Окрема думка

від 19.08.2024 по справі 991/1688/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/1688/23

Номер провадження 1-кп/991/28/23

Окрема думка судді ОСОБА_1

до вироку Вищого антикорупційного суду від 19 серпня 2024 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідуваньза

номером 52020000000000506 від 05 серпня 2020 року,

за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину,

передбаченого частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України

І. Суть окремої думки

На переконання автора окремої думки, підстави для виправдання ОСОБА_2 за пред`явленим йому обвинуваченням відсутні, адже, обвинувачення, висунуте йому за частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України, є доведеним поза розумним сумнівом у межах таких фактичних обставин.

1. За Статутом Державного підприємства «Ізюмський приладобудівний завод» (далі за текстом, ДП «ІПЗ») це підприємство є державним комерційним підприємством, що засноване на державній власності з метою одержання прибутку та передане в управління Державному концерну « Укроборонпром » (далі за текстом, ДК «УОП»).

У період з 18 квітня 2014 року по 17 квітня 2017 року ОСОБА_2 обіймав посаду директора ДП «ІПЗ» на підставі контракту № 29К/14 від 18 квітня 2014 року. Відповідно до пункту 7.7 Статуту ДП «ІПЗ» та пунктів 1.3, 2.1, 2.6, 2.11 наведеного контракту

ОСОБА_2 здійснював поточне керівництво підприємством, діяв від його імені та був зобов`язаний під час реалізації своїх повноважень (1) вчиняти дії в інтересах підприємства, (2) забезпечувати його високоприбуткову діяльність, (3) розпоряджатись коштами та майном підприємства відповідно до законодавства, (4) забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання та збереження закріпленого за підприємством державного майна, а (5) також нести відповідальність за виконання фінансових планів і додержання фінансової дисципліни.

Отже, ОСОБА_2 обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто у розумінні пункту 1 примітки до статті 364 Кримінального кодексу України був службовою особою.

2. 26 квітня 2016 року між ДП «ІПЗ» в особі директора ОСОБА_2 та

ТОВ «Оптимумспецдеталь» в особі директора ОСОБА_3 був укладений договір поставки

№ 3076. Разом з тим, фактичне керівництво ТОВ «Оптимумспецдеталь» здійснювали

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які надавали ОСОБА_3 та іншим працівникам товариства вказівки, що всі їх беззаперечно виконували.

До зазначеного договору за підписом тих самих осіб - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - були укладені специфікації № 1 та № 2 відповідно від 26 квітня та 26 травня 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів (далі за текстом, ЕОП) різної номенклатури.

На виконання специфікації № 1 від 26 квітня 2016 року ДП «ІПЗ» здійснило передплату у розмірі 40 % повної вартості товарів у розмірі 432 000 гривень 00 копійок, проте, як убачається з видаткових накладних № 72 від 12 липня 2016 року, № 115 від 17 серпня 2016 року, № 138 від 17 серпня 2016 року ТОВ «Оптимумспецдеталь» здійснило поставки товарів на ДП «ІПЗ» на суму 236 250 гривень 00 копійок та не здійснило поставку товарів на суму 195 750 гривень 00 копійок.

У межах виконання специфікації № 2 від 26 травня 2016 року ДП «ІПЗ» здійснило два платежі у розмірі 1 961 199 гривень 92 копійок та 490 279 гривень 98 копійок відповідно 01 та 09 червня 2016 року, а ТОВ «Оптимумспецдеталь» згідно з видатковою накладною № 48 від 15 червня 2016 року поставило товари на загальну суму 2 451 399 гривень 90 копійок.

3. Не пізніше 01 вересня 2016 року у ОСОБА_2 виник умисел на одержання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища та за допомогою договірних стосунків, які вже існували між ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь» на підставі договору поставки № 3076 від 26 квітня 2016 року.

Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 узгодили, що у межах наведеного договору сторони (ТОВ «Оптимумспецдеталь» в особі директора ОСОБА_3 , а згодом ОСОБА_6 , повністю підконтрольних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , та ДП «ІПЗ» в особі директора ОСОБА_2 ) й надалі підписуватимуть специфікації на постачання товарів, розрахункові документи, документи первинного бухгалтерського обліку (рахунки, видаткові накладні, документи доставки та супроводу товару тощо), а також здійснюватимуть розрахунки за цими специфікаціями, тоді як реальні поставки не відбуватимуться. Натомість, після надходження безготівкових коштів від ДП «ІПЗ» на рахунки ТОВ «Оптимумспецдеталь», перерахованих після 01 вересня 2016 року з метою виконання договірних зобов`язань за договором № 3076 від 26 квітня 2016 року, ОСОБА_4 , маючи повний контроль над діяльністю ТОВ «Оптимумспецдеталь» та його службовими особами, вчинятиме дії, спрямовані на переведення безготівкових коштів у готівку та за потреби конвертуватиме їх в іншу валюту, при цьому 32 % від цих коштів (а з 20 грудня 2016 року 35 %) йтимуть на переведення безготівкових коштів у готівку, їхню конвертацію та на інші потреби, що їх визначатиме ОСОБА_4 , а решту 68 % (а з 20 грудня 2016 року 65 %) - передаватиме ОСОБА_2 .

4. Після узгодження окресленого плану 15 вересня 2016 року ДП «ІПЗ» в особі директора ОСОБА_2 та ТОВ «Оптимумспецдеталь» в особі директора ОСОБА_6 підписали специфікацію № 3 до договору № 3076 від 26 квітня 2016 року, за умовами якої ТОВ «Оптимум-спецдеталь» надало рахунок № 98 від тієї ж дати на 2 670 000 гривень 00 копійок, а

ОСОБА_2 того ж дня включив до реєстру № 3000 платіж на користь

ТОВ «Оптимумспецдеталь» у розмірі 50 % від цього рахунку, тобто у сумі 1 335 000 гривень 00 копійок.

Проте, цей платіж був заблокований Департаментом безпеки ДК «УОП». З метою подолання перешкод у реалізації злочинного умислу за вказівкою ОСОБА_2 та за його підписом був складений лист № 2889 від 19 вересня 2016 року на ім`я директора Департаменту безпеки ДК «УОП» ОСОБА_7 , відповідно до якого ДП «ІПЗ» взяло на себе всі фінансові ризики, пов`язані з проведенням розрахунків на підставі договору № 3076 від 26 квітня 2016 року.

Усунувши у такий спосіб наведену перешкоду, за вказівками ОСОБА_2 начальник відділу матеріально-технічного постачання і комплектації ДП «ІПЗ» ОСОБА_8 підготував платіжне доручення № 2631 від 20 вересня 2016 року, а начальник фінансового бюро цього ж підприємства ОСОБА_9 здійснив операцію з перерахування 1 335 000 гривень 00 копійок на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» як попередньої оплати за специфікацією № 3 від 15 вересня 2016 року.

У період між 23 та 28 вересня 2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 шляхом листування у месенджері WhatsApp домовились про передачу останньому неправомірної вигоди в узгодженому заздалегідь розмірі (68 % від суми перерахованих ДП «ІПЗ» на рахунок

ТОВ «Оптимумспецдеталь» коштів) через заступника останнього - головного конструктора

ДП «ІПЗ» ОСОБА_10

28 вересня 2016 року у проміжку часу між 21 годиною 05 хвилин та 22 годиною 18 хвилин неподалік від ресторану «Товстий і Тонкий», розташованого по вулиці Прорізній, 15 у місті Києві, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_4 пакунок із 500 000 гривень 00 копійок та 14 700 доларів США для подальшої передачі цього пакунку ОСОБА_2 .

Того ж дня ОСОБА_4 повідомленням у месенджері WhatsApp поінформував

ОСОБА_2 про факт передачі коштів, а ОСОБА_2 відповів, що йому про це вже повідомили. Пізніше, у листуванні від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_2 зауважив, що

ОСОБА_4 неправильно обчислив 68 % від 1 335 000 гривень 00 копійок, передавши еквівалент 889 500 гривень 00 копійок замість 907 800 гривень 00 копійок, та просив передати ще 18 300 гривень 00 копійок, які 06 жовтня 2016 року не раніше 9 години 15 хвилин біля будинку № 3 по вулиці Мечникова в місті Києві ОСОБА_4 передав особисто ОСОБА_2 .

Таким чином, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 14 700 доларів США та 518 300 гривень 00 копійок.

5. 18 листопада 2016 року ДП «ІПЗ» в особі директора ОСОБА_2 та

ТОВ «Оптимумспецдеталь» в особі директора ОСОБА_6 підписали специфікацію № 4 до договору № 3076 від 26 квітня 2016 року на загальну суму 4 692 960 гривень 00 копійок, а 21 листопада того ж року - специфікацію № 5 до того ж договору на загальну суму 461 040 гривень 00 копійок.

