скарзі про те, що підпис ОСОБА_6 у Акті від 24.06.2014 може свідчити про цілеспрямоване повідомлення ОСОБА_6 про такі обмеження, що можуть мати і наслідки у виді переслідування (кримінального чи адміністративного) для останнього у разі її подальшого використання, тоді як такі застереження міг учинити посадова особа Департаменту земельних ресурсів - ОСОБА_13 на підставі перевірки та Акта обстеження 19.10.2015, коли він виявив на земельній ділянці орієнтовною площею 0,0450 га будівлі та споруди ресторану "Армянский дворик" (а.с. 96 зв. т. 1), площею 190,6 кв.м. за Свідоцтвом на право власності від 17.02.2014 (а.п. 55-56 т. 2), яке і розташоване, як стверджується в апеляційній скарзі, - частково в охоронній зоні самовільно зайнятої земельної ділянки.

Тут же слід послатися, що за змістом листів від 20.01.2016, 17.02.2016 з додатками, згідно з електронною базою даних у Департаменті містобудування та архітектури КМДА, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, зокрема, на АДРЕСА_3 - не реєструвались (а.с. 91, 92, 93-113 т. 2).

Лист в.о. директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА) ОСОБА_28 № 728/0/12/27-16 від 20.01.2016 суд першої інстанції визнав недопустимим доказом у провадженні за відсутністю даних про законність джерела його отримання, хоча за змістом він наданий на запит Київської місцевої прокуратури № 43-234 від 16.01.2016, згідно з яким з електронної бази даних у Департаменті містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по АДРЕСА_6 - не реєструвалися.

На звернення ТОВ "Каштанове місто" було надано АПЗ № 04-0229 від 14.07.2004 для проектування будівництва житлового комплексу по АДРЕСА_6 (а.п. 91 т. 2).

І саме ТОВ "Каштанове місто" за адресою: АДРЕСА_3 (будівельна адреса) займає земельні ділянки з реєстраційними номерами 91:057:022 та 91:057:029 (а.п. 141 т. 1) з кадастровим номером № 8000000000:91:057:0022 (а.п. 91-113 т. 2) чи то № 8000000000:91:057:0029, що фактично розташовані на більшій своїй ділянці, навкруги, земельної ділянки з кадастровим № 8000000000:91:057:0032, що займає, які інкримінується ОСОБА_6 ТОВ "Вогник" (а.п. 98, 140 т. 1).

За даними листа першого заступника директора Департаменту земельних ресурсів КМДА ОСОБА_29 від 04.05.2016 за № 0570291-8521, який давав відповідь стосовно земельної ділянки по АДРЕСА_7 (мабуть адреса вказана помилково замість вул. Т. Шамрила, 4 чи 4-Б), у Шевченківському районі м. Києва, що дійсно, відповідно до даних міського земельного кадастру:

- земельна ділянка площею 0,0626 га (а не площею 0,0669 га як інкримінується ОСОБА_6 ) (обліковий код 91:057:032) на вул. Т. Шамрила, 4-Б, обліковується за ТОВ "Вогник",;

- земельна ділянка площею 0,3191 га (обліковий код 91:057:016) вул. Т. Шамрила, 4, обліковується за Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна залізниця";

- земельна ділянка площею 0,5020 га (обліковий код 91:057:029) вул. Т. Шамрила, 4-Б, обліковується за ТОВ "Столичний комфорт";

- земельна ділянка площею 0,0244 га (обліковий код 91:057:033) на підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування обліковуються як землі не надана у власність чи користування.

Разом з тим, територія в межах якої розташовані зазначені ділянки, відповідно до рішення Київської міської ради від 19.07.2005 № 806/3381 "Про затвердження Програми розвитку зеленої зони м. Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в центральній частині міста", термін якої продовжено до 2015 року, згідно з рішенням Київської міської ради від 27.11.2009 № 714/2783, щонайменше станом на 04.05.2016 віднесена до існуючих парків (Сирецький парк) (а.п. 105-106 т. 1).

