Ухвала

від 12.08.2024 по справі 947/18403/24

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1184/24

Справа № 947/18403/24 1-кс/947/7999/24

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою представника Комунального підприємства «Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство» (КП «ОЕЕМП») адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.06.2024 року про арешт майна в кримінальному провадженні №12024160000000667 від 20.05.2024 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №12024160000000667 від 20.05.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченогоч.4 ст.191КК України, та накладено арешт на майно, виявлене та вилучене 12.06.2024 року під час проведення обшукуза місцем здійснення діяльності ресторану «Vinobroteria»,за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

-генератор «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 ;

-ключ від генератора «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 , із забороною володіти, користуватись та розпоряджатись вказаним майном.

Прийняте рішенняслідчий суддя мотивував тим, що оскільки в ході проведення обшуку замісцем здійснення діяльностіресторану «Vinobroteria», за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено генератор,що обліковується на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство», без належних облікових документів, який був не за призначенням переданий ресторану «Vinobroteria», таке майно відповідає критеріям речових доказів, що підтверджується долученою до клопотання постановою про визнання речових доказів. Вказане майно є предметом вчинення злочину, тому потребує збереження.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник КП «ОЕЕМП» адвокат ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою клопотання прокурора про арешт майна повернути прокурору для усунення недоліків.

Адвокат вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді та посилається на наступне:

-слідчим суддею порушено право на участь у судовому засіданні представника КП «ОЕЕМП», оскільки підприємство не повідомлялось про розгляд клопотання прокурора;

-прокурором не було надано доказів вчинення злочину, зокрема стосовно того, що генератор був розтрачений КП «ОЕЕМП», переданий у власність ресторану «Vinobroteria» та є предметом вчинення кримінального правопорушення;

-прокурором на надано доказів, що вилучений під час обшуку генератор, є саме тим генератором, який має інвентаризаційний номер 5544;

-слідчий суддя не звернув увагу, що обшук проводився 12.06.2024 року, а постанова слідчого про визнання речовими доказами датована 13.03.2024 року.

Крім того, адвокат просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, посилаючись на те, що представник КП «ОЕЕМП» участі в судовому засіданні при розгляді клопотання прокурора про арешт майна не приймав, оскільки до суду не викликався. Про існування оскарженої ухвали від 24.06.2024 року підприємству стало відомо з Єдиного державного реєстру судових рішень 13.07.2024 року. Після цього, 15.07.2024 року, юрисконсульт КП «ОЕЕМП» ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді із клопотанням про ознайомлення із матеріалами справи, а 18.07.2024 року ознайомився та отримав копію оскарженої ухвали, після чого подана апеляційна скарга.

Іншими учасниками кримінального провадження ухвала слідчого судді оскаржена не була.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, учасники судового провадження до суду не з`явилися. Разом з тим, адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах КП «ОЕЕМП», подав клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі представників КП «ОЕЕМП», просив апеляційну скаргу задовольнити. Крім того адвокат ОСОБА_8 подав клопотання про долучення до матеріалів справи рішення №19 від 19.04.2022 року, рішення №145 від 15.03.2024 року, протокол огляду від 12.08.2024 року.

Прокурор про причини своєї неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду не подавав.

За наведених обставин, враховуючи положення ч.4 ст.107, ч.4 ст.405 КПК України(далі - КПК) апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача,обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Що стосується строку звернення представника КП «ОЕЕМП» адвоката ОСОБА_5 з апеляційною скаргою, колегією суддів встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику скаржника, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Із матеріалів судової справи та змісту оскарженої ухвали вбачається, що розгляд клопотання прокурора слідчим суддею здійснено 24.06.2024 року без участі представника КП «ОЕЕМП». В матеріалах судової справи відсутнє підтвердження про направлення на адресу підприємства копії ухвали.

В апеляційній скарзі адвокат вказує, що про наявність ухвали стало відомо з Єдиного державного реєстру судових рішень 13.07.2024 року. Матеріали судової справи на спростування вказаних доводів інформації не містять.

15.07.2024 року юрисконсульт КП «ОЕЕМП» ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси із клопотанням про ознайомлення із матеріалами справи (а.с.52).