22 листопада 2016 року ОСОБА_4 забезпечив підготовку підконтрольним йому директором ТОВ «Оптимумспецдеталь» рахунку № 153 від 22 листопада 2016 року та видаткових накладних № 153, № 367 на суму 393 240 гривень 00 копійок кожна, а наступного дня за вказівкою ОСОБА_2 начальник відділу матеріально-технічного постачання і комплектації ДП «ІПЗ» ОСОБА_8 підготував платіжне доручення № 3861, а начальник фінансового бюро цього підприємства ОСОБА_9 здійснив попередню оплату за специфікацією № 5 від 21 листопада 2016 року у розмірі 393 240 гривень 00 копійок.

6. Крім того, 29 листопада 2016 року ТОВ «Оптимумспецдеталь» склала рахунки

№ 168 на загальну суму 27 120 гривень 00 копійок, № 169 від 01 грудня 2016 року на загальну суму 40 680 гривень 00 копійок, а також видаткові накладні № 380 від 29 листопада 2016 року на суму 27 120 гривень 00 копійок та № 381 від 01 грудня 2016 року на суму 40 680 гривень 00 копійок про постачання товару на виконання специфікації № 5 від 21 листопада 2016 року, на підставі яких 02 грудня 2016 року ОСОБА_2 намагався здійснити перерахування коштів від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» у загальній сумі 67 800 гривень 00 копійок, проте, працівники ДК «УОП» не погодили цей платіж з огляду на відсутність кваліфікації

ТОВ «Оптимумспецдеталь».

Про складності під час проведення розрахунків ОСОБА_2 негайно повідомив ОСОБА_4 шляхом надсилання повідомлення у месенджері WhatsApp, після чого вони, діючи узгоджено, вчинили низку дій, спрямованих на кваліфікацію ТОВ «Оптимумспецдеталь» та погодження платежу у розмірі 67 800 гривень 00 копійок. За результатами таких дій на адресу

ДК «УОП» від ДП «ІПЗ» був скерований лист № 3741 від 05 грудня 2016 року за підписом ОСОБА_2 , а наступного дня ще один лист № 3767 за підписом начальника служби безпеки та режиму ДП «ІПЗ», чим наведені перешкоди були усунені.

07 грудня 2016 року за вказівкою ОСОБА_2 начальник відділу матеріально-технічного постачання і комплектації ДП «ІПЗ» ОСОБА_8 підготував платіжне доручення № 4062, а начальник фінансового бюро цього підприємства ОСОБА_9 здійснив операцію з перерахування з рахунку ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» 67 800 гривень 00 копійок.

7. 15 грудня 2016 року ТОВ «Оптимумспецдеталь» виготовило для ДП «ІПЗ» рахунок

№ 176 на загальну суму 3 519 720 гривень 00 копійок, оплата якого була знову заблокована працівниками ДК «УОП», після чого, того ж дня ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , діючи узгоджено, підготували лист № 15/12-16 від ТОВ «Оптимумспецдеталь» на адресу ДП «ІПЗ» із проханням зарахувати зроблений раніше платіж у розмірі 1 335 000 гривень у погашення рахунку № 176. На підставі цього листа від ДП «ІПЗ» був скерований лист за підписом ОСОБА_2 на ім`я директора департаменту контролю за закупівельною діяльністю підприємств ДК «УОП» щодо гарантій, отриманих від ТОВ «Оптимумспецдеталь» про постачання товарів іншої номенклатури взамін заборгованості, що виникла у зв`язку з непоставкою товарів за специфікацією № 3 від 15 вересня 2016 року.

Усунувши у такий спосіб перешкоди для перерахування коштів, 23 грудня 2016 року за вказівкою ОСОБА_2 начальник відділу матеріально-технічного постачання і комплектації ДП «ІПЗ» ОСОБА_8 підготував платіжне доручення № 4391, а начальник фінансового бюро цього ж підприємства ОСОБА_9 здійснив операцію у виді перерахування з рахунку ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» 2 184 720 гривень 00 копійок у якості оплати специфікації № 4 від 18 листопада 2016 року, про що ОСОБА_2 негайно поінформував ОСОБА_4 , при цьому ОСОБА_4 та ОСОБА_2 узгодили на майбутнє, що з огляду на здорожчання послуг з переведення безготівкових коштів у готівку та їхню конвертацію, ОСОБА_4 передасть ОСОБА_2 не 68 % від 2 184 720 гривень, а 65 %.