Вказаний лист суд першої інстанції визнав недопустимим доказом у провадженні, оскільки відсутні дані щодо законності джерела його отримання, проте навіть якщо виходити з того, що в ньому зазначено, що відповідь Шевченківським УП ГУНП у м. Києві отримана на відповідний запит, то за наведених вище неузгодженостей слід підсумувати, що у наданій відповіді фігурує ділянка з обліковим кодом 91:057:016, що обліковується за Державним територіально-галузевим об`єднанням " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", якої не має на плані до Акта обстеження земельної ділянки від 19.10.2015 (а.п. 98 т. 1), а на частині земельної ділянки площею 0,0244 га з обліковий код 91:057:033, з орієнтовною площею 0,0060 га, що обліковуються як землі не надані у власність чи користування - знаходиться стоянка автотранспорту, при огляді вказаної ділянки споруда ресторану та магазину її не захоплюють (а.п. 103 т. 1).

А отже, за наведеним, є незрозумілим з яких обставин орган досудового розслідування висунув обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, як самовільне зайняття земельної ділянки в охоронній зоні.

Крім того, сукупність інших документів, що надані ОСОБА_6 , які датовані 2007, 2011, 2013, 2014 роками, підтверджують висновки суду першої інстанції з приводу законності отримання в оренду земельної ділянки з кадастровим номером № 8000000000:91:057:0032 та вчинення ОСОБА_6 активних дій для подальшого оформлення права користування зазначеною ділянкою, коли, у наступному, ТОВ "Вогник" в особі його директора ОСОБА_6 протягом тривалого строку вживало заходів з метою належного отримання спірної земельної ділянки у володіння/користування, що підтверджується проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "Вогник" для будівництва, експлуатації та обслуговування кафе на АДРЕСА_3 ) та додатками до нього (а.п. 109-216 т. 1).

Зазначені докази були надані безпосередньо самим обвинуваченим під час досудового розслідування та у відповідності до постанови слідчого від 30.06.2016 визнані речовими доказами у провадженні (а.п. 107-108 т. 1).

Частина документів в оригіналах долучена до матеріалів провадження під час досудового розслідування, що вилучені на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23.12.2016 (а.п. 12-16 т. 2) та містяться в реєстраційній справі № 5386992 відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.01.2017 (а.п. 18-19, 20, 21-58 т. 2).

Що стосується обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що у липні 2013 року директор ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 вирішив розпочати будівельні роботи по реконструкції нежилих приміщень будівлі АДРЕСА_3 з пристосуванням під кафе на території зайнятої без законних на те підстав земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:057:032) та задекларувати їх у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві з метою надання будівельним роботам офіційного та законного вигляду.

Усвідомлюючи відсутність передбачених законодавством підстав для здійснення декларування зазначених вище будівельних робіт, а саме: розробленої проектної документації та залучених спеціалістів із технічного нагляду, проектування і головного архітектора проекту, у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення службового підроблення, а саме видачу Декларації про початок будівельних робіт, у якій містяться завідомо неправдиві відомості та подачу її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві.

Складання декларації було доручено ОСОБА_6 невстановленій особі, яка виконувала технічну роботу по заповненню декларації від імені ТОВ "Вогник".

Так, невстановлена особа при невстановлених обставинах за допомогою технічних засобів (комп`ютера та принтера) приблизно у середині липня 2013 року внесла до бланку Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 від імені ТОВ "Вогник" завідомо неправдиву інформацію, а саме вказала, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, а також головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 , технічний нагляд здійснює - ОСОБА_11 .

З метою надання зазначеному вище завідомо неправдивому документу офіційного змісту для подальшої подачі його до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, він був переданий директору ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 на підпис.

Приблизно у середині липня 2013 року, знаходячись у приміщенні кафе по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що інформація, яка міститься у Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, оскільки вказані у документі спеціалісти та товариство не залучались до розроблення проектної документації та подальших будівельних робіт з реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 , завірив її власним підписом та печаткою ТОВ "Вогник" у графі "Директор ТОВ "Вогник", а також на кожній сторінці документу, підтвердивши таким чином правильність внесених даних та надавши документу офіційного змісту.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, направлений на вчинення службового підроблення, того ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що інформація, яка міститься у Декларації про початок будівельних робіт "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, передав її невстановленій органом досудового розслідування особі, яка, діючи від імені ТОВ "Вогник", подала її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, що знаходиться по бул. Л. Українки, б. 26, у м. Києві, з метою реєстрації. В подальшому, після розгляду Декларації, 22.07.2013 (в обвинуваченні помилково 22.07.2913) її було зареєстровано в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за № КВ 083132030399.