Адвокат стверджує, що із матеріалами справи юрисконсульт КП «ОЕЕМП» ОСОБА_7 ознайомився 18.07.2024 року та цього ж дня отримав копію ухвали слідчого судді від 24.06.2024 року. Матеріали судової справи на спростування вказаних доводів інформації також не містять.

25.07.2024 року представником КП «ОЕЕМП» адвокатом ОСОБА_5 було сформовано в системі «Електронний суд» апеляційну скаргу разом із долученими документами та направлено до апеляційного суду, яку було зареєстровано судом 26.07.2024 року (вх.19297/24).

Приймаючи до уваги, встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання представника КП «ОЕЕМП» про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді підлягає задоволенню.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо незаконності ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді невідповідає вимогам закону, та її неможливо вважати законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого/прокурора та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особамаєправомирноволодіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170 КПКарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.2 ст.173КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.173 КПК, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддянезвернув уваги на невідповідність клопотання прокурора про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК, прийняв його до розгляду та ухвалив передчасне рішення, яке не можна вважати законним та обґрунтованим.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що Слідчим управлінням ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування в кримінальному провадженні №12024160000000667від 20.05.2024року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

З обставин викладених у клопотанні вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що посадові особи Комунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство», шляхом зловживання своїм службовим становищем та вступивши в злочинну змову з посадовими особами Одеської міської ради, в умовах воєнного стану здійснили привласнення електрогенераторів, які перебували в їх віданні, у період 2022-2023 року.

Органом досудового розслідування встановлено,що відповідно до рішення Одеського оперативного штабу з координації діяльності органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організації в умовах воєнного стану від 27.12.2022 року №84 отримувачем генераторів електричного струму, в тому числі отриманих в якості гуманітарної допомоги, визначеноКомунальне підприємство «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство» ЄДРПОУ 23216145.

Враховуючи вимоги зазначеного рішення, на підставі отриманих заявок 12 електрогенераторів були передані за актами приймання-передачі в тимчасове безоплатне користування комунальним неприбутковим підприємствам, підпорядкованим Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 78, 137 Господарського кодексу України, рішення Одеської міської ради від 23 грудня 2005 року № 5050-IV «Про делегування повноважень з передачі на баланс (в управління) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеси», з метою забезпечення безперебійної роботи закладів охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси Виконавчий комітет Одеської міської ради,рішенням №14 від 25.01.2024 року «Про передачу закладам охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси на баланс та закріплення за ними на праві оперативного управління дизельнихгенераторів, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство» та додатку до рішення №14 від 25.01.2024 року закладам охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси передав на баланс та закріпив за ними на праві оперативного управління 12 дизельнихгенераторів, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство».

Разом з цим, проведеними слідчими (розшуковими) діями встановлено, щогенератори, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство», без належних облікових документів та не за призначенням передані до ресторанів та фізичним особам, а саме: генератор «FG WILSON Р65-5» ( НОМЕР_2 ) інв. №5544 знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем здійснення діяльності ресторану «Vinobroteria»; генератор бензиновий «Paramac РX8000» (5,4 кВт) інв. № 5523 знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем здійснення діяльності автомийки «CARat».

Орган досудового розслідування вважає, що посадові особиКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство», шляхом зловживання своїм службовим становищем та вступивши в злочинну змову з посадовими особами Одеської міської ради, в умовах воєнного стану здійснили привласнення електрогенераторів, які перебували в їх віданні, у період 2022-2023 року.

Так, в ході проведення досудового розслідування, 12.06.2023 року, з 09:24 год. до 12:31 год., на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 від 10.06.2024 року (справа №947/18403/24, номер провадження: 1-кс/947/7764/24), проведено обшук за місцем здійснення діяльності ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого виявлено та вилучено:генератор «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 та ключ від генератора «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 .

Постановою старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Одеській області вилучені в ході обшуку речі визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

14.06.2024 року прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на майно у вказаному кримінальному провадженні, яке було вилучене 12.06.2024 року під час пpoведення обшуку за місцем здійснення діяльності ресторану «Vinobroteria»,за адресою: АДРЕСА_1 ,а саме на: генератор «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 та ключ від генератора «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 , із забороною володіти, користуватись та розпоряджатись вказаним майном.

Клопотання прокурора мотивовано тим, що накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно необхідно з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки воно є об`єктом протиправних дій та зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення.