Попередньо узгодивши дату, час та місце зустрічі, 28 грудня 2016 року ОСОБА_2 прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де не раніше 10 години 04 хвилин отримав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у розмірі 1 546 000 гривень 00 копійок.

8. Отже, у період з 20 вересня по 28 грудня 2016 року ОСОБА_2 отримав від

ОСОБА_11 без законних на те підстав готівкові грошові кошти у розмірі 14 700 доларів США та

2 064 300 гривень 00 копійок.

Таким чином, ОСОБА_2 , обіймаючи посаду директора ДП «ІПЗ», тобто перебуваючи у статусі службової особи, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за вчинення певних дій в інтересах останнього з використанням свого службового становища.

ІІ. Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2 .

9. Законодавець у частині четвертій статті 368 Кримінального кодексу України криміналізував, зокрема такі діяння, як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Формулювання диспозиції та санкції частини четвертої статті 368 Кримінального кодексу України з 01 травня 2016 року та дотепер не зазнавало змін.

10. З об`єктивної сторони це кримінальне правопорушення характеризується вчиненням таких альтернативних діянь стосовно неправомірної вигоди: 1) прийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду, 2) одержання такої вигоди, 3) прохання її надати.

Об`єктивна сторона окресленого злочину може виражатись в активних та/або у пасивних діях, зокрема:

- активні дії зазвичай полягають в ініціативному висловленні службовою особою прохання (вимоги) надати їй неправомірну вигоду, прямій відкритій згоді на прийняття пропозиції чи обіцянки надання неправомірної вигоди у вербальній або конклюдентній формі, обговоренні розміру неправомірної вигоди, узгодженні переліку конкретних дій з використанням наданої цій службовій особі влади чи її службового становища, які вона повинна вчинити за неправомірну вигоду або від вчинення яких належить утриматись в інтересах того, хто пропонує або обіцяє таку вигоду, чи в інтересах третьої особи;

- пасивні дії полягають у бездіяльності службової особи та знаходять своє відображення у пасивному прийнятті або незапереченні проти висловленої пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду (так звана «мовчазна згода») за вчинення або невчинення певних дій з використанням її службового становища.

Водночас, фактичне виконання або невиконання дій з використанням службового становища перебуває поза межами об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України. У зв`язку з цим, для кваліфікації дій винної особи за наведеною нормою Кримінального кодексу України не має значення: 1) коли (до чи після вчинення діянь з використанням влади або службового становища) одержано неправомірну вигоду; 2) чи було фактично вчинено ці діяння і чи мала особа намір їх вчиняти; 3) за виконання (невиконання) яких дій (законних чи незаконних) одержана неправомірна вигода.

Злочин, передбачений частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України, належить до злочинів із формальним складом і вважається закінченим вже тоді, коли службова особа висловила прохання одержати неправомірну вигоду, прийняла пропозицію, обіцянку або одержала (особисто або через посередника) хоча б частину такої вигоди.

11. Як розтлумачено у примітці до статті 3641 Кримінального кодексу України, неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють або одержують без законних на те підстав. При цьому, відповідно до пункту 1 примітки до статті 368 того ж Кодексу неправомірною вигодою в особливо великому розмірі вважається вигода, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Для кваліфікації кримінальних правопорушень розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, виходячи зі змісту пункту 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV цього ж Кодексу, тобто складає 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» станом на 01 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатних осіб був визначений у розмірі 1 378 гривень 00 копійок. Таким чином, податкова соціальна пільга в 2016 році складала 1 378 гривень 00 копійок * 50% (0,5) = 689 гривень 00 копійок.

Отже, упродовж 2016 року особливо великим розміром неправомірної вигоди для кваліфікації діяння за частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України вважали неправомірну вигоду, яка перевищувала 689 гривень 00 копійок х 500 = 344 500 гривень 00 копійок.

12. Диспозиція частини четвертої статті 368 Кримінального кодексу України передбачає вчинення дій, які становлять об`єктивну сторону вказаного правопорушення, спеціальним суб`єктом - службовою особою.

Відповідно до частини третьої статті 18, примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України службовими особами є, зокрема, особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

ІІІ. Докази на підтвердження висновків цієї окремої думки

13. Аналіз доказів у цьому кримінальному провадженні доцільно здійснювати шляхом їх хронологічного викладу з одночасним зіставленням відомостей, одержаних з різних процесуальних джерел, позаяк саме такий підхід дозволяє здійснити деталізовану реконструкцію подій 2016-2017 років та виявити узгодженість дій ОСОБА_4 та

ОСОБА_2 , а також спрямованість умислу останнього саме на одержання неправомірної вигоди.