При цьому підпис у графі Директор ТОВ "Вогник" та на 1, 2, 3, 4-й сторінці біля відбитка круглої печатки ТОВ "Вогник" у Декларації про початок виконання робіт реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по вул. Тимофія Шамрила, 4-Б, у Шевченківському районі м. Києва № КВ - 33132030399 від 22.07.2012 були виконані обвинуваченим ОСОБА_6 .

Крім того, він же, перебуваючи з 16.11.2004 на посаді директора ТOB "Вогник", постійно обіймав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто являвся службовою особою.

У листопаді 2013 року директор ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 після проведення будівельних робіт з реконструкції нежилих приміщень будівлі АДРЕСА_3 з пристосуванням під кафе на території зайнятої без законних на те підстав земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:057:032), вирішив задекларувати готовність об`єкта до експлуатації у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві з метою надання проведеним будівельним роботам офіційного та законного вигляду, а також подальшого введення об`єкту у експлуатацію і реєстрації права власності на будівлю загальною площею 190,6 кв.м.

Усвідомлюючи відсутність передбачених законодавством підстав для здійснення декларування проведених будівельних робіт і готовності об`єкта до експлуатації, а саме: розробленої проектної документації, залученого генерального підрядника та спеціалістів з технічного нагляду, проектування, виконання робіт і головного архітектора проекту, у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення службового підроблення, а саме внесення до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації завідомо неправдивих відомостей та подачі її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві.

Складання Декларації було доручено ОСОБА_6 невстановленій особі, яка виконувала технічну роботу по заповненню декларації від імені ТОВ "Вогник".

Так, невстановлена особа при невстановлених обставинах за допомогою технічних засобів (комп`ютера та принтера) приблизно у середині листопада 2013 року, внесла до бланку Декларації про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " завідомо неправдиву інформацію, а саме вказав, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", генеральним підрядником є TOB "К Консалт", технічний нагляд здійснює ОСОБА_11 , відповідальний за виконання робіт - ОСОБА_12 , головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 .

З метою надання зазначеному вище завідомо неправдивому документу офіційного змісту для подальшої подачі його до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, він був переданий директору ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 на підпис.

Приблизно у середині листопада 2013 року, знаходячись у приміщенні кафе по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що інформація, яка міститься у Декларації про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, оскільки вказані у документі спеціалісти та товариство не залучались до розроблення проектної документації та подальших будівельних робіт з реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 , завірив її власним підписом та печаткою ТОВ "Вогник" у графі "Директор ТОВ "Вогник", а також на кожній сторінці документу, підтвердивши таким чином правильність внесених даних та надавши документу офіційного змісту.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, направлений на вчинення службового підроблення, того ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що інформація, яка міститься у Декларації про готовність об`єкту до експлуатації "Реконструкція нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 " не відповідає дійсності, передав її невстановленій органом досудового розслідування особі, яка, діючи від імені TOB "Вогник", подала її до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, що знаходиться по АДРЕСА_4 , з метою реєстрації. В подальшому, після розгляду Декларації, 28. 11.2013 її було зареєстровано у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за № КВ 143133320235.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи службовою особою, видав завідомо неправдиві офіційні документи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 366 КК України.

Дійсно, відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, настає за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів.

Отже з об`єктивної сторони службове підроблення може полягати у вчиненні таких самостійних чотирьох дій, як: 1) складання завідомо неправдивих офіційних документів; 2) видача завідомо неправдивих офіційних документів; 3) внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 4) інше підроблення офіційних документів.

Безпосередньо ОСОБА_6 інкримінується два епізоди за цим обвинуваченням:

- видача завідомо неправдивого офіційного документу - Декларації про початок будівельних робіт, у якій містяться завідомо неправдиві відомості, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, а також головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 , технічний нагляд здійснює ОСОБА_11 , - що є завідомо неправдивою інформацією, оскільки вказані у документі спеціалісти та товариство не залучались до розроблення проектної документації та подальших будівельних робіт із реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. В з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 ;

- внесення до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації завідомо неправдивих відомостей з обставин того, що проектна документація об`єкту розроблена ТОВ "Українська Будівельна Спілка", генеральним підрядником є TOB "К Консалт", технічний нагляд здійснює ОСОБА_11 , відповідальний за виконання робіт - є ОСОБА_12 , головним архітектором проекту визначено ОСОБА_10 .