Однак, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не містить належного обґрунтування підстав та необхідності накладенняарешту на вилучене майно.

Так, у клопотанні прокурор просить накласти арешт на генератор «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 та ключ від нього.

Водночас колегією суддів встановлено, що клопотання прокурора,всупереч вимогам ч.2 ст.171 КПК, не містить відповідного зазначення наявності підстав та мети згідно ст.170 КПК та належного обґрунтування необхідності накладення арешту на вказане майно.

В клопотанні прокурор вказує, що вилучене в ході обшуку майно визнано в якості речових доказів у кримінальному провадженні, є об`єктом протиправних дій, які зберегли на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень, виявити які вдасться лише за допомогою проведення слідчих дій та відповідних експертиз із залученням судових експертів, та має бути збережене для проведення подальших слідчих дій.

Частиною 2 статті 171 КПК чітко визначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Колегія суддів звертає увагу, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження та може бути застосований лише в порядку та на підставах визначених кримінальним процесуальним законодавством, та є не допустимим формальне посилання прокурора на необхідність накладення арешту майна, без зазначення на те належних підстав та без долучення відповідних підтверджуючих документів.

Слідчим суддею не враховано, що прокурор звертаючись із клопотанням про накладення арешту, вказує, що відповідно до рішення Одеського оперативного штабу з координації діяльності органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організації в умовах воєнного стану від 27.12.2022 року №84 отримувачем генераторів електричного струму, в тому числі отриманих в якості гуманітарної допомоги, визначеноКомунальне підприємство «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство» ЄДРПОУ 23216145.

Також прокурор в клопотанні вказує, що Виконавчий комітет Одеської міської ради, з метою забезпечення безперебійної роботи закладів охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси, рішенням №14 від 25.01.2024 року «Про передачу закладам охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси на баланс та закріплення за ними на праві оперативного управління дизельнихгенераторів, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство» та додатку до рішення №14 від 25.01.2024 року закладам охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси передав на баланс та закріпив за ними на праві оперативного управління 12 дизельнихгенераторів, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство».

Однак, копії вказаних рішень, підписаних та належним чином завірених, прокурор до клопотання не долучив, що перешкоджає суду перевірити зазначену інформацію.

Прокурором не доведено, що генератор «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 та ключ від нього, обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство».

Також з матеріалів клопотання не вбачається, що вилучений генератор має інвентарний №5544.

З матеріалів судового провадження вбачається, що до клопотання долучено певний так званий «проєкт» документа із назвою «Про передачу закладам охорони здоров?я комунальної власності територіальної громади м. Одеси на баланс та закріплення за ними на праві оперативного управління дизельних генераторів, що обліковуються на балансі Комунального підприємства «Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство», без зазначення виду документа за найменуванням, без номеру, без дати його прийняття, та без підпису його підписантів (а.с.16).

Також, до клопотання прокурор долучив не підписаний та не затверджений Перелік дизельних генераторів, що підлягають передачі на баланс закладам охорони здоров?я комунальної власності територіальної громади м. Одеси. Однак, у вказаному переліку відсутня інформація додатком до якого рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради (номер та дата) він відноситься.

Крім того, із вказаного переліку не вбачається обставин та факту передачі генератора «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 та ключа від нього на балансКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство». Не зазначений у вказаному рішення і генератор під інвентарним №5544 (а.с.17-19).

Прокурором також долучена Інформація до «проєкту» рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради, яка також не може бути визнана доказом, без зазначення його прийняття чи не прийняття, дати, номеру, відсутності підпису (а.с.20-21).

Колегія суддів звертає увагу, що до клопотання прокурором також долучено Рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №14 від 25.01.2024 року «Про передачу закладам охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси на баланс та закріплення за ними на праві оперативного управління дизельнихгенераторів, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство». Однак вказане рішення не може бути визнано доказом, оскільки не містить підпису підписантів та не затверджено печаткою. Також вказане рішення не містить його Додатку Переліку закладів охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси, яким було передано на баланс та закріплено за ними на праві оперативного управління дизельнігенератори, що обліковуються на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство».