При цьому варто бути свідомими того, що коли йдеться про латентні корупційні багатоепізодні схеми, віднайти прямі докази, тобто такі, що безпосередньо вказують на обставини, які підлягають доказуванню та демонструють очевидність встановлених фактів, доволі складно, адже надавач та одержувач неправомірної вигоди мають взаємну вигоду, тому предмет такої вигоди не передають під світлом софітів, а здебільшого вуалюють під законні правочини. Якщо ж відсутня можливість використання інституту конфіденційного співробітництва, то здобути прямі докази практично неможливо. Щоправда, це не означає, що злочинна діяльність убезпечена від викриття, адже її окремі ознаки можна відслідкувати з сукупності непрямих доказів. І якщо зв`язок прямого доказу з предметом доказування не потребує додаткового обґрунтування у силу своєї явності та зрозумілості для всіх, то доказування на основі непрямих доказів є більш складним.

Зв`язок кожного окремого непрямого доказу з кримінальним провадженням може видаватись, на перший погляд, випадковим, суперечливим та маловірогідним, тому доказування з використанням непрямих доказів вимагає побудови системи достовірних непрямих доказів та виявлення між ними такого взаємозв`язку, який дозволив би поза розумним сумнівом встановити винуватість або невинуватість особи.

Крім того, непрямі докази допомагають провадити допит свідків та обвинувачених шляхом формулювання уточнюючих запитань, а відтак здобувати їх показання, які самі по собі є вже прямими доказами, що у сукупності з непрямими доказами висвітлюють загальний дискурс події, який включає в себе як прямі мовленнєві прояви, так і їх передумови, обмеження, результати, позамовний контекст і невисловлені напряму цілі й наміри, які можна виснувати з характеру та змісту спілкування (натяків, пауз, уривків фраз, дій, жестів тощо).

При цьому стаття 85 Кримінального процесуального кодексу України визнає належними всі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Інакше кажучи, законодавець, класифікувавши докази на прямі та непрямі, не мав на меті встановити перевагу одних над іншими. Така класифікація лише дозволяє розкрити природу доказів та їх характеристики, а також правильно оцінити їх, що сприяє визначенню шляхів їх використання та встановленню їх значущості для виявлення обставин, які підлягають доказуванню.

На користь саме такого тлумачення норми щодо прямих та непрямих доказів свідчить роз`яснення, що його надав Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19. Чинний Кримінальний процесуальний кодексу України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

14. Отже, 18 квітня 2014 року ОСОБА_2 на підставі наказу № 110-к від тієї ж дати був призначений на посаду директора ДП «ІПЗ» (том № 19 а.с. 173). Того ж дня з ним був укладений контракт № 29к/14 (том № 19 а.с. 174-179).

Відповідно до пунктів 1.1., 7.2., 7.3., 7.4., 7.5., 7.6., 7.7. Статуту ДП «ІПЗ», затвердженого наказом ДК «УОП» № 150 від 21 вересня 2012 року, ДП «ІПЗ» є державним комерційним підприємством, яке перебуває в управлінні ДК «УОП» та управління яким здійснює директор. Директора призначає на посаду та звільняє ДК «УОП», якому директор є підзвітним. З директором укладають контракт, у якому зазначають його права, обов`язки і відповідальність тощо. Директор самостійно вирішує питання діяльності підприємства, організовує його виробничо-господарську діяльність, розпоряджається коштами та майном підприємства відповідно до законодавства України, забезпечує ефективне використання та збереження майна, діє без довіреності від імені підприємства, формує адміністрацію та несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, фінансових планів, фінансової дисципліни, при цьому він повинен діяти в інтересах підприємства (том № 19 а.с. 26-38, 116-128).

Отже, ОСОБА_2 був службовою особою у розумінні статті 18, примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.

15. На підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 19 квітня 2019 року за результатами тимчасового доступу до речей і документів, зафіксованого у протоколі від 15 травня 2019 року, ДП «ІПЗ» надало низку документів (том № 8 а.с. 30-36, 37-43), з яких убачається таке.