Між тим, з формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , що викладено в обвинувальному акті, випливає обвинувачення останнього у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

У свою чергу, видача завідомо неправдивих офіційних документів - це надання фізичним або юридичним особам такого документу, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала або іншою службовою чи фізичною особою.

Таким чином, аналізуючи правову кваліфікацію обвинувачення та формулювання обвинувачення, судом першої інстанції встановлено, з правильністю чого погоджується і колегія суддів, що правова кваліфікація діяння ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, не охоплює зміст сформульованого обвинувачення - як внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Отже, неможливо стверджувати, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у належний спосіб.

При цьому прокурор не скористався своїми правами, визначеними ст. 338 КПК України.

З витягів з кримінальних проваджень № 120 171 001 000 005 76 від 18.01.2017, № 120 171 001 000 005 77 від 18.01.2017, № 120 171 001 000 007 84 від 24.01.2017 випливає про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо складання ОСОБА_6 офіційних документів - Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 28.11.2013 № КВ 143133320235 та Декларації про початок виконання будівельних робіт від 22.07.2013 № КВ 083132030399, відповідно, з відомостями, що не відповідають дійсності, та подання їх до Департаменту ДАБІ у м. Києві, з попередньою кваліфікацією дій за ч. 1 ст. 366 КК України (а.п. 227-228, 237, 239, 244-246 т. 1).

На підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23.12.2016 (а.п. 65-68 т. 2) було надано тимчасовий доступ до речей і документів Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві, під час чого, як указують дані протоколу від 12.01.2017 (а.п. 70-71, 72 т. 2), вилучено Декларацію про початок виконання будівельних робіт та Декларацію про готовність об`єкту для експлуатації.

Дані Декларації про початок виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_3 ) містить підпис директора ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 з інформацією про здійснення технічного нагляду - ОСОБА_11 , розробку проектної документації ТОВ "Українська Будівельна Спілка", з головним архітектором проекту та відповідальною особою проектувальника - ОСОБА_10 (а.п. 73-76 т. 2).

Згідно даних Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка підписана ОСОБА_6 , в ній є посилання на інженера технічного нагляду ОСОБА_11 , виконроба ОСОБА_12 , головного архітектора проекту ОСОБА_10 (а.п. 34-39, 77-82 т. 2).

Декларація про початок виконання робіт реконструкції нежилих приміщень та Декларація про готовність об`єкта до експлуатації реконструкції нежилих приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 № КВ 083132030399 від 22.07.2012 та № КВ 143133320235 від 28.11.2012, відповідно, постановою слідчого від 21.01.2017 визнані речовими доказами у провадженні та передані на зберігання (а.п. 89-90 т. 2).

Як видно з даних Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, що зареєстрована ІДАБК у м. Києві 28.11.2013 № КВ143133320235, директор ТОВ "Вогник" ОСОБА_6 підтвердив завершення будівництва та готовність об`єкту до експлуатації після реконструкції нежитлових приміщень будівлі літ. "В" з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 (а.п. 34-39, 77-82 т. 2).

На підставі даних висновку судового експерта № 64/тдд від 18.01.2017, підписи у Декларації про початок виконання робіт та Декларації про готовність об`єкта до експлуатації - виконані ОСОБА_6 (а.п. 84-88 т. 2), що стороною захисту і не оспорюється при тому, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України не визнав, показавши, що Декларації не носять елементів підробки.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції 01.06.2018 показав, що до його обов`язків як інженера входив технічний нагляд за ходом будівництва/реконструкції приміщень будівлі літ. В з пристосуванням під кафе по АДРЕСА_3 .

Він працював з багатьма підприємствами та замовника, а тому не зміг достеменно підтвердити або спростувати факт здійснення нагляду за виконанням робіт при будівництві об`єкта ТОВ "Вогник", бо мав численні комунікації та замовлення, а тому не може пригадати ці події.

У 2015 році він міг виїжджати на об`єкт будівництва кафе, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

В Декларації про готовність об`єкта до експлуатації номер телефону (а.п. 34 т. 1) вказаний його-свідка.