Таким чином, колегія суддів констатує, що звертаючись із клопотанням про накладення арешту на майно, прокурором не долучено доказів, які свідчать про те, що вилучений під час обшуку генератор «FG WILSON», модель «Р65-5», серійний номер НОМЕР_1 та ключ від нього, обліковується на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство» та був переданий згідно певного акту приймання-передачі тощо, а також щодо подальшої його долі.

Відсутність відповідних доказів на підтвердження вказаної інформації перешкоджає суду переконатися в тому чи дійсно зазначений в клопотанні генератор інв. №5544 обліковується на балансіКомунального підприємства «Одеськеелектротехнічне експлуатаційно-монтажнепідприємство», та без належних облікових документів та не за призначенням міг бути переданий до ресторану «Vinobroteria», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та відповідно, має будь-яке відношення до обставин, які досліджуються в даному кримінальному провадженні.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що прокурор вказує, що вилучений під час обшуку генератор та ключ від нього постановою слідчого визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Разом з тим, з матеріалів судового провадження вбачається, що постанова про визнання вказаного генератора та ключа від нього речовими доказами у кримінальному провадженні датована 13.03.2024 року, хоча обшук було проведено 12.06.2024 року. Прокурор про допущення описки в постанові слідчого не вказує, а інша постанова про визнання речовими доказами в матеріалах справи відсутня.

Також в клопотанні прокурор вказує, що вилучене під час обшуку майно є речовим доказом, об`єктом протиправних дій, який зберіг на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень, виявити які вдасться лише за допомогою проведення слідчих дій та відповідних експертиз із залученням судових експертів, однак не долучає доказів про призначення у кримінальному провадженні будь-яких експертних досліджень.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, щозвертаючись із клопотанням про накладення арешту на майно, прокурором не долучено документів, на підтвердження того, що вилучене майно може бути використано як доказ факту чи обставин кримінального правопорушення саме у даному кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.4 ст.191 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що необґрунтоване накладення арешту на майно може в подальшому потягнути за собою негативні наслідкидля даного кримінального провадження та не буде слугувати його завданням, а також може порушити законні права власників та володільців майна.

Безперечно, будь-яке незаконне привласнення майна, тим паче гуманітарної дороги в умовах воєнного стану, є особливо актуальним для встановлення та розслідування вказаних кримінальних правопорушень, виявлення та покарання всіх винуватих осіб, однак кожне кримінальне провадження має здійснюватися із суворим дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, та до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

За таких підстав, у даному кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, клопотання прокурора не може бути розглянуто по суті, оскільки воно не відповідає вимогам ст.171 КПК, з урахуванням відсутності повної інформації в клопотанні щодо вилученого майна та обґрунтування підстав та мети для накладення арешту.

На переконання апеляційного суду, встановлення вказаних обставин слугуватиме досягненню дієвості кримінального провадження, та буде дієвим запобіжником настання шкідливих наслідків як для кримінального провадження, так і для власників/володільців майна.

Колегія суддів вважає, що за встановлених обставин, враховуючи недотримання прокурором вимог ст.171 КПК при зверненні з клопотанням, слідчий суддя повинен був керуватися вимогами ч.3 ст.172 КПК та мав повернути прокурору клопотання для усунення недоліків.

Крім того, колегією суддів встановлено окрему підставу для скасування оскарженої ухвали, а саме допущення слідчим суддею істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

24.06.2024 року, без виклику представника КП «ОЕЕМП» (на балансі якого як стверджує прокурор та погодився з цим слідчий суддя перебував вказаний генератор), слідчим суддею розглянуто клопотання прокурора та постановлено оскаржену ухвалу.

В матеріалах справи наявна лише складена секретарем судового засідання телефонограма від 19.06.2024 року, адресована прокурору ОСОБА_9 та адміністратору ресторану «Vinobroteria» ОСОБА_10 з повідомленням про призначення судового засідання на 24.06.2024 року.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису судом не здійснювалось з посиланням на ст. 107 КПК України, про що складена довідка секретарем судового засідання (а.с.39).

В оскарженій ухвалі слідчого судді вказано, що прокурор в судове засідання не з`явився, про розгляд клопотання сповіщався належним чином, надав до суду заяву про розгляд клопотання без його участі.

Разом тим, колегія суддів звертає увагу, що заява прокурора ОСОБА_6 була зареєстрована судом 25.06.2024 року (вх.№39444), тобто після постановлення слідчим суддею оскарженої ухвали. Інших заяв прокурора матеріали справи не містять.