15.1. 26 квітня 2016 року ДП «ІПЗ» в особі директора ОСОБА_2 та

ТОВ «Оптимумспецдеталь» в особі директора ОСОБА_3 уклали договір № 3076 від 26 квітня 2016 року, за умовами якого ТОВ «Оптимумспецдеталь» зобов`язувалось постачати ДП «ІПЗ» продукцію того виду, за тією ціною та у тій кількості, що визначатиметься у специфікаціях. Відповідно до пункту 1.2. наведеного договору ТОВ «Оптимумспецдеталь» зобов`язувалось постачати таку продукцію, яка фактично перебувала б у наявності та вже була б у його власності. У договорі також були визначені порядок розрахунків, умови приймання продукції та інші суттєві умови (том № 8 а.с. 45-47).

15.2. До договору № 3076 від 26 квітня 2016 року були долучені специфікації на загальну суму 11 355 399 гривень 90 копійок:

-№ 1 від 26 квітня 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5» та В-2К ОДО.335.439ТУ, приймання «5» по 80 штук кожного найменування за ціною 5 625 гривень 00 копійок за 1 штуку на загальну суму 900 000 гривень 00 копійок, а з ПДВ 1 080 000 гривень 00 копійок (том № 8 а.с. 48);

-№ 2 від 26 травня 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів ЭП-10АК ОДО.335.354ТУ, приймання «5» у кількості 25 штук за ціною 81 713 гривень 33 копійки за 1 штуку на загальну суму 2 042 833 гривні 25 копійок, а з ПДВ 2 451 399 гривень 90 копійок (том № 8 а.с. 49);

-№ 3 від 15 вересня 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів В-2 ОДО.335.438ТУ та В-2К ОДО.335.439ТУ по 100 штук кожного найменування за ціною

11 150 гривень 00 копійок за 1 штуку на загальну суму 2 225 000 гривень 00 копійок, а з ПДВ 2 670 000 гривень 00 копійок (том № 8 а.с. 50);

-№ 4 від 18 листопада 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів ЭП-10АК ОДО.335.354ТУ у кількості 40 штук за ціною 97 770 гривень 33 копійки за 1 штуку на загальну суму 3 910 800 гривень 00 копійок, а з ПДВ 4 692 960 гривень 00 копійок (том № 8 а.с. 51);

-№ 5 від 21 листопада 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів В-2А ОДО.335.348ТУ та В-2КА ОДО.335.349ТУ по 17 штук кожного найменування за ціною 11 300 гривень 00 копійок за 1 штуку на загальну суму 384 200 гривень 00 копійок, а з ПДВ 461 040 гривень 00 копійок (том № 8 а.с. 52).

До кожної специфікації ДП «ІПЗ» надав аналіз цін на продукцію, наведену у специфікаціях до договору № 3076 від 26 квітня 2016 року, виходячи з комерційних пропозицій кількох постачальників (том № 8 а.с. 53-68).

15.3. ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь» узгодили у пунктах 2.4, 2.5, 3.1 договору

№ 3076 від 26 квітня 2016 року, що поставка продукції здійснюється власними силами

ТОВ «Оптимумспецдеталь» або через перевізника, проте, моментом поставки продукції та її передачі є момент підписання сторонами видаткової накладної, але якщо під час приймання продукції будуть виявлені недоліки продукції за якістю або комплектністю, така продукція вважатиметься непоставленою (том № 8 а.с. 45-47).

Як убачається з наданих суду видаткових накладних, ТОВ «Оптимумспецдеталь» поставило, а ДП «ІПЗ» прийняло продукцію на загальну суму 6 903 057 гривень 90 копійок, зокрема:

-25 штук ЕОП ЭП-10АК (ОДО.335.354ТУ) на загальну суму 2 451 399 гривень 90 копійок (видаткова накладна № 48 від 15 червня 2016 року) (том № 8 а.с. 69);

-7 штук ЕОП В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5» та 8 штук ЕОП В-2К ОДО.335.439ТУ, приймання «5» на загальну суму 101 250 гривень 00 копійок (видаткова накладна

№ 72 від 12 липня 2016 року) (том № 8 а.с. 72);

-7 штук ЕОП В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5» та 7 штук ЕОП В-2К ОДО.335.439ТУ, приймання «5» на загальну суму 94 500 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 115 від 09 серпня 2016 року) (том № 8 а.с. 75);

-3 штуки ЕОП В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5» та 3 штуки ЕОП В-2К ОДО.335.439ТУ, приймання «5» на загальну суму 40 500 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 138 від 17 серпня 2016 року) (том № 8 а.с. 78);

-13 штук ЕОП В-2А та 16 штук ЕОП В-2КА на загальну суму 393 240 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 367 від 22 листопада 2016 року) (том № 8 а.с. 80);

-1 штука ЕОП В-2А та 1 штука ЕОП В-2КА на загальну суму 27 120 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 380 від 29 листопада 2016 року) (том № 8 а.с. 83);

-3 штуки ЕОП В-2А на загальну суму 40 680 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 381 від 01 грудня 2016 року) (том № 8 а.с. 86);

-2 штуки приладу ЭП-10АК на загальну суму 234 648 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 394 від 28 грудня 2016 року) (том № 8 а.с. 89);

-30 штук приладу ЭП-10АК на загальну суму 3 519 720 гривень 00 копійок (видаткова накладна № 395 від 28 грудня 2016 року) (том № 8 а.с. 91).

15.4. У результаті зіставлення специфікацій № 1 та № 2 відповідно від 26 квітня та 26 травня 2016 року та видаткових накладних № 48 від 15 червня 2016 року, № 72 від 12 липня 2016 року, № 115 від 09 серпня 2016 року, № 138 від 17 серпня 2016 року можна виснувати, що замовлення було на 80 штук ЕОПів В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5»; на 80 штук ЕОПів В-2К ОДО.335.439ТУ, приймання «5»; на 25 штук ЕОПів ЭП-10АК ОДО.335.354ТУ, приймання «5», тоді як поставлено 25 штук ЕОПів ЭП-10АК ОДО.335.354ТУ, приймання «5»; 11 штук ЕОПів В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5»; 10 штук ЕОПів В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5», тобто

ТОВ «Оптимумспецдеталь» не допоставила за специфікацією № 1 69 ЕОПів В-2 ОДО.335.438ТУ, приймання «5» та 70 ЕОПів В-2К ОДО.335.439ТУ, приймання «5».

15.5. За відомостями, наданими ДП «ІПЗ» на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 19 квітня 2019 року у виді виписок з банківського рахунку та податкових накладних, за договором № 3076 від 26 квітня 2016 року та специфікаціями до нього були проведені численні транзакцій на рахунок

ТОВ «Оптимумспецдеталь» на загальну суму 6 903 057 гривень 90 копійок, зокрема: 24 травня 2016 року у розмірі 432 000 гривень 00 копійок, 01 червня 2016 року у розмірі 1 961 119 гривень 92 копійки, 09 червня 2016 року у розмірі 490 279 гривень 98 копійок, 20 вересня 2016 року у розмірі 1 335 000 гривень 00 копійок, 23 листопада 2016 року у розмірі 393 240 гривень 00 копійок, 07 грудня 2016 року у розмірі 67 800 гривень 00 копійок, 23 грудня 2016 року у розмірі 2 184 720 гривень 00 копійок, а також 16 січня 2017 року у розмірі 38 898 гривень 00 копійок (том № 8 а.с. 93, 96, 99, 102, 105, 108, 112, 116). На ту ж саму загальну суму суду були надані податкові накладні (том № 8 а.с. 118-129).

15.6. Наявні у матеріалах справи приходні ордери на ДП «ІПЗ» щодо одержання продукції від ТОВ «Оптимумспецдеталь» містять інформацію про надходження товарів на загальну суму 5 752 548 гривень 25 копійок (том № 9 а.с. 105-118).

15.7. При цьому відповідно до висновку експертного економічного дослідження

№ 8/2ЕД-19 від 04 червня 2019 року документально були підтверджені господарські операції із купівлі-продажу, проведені згідно з умовами договору № 3076 від 26 квітня 2016 року між

ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь», були підтверджені лише документально (том № 20

а.с. 226-243).

16. У висновку аналітичного дослідження Головного управління ДПС у місті Києві Державної податкової служби України № 2/26-15-16-02-20/38320170 від 16 січня 2020 року «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптимумспецдеталь» (податковий номер 38320170) щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму або фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення та/або інших правопорушень за період з 13.03.2015 по 31.12.2019» (далі за текстом, Аналітичне дослідження № 2/26-15-16-02-20) були відображені такі фактичні обставини, які мають значення для цього кримінального провадження:

-ТОВ «Оптимумспецдеталь» було створено для здійснення протиправної діяльності без мети здійснення реальної господарської діяльності, передбаченої Статутом, та мало ознаки фіктивності;

-у ТОВ «Оптимумспецдеталь» були відсутні основні фонди, технічний персонал, транспортні засоби, складські приміщення, устаткування, трудові ресурси та виробничі потужності для здійснення фінансово-господарської діяльності;

-ТОВ «Оптимумспецдеталь» проводило операції з продажу товарів без підтверджуючих документів щодо походження таких товарів - товарів невідомого походження;

-у діях засновників, посадових осіб та осіб, які мали вплив на діяльність

ТОВ «Оптимумспецдеталь», убачались ознаки складання, видачі завідомо неправдивих документів (рахунків, податкових накладних), надання послуг з конвертації безготівкових грошових коштів у готівку, а також незаконного переміщення товарів через державний кордон України з подальшим їх використанням на підприємствах оборонного комплексу (том № 11 а.с. 2-163).

За висновком судово-економічної експертизи № 17/7 від 31 березня 2020 року висновки Аналітичного дослідження № 2/26-15-16-02-20 щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, підтвердив експерт у частині завищення ТОВ «Оптимумспецдеталь» податкового кредиту з податку на додану вартість у розмірі 25 767 647 гривень 07 копійок, а в частині заниження податку на прибуток - у розмірі 20 634 909 гривень 00 копійок (том № 11 а.с. 174-204).

17. Допитані у якості свідків ОСОБА_5 (з його власних слів, фактичний керівник

ТОВ «Оптимумспецдеталь) та ОСОБА_4 (особа, яка опікувалась фінансовими питаннями цього ж товариства, що опосередковано підтверджує також вилучений у нього під час обшуку щоденник із нотатками, які стосувались руху коштів з багатьма заводами оборонного комплексу (том № 16 а.с. 20-100)) у цілому підтвердили висновки Аналітичного дослідження № 2/26-15-16-02-20 та судово-економічної експертизи № 17/7 від 31 березня 2020 року, повідомивши суду, що фактичні (товарні) операції з поставки ЕОПів на ДП «ІПЗ» були лише влітку 2016 року, тоді як з кінця літа - початку осені того ж року по всіх специфікаціях відбувався лише рух безготівкових коштів та документальний супровід «поставок» ЕОПів на умовах, які будуть ретельно висвітлені згодом.

Ці показання не суперечать іншому вже згаданому висновку експерта - № 8/2ЕД-19 від 04 червня 2019 року, яким господарські операції із купівлі-продажу, проведені згідно з умовами договору № 3076 від 26 квітня 2016 року між ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь», були підтверджені лише документально.

Не суперечать показанням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відомості, що їх повідомив свідок ОСОБА_3 , який пояснив, що у 2015-2016 роках він обіймав посаду директора

ТОВ «Оптимумспецдеталь», а після нього директором став ОСОБА_6 , проте, фактичне керівництво товариством та пошук запчастин для військової техніки завжди здійснював

ОСОБА_5 , тоді як ОСОБА_4 опікувався фінансовими питаннями. ОСОБА_3 був переконаний у товарності всіх операцій та провадив здебільшого юридичний супровід - готував документи, хоча інколи також супроводжував товар, а коли у нього з`явились підозри щодо незаконності окремих операцій, він звільнився з посади директора, але продовжив складати необхідні для поставок документи.

Свідок ОСОБА_6 , який був номінальним власником ТОВ «Оптимумспецдеталь» та обіймав посаду директора у цьому товаристві з літа 2016 року до весни 2017 року, також зазначив, що фактичним керівником та власником товариства був ОСОБА_5 , який ухвалював всі управлінські рішення. Сам ОСОБА_6 лише підписував документи, що їх йому у великій кількості привозив ОСОБА_3 . Зі змістом цих документів ОСОБА_6 не знайомився, але бачив, що це були, зокрема, договори, накладні, документи первинної бухгалтерської звітності тощо. При цьому ОСОБА_6 був обізнаний з тим, що ТОВ «Оптимумспецдеталь» здійснювало поставки запчастин для військової техніки. Ці запчастини, зі слів ОСОБА_5 , купували за кордоном, де їх крали якісь люди, але ОСОБА_6 запевняли у тому, що діяльність товариства була законною. Після того, як ОСОБА_5 був затриманий та взятий під варту, ОСОБА_4 повідомив, що тепер він буде «головним» та вирішуватиме всі поточні питання.

Свідок ОСОБА_12 поінформував суд про те, що у 2016 році до нього звернувся

ОСОБА_4 та зазначив, що ТОВ «Оптимумспецдеталь» потребує «послуг» з переведення безготівкових коштів, які надходили від підприємств оборонного комплексу України, у готівку задля придбання в Росії потрібних цим підприємствам запчастин для військової техніки. ОСОБА_12 не пам`ятав, з яких державних підприємств надходили безготівкові кошти, але згадав, що він переводив такі кошти у