Він- ОСОБА_11 виїжджав на об`єкт ТОВ "Вогник" після його допиту як свідка під час досудового розслідування і об`єкт йому був знайомий, він був пов`язаний з будівництвом чи то з технічним наглядом, чи то з проектом (а.п. 142-147 т. 2).

Таким чином, свідок обвинувачення ОСОБА_11 в судовому засіданні у категоричній формі не підтвердив та не спростував факту своєї участі в будівельних роботах ТОВ "Вогник", вказуючи на численність аналогічних замовлень та на те, що пройшов значний час з обставин подій, які досліджуються.

Дані висновки суду першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі та прокурором в суді апеляційної інстанції - не спростовані.

З показань в судовому засіданні суду першої інстанції 13.05.2019 свідка ОСОБА_10 випливає, що вона знайома з ОСОБА_6 приблизно 15 років, оскільки той був замовником розробки проектної документації для ТОВ "Вогник".

Оскільки вказаним проектом вона займалася більше 10 років, тому детальних обставин - не пам`ятає, будь-яких документів у неї не збереглося.

Станом на липень 2015 року вона- ОСОБА_10 була зареєстрована як ФОП.

В липні 2013 року також була ФОП, але співпрацювала з іншими організаціями.

ТОВ "Українська Будівельна Спілка" їй знайоме, вона з ними співпрацювала, однак на даний час не підтримує ніяких стосунків з службовими особами вказаного ТОВ, яке до того ж ліквідовано.

Для виконання будь-якого проекту необхідні первинні документи, які копіюються і підшиваються в проект - їй вони надавалися.

На час подій, що досліджуються, не потрібно було нотаріальної завіреної копії документів.

За процедурою замовник приходить в Державну адміністрацію Шевченківського району м. Києва, вони повинні були видати розпорядження про те, що вони не заперечують щодо реконструкції, замовник видає документи на землю, БТІ, після чого можливо проводити реконструкцію.

Проектну документацію ТОВ "Вогник" на затвердження вона-свідок передавала особисто.

Крім замовника і архітектора проект більше ніхто не може затвердити.

Деталі проекту ТОВ "Вогник" - вона не пам`ятає.

Будь-яких службових підроблень під час вказаного проектування вона не вчиняла (а.п. 192-193 т. 2).

Суд першої інстанції показання свідків ОСОБА_11 (помилково вказано - як ОСОБА_14 , що може бути виправлено судом в порядку ст. 379 КПК України, у тому числі за заявою прокурора) та ОСОБА_10 , прізвища яких зазначаються в Деклараціях про початок та завершення будівельних робіт, взяв до уваги з обставин їх персональної участі під час здійснення будівельних робіт приміщення кафе на замовлення ТОВ "Вогник".

З показань свідка ОСОБА_15 суду першої інстанції 06.09.2019 слідує, що з літа 2012 року по червень 2014 року вона була засновником та керівником ТОВ "Консалт".

Вказане товариство займалося тільки технічною інвентаризацією, без проведення будівельних робіт.

Право підпису мала тільки вона, а печатка ТОВ "Консалт" перебувала у сейфі, доступ до якого був виключно у неї.

Підприємство ТОВ "Вогник" та особа ОСОБА_6 - їй-свідкові не відомі.

Будь-які обставини щодо оформлення Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 28.11.2013 - вона не знає.

Виконробів у штаті ТОВ "Консалт" не було і особа ОСОБА_12 їй невідома.

ТОВ "Консалт" вона продала в червні 2014 року, і всі наявні документи були передані новому власнику (а.п. 222-225 т. 2).

Як констатував суд першої інстанції у вироку, показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_15 - не підтверджуються будь-якими письмовими доказами у провадженні щодо реєстрації ТОВ "Консалт" в Державному реєстрі юридичних осіб, не встановлена та не визначена сфера діяльності вказаного підприємства за відповідними кодами КВЕД, а також і статус свідка як директора цього товариства, а тому і не взяв їх до уваги, з правильністю чого погоджується і колегія суддів, виходячи з презумпції невинуватості та того, що в матеріалах провадження відсутні документи щодо договірних стосунків між ТОВ "Вогник" та ТОВ "Консалт".

Не можна не зазначити і про те, що згідно даних Декларації про готовність об`єкта до експлуатації виконробом був ОСОБА_12 згідно наказу ТОВ "К Консалт" (код ЄДРПОУ 38342854).