Також, в ухвалі вказано, що власник майна в судове засідання не з`явився, про розгляд клопотання сповіщався належними чином.

Таким чином не зрозуміло, якщо слідчий суддя визнав, що генератор перебуває на балансі КП «ОЕЕМП», то чому про розгляд клопотання прокурора повідомлявся адміністратор ресторану «Vinobroteria» ОСОБА_10 , а КП «ОЕЕМП»взагалі небуло сповіщенопро судовийрозгляд,а клопотаннярозглянуто без виклику та за відсутності представника вказаного підприємства.

Таким чином, розглянувши клопотання слідчого про арешт майна без участі представника КП «ОЕЕМП» (яке за версією слідчого органу є володільцем майна), слідчим суддею допущено істотні порушення вимог КПК, порушено право на доступ до правосуддя володільця майна, права на захист та повноту судового розгляду.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно п.5 ч.1 ст.3 КПК досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження.

Положеннями ч.1 ст.172 КПК визначено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Статтею 173 КПК передбачено питання, які слідчий суддя повинен врахувати, при розгляді клопотання про арешт майна.

Однією з основних засад кримінального провадження є закріплений у п.14 ч.1 ст.7 та ст.21 КПК доступ до правосуддя, що передбачає право на справедливийсудовий розгляд і доступ до правосуддя кожному, зокрема і представника КП «ОЕЕМП», який згідно доводів прокурора є балансоутримувачем генератора, тобто майна щодо якого вирішується питання про арешту кримінальному провадженні.

Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Забезпечення доступу до правосуддя має здійснюватися на всіх стадіях кримінального провадження. На кожній стадії мають бути роз`яснені права кожному учаснику провадження, в тому числі і третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна. Слідчий суддя, виходячи із завдань кримінального провадження, встановлених у ст.2 КПК, повинен забезпечити швидкий, повний і неупереджений розгляд клопотання слідчого в строки визначені ст.172 КПК.

Водночас під час розгляду слідчий суддя повинен забезпечити учасникам провадження, необхідні умови для реалізації їх процесуальних прав, у тому числі вираження правової позиції, яка може мати вирішальне значення для справи.

Власник чи володілець майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, має право надавати пояснення, заявляти клопотання тощо.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя,розглянувши клопотання прокурора без участі представника КП «ОЕЕМП», порушив права учасника провадження, на доступ до правосуддя та права на захист, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасуваннясудового рішення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК судове рішення підлягає скасуванню, якщо суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання прокурора вимогам ст.171 КПК, яка не була усунута слідчим суддею суду першої інстанції, в порядку ч.3 ст.172 КПК, та приймаючи до уваги те, що кримінальне провадження на даний час перебуває на стадії досудового розслідування, строк якого ще не закінчився, що дає можливість прокурору усунути недоліки клопотання та повторно звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, у разі існування для цього підстав.

В свою чергу, власник та володілець майна, на стадії усунення прокурором недоліків, не позбавлений можливості реалізувати своє право на надання органу досудового розслідування додаткових доказів на підтвердження законності походження, використання вилученого майна та відсутності підстав вважати про існування дій, спрямованих на незаконну розтрату майна, використання без належних облікових документів та не за призначенням.

За наведених обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376,404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Задовольнити клопотання представника Комунального підприємства «Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство» (КП «ОЕЕМП») адвоката ОСОБА_5 про поновлення строку на апеляційне оскарження та поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу представника Комунального підприємства «Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство» (КП «ОЕЕМП») адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.06.2024 року, в кримінальному провадженні №12024160000000667 від 20.05.2024 року, якою накладено арешт на майно, яке було виявлене та вилучене 12.06.2024 року під час проведення обшукуза місцем здійснення діяльності ресторану «Vinobroteria»,за адресою: АДРЕСА_1 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, вилучене 12.06.2024року підчас проведенняобшукуза місцемздійснення діяльностіресторану «Vinobroteria»,заадресою: АДРЕСА_1 ,відповіднодо перелікувикладеного вклопотанні, повернути прокурору для усунення недоліків викладених в мотивувальній частині ухвали,на протязі 72 (семи десяти двох) годин, з моменту отримання повного тексту ухвали апеляційного суду.

Копію ухвали надіслати на адресу прокурора.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4