Вказаний в Акті і телефон ОСОБА_12 (а.п. 35, 78 т. 2).

Проте, щодо виклику вказаної особи стороною обвинувачення у провадженні - з матеріалів провадження не вбачається.

Отже, які саме докази, на думку прокурора, дають підстави для притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, ні з обвинувачення, ні з позиції прокурорів в судах першої та апеляційної інстанції, ні з апеляційної скарги - не випливають, бо стороною обвинувачення не доведено, що у ОСОБА_6 були відсутні підстави для Декларування/складання Декларацій про початок та завершення будівельних робіт по АДРЕСА_3 та ним не залучалися спеціалісти, вказані в Деклараціях, на зворотності чого безпідставно вказав в апеляційній скарзі прокурор.

Стороною обвинувачення були надані суду першої інстанції: супровідний лист Попільнянського районного суду Житомирської області від 18.01.2017 № 6/26/2017 на адресу начальника відділення СВ Шевченківського УП ГУНП в м. Києві з додатками копією заочного рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 22.12.2009, яким за позовом ТОВ "Вогник" ОСОБА_30 зобов`язано здійснити всі дії спрямовані на забезпечення права власності ТОВ "Вогник" на нежитлову будівлю за адресою АДРЕСА_3 , загальною площею 190,6 кв.м.; ухвалами цього ж суду від 09.06.2011 про скасування заочного рішення та від 27.06.2011 року про закриття провадження (а.п. 59, 60, 61, 62 т. 2).

Знайомство з ОСОБА_31 - обвинувачений ОСОБА_6 категорично заперечив (а.п. 30 т. 3).

Суд першої інстанції ці докази визнав як недопустимі, оскільки з супровідного листа не вбачається законність джерела їх отримання.

Крім того, колегія суддів не вбачає, а прокурором не доведений, взаємозв`язок між рішеннями Попільнянського районного суду Житомирської області щодо зобов`язання ОСОБА_30 вчинити дії і обставинами, що інкримінуються ОСОБА_6 .

Підсумовуючи, всупереч позиції обвинувачення у провадженні на різних його стадіях, слід дійти наступних висновків про те, що:

- пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 197-1 КК України являється неконкретним та в ньому відсутній опис об`єктивної сторони вчиненого кримінального правопорушення, оскільки посилання на порушення будь-яких інтересів учасників земельних правовідносин - відсутні, так само, як і перелік таких учасників земельних правовідносин;

- у пред`явленому обвинуваченні за вказаним матеріальним законом відсутній опис об`єкту злочину, відсутні посилання на власника такої земельної ділянки і, відповідно, наявність порушення земельних правовідносин ОСОБА_6 у сфері охорони земельних ділянок;

- жодних технічних експертних дій щодо встановлення конкретного обсягу самовільно зайнятої земельної ділянки вчинено не було, і в самих доказах географічні дані такої земельної ділянки не відображено;

- ОСОБА_6 тривалий час вчиняв активні дії з метою оформлення в належний спосіб права користування та володіння земельною ділянкою за адресом: АДРЕСА_3 , для будівництва та обслуговування кафе, а відтак є відсутніми ознаки обов`язкового складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, щодо його об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину;

- показання свідка ОСОБА_15 можуть і не стосуватися саме ТОВ "К Консалт", і, як наслідок, інших доказів на доведення обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України - прокурором у провадженні не надано, якими не являються і дані експертизи щодо автентичності підпису ОСОБА_6 у Деклараціях, який не оспорює цього факту.

За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, безпосередньо та всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, поза розумним сумнівом дійшов ґрунтовного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України, виправдавши його за вказаним матеріальним законом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, судовий розгляд даного кримінального провадження, згідно положень ч. 1 ст. 337 КПК України, проведений в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, з дотриманням принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, з вирішенням лише тих питань, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, з збереженням об`єктивності та неупередженості, при створенні необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, за безпосереднім дослідженням наданих стороною обвинувачення доказів, з надання їм належної оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у відповідності до ст. 100 КПК України.

За викладеним апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 171 001 000 007 84 від 24 січня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1 та ч. 1 ст. 366 КК України, та його виправдано з підстави недоведеності, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 197-1 та ч. 1 ст. 366 КК України, - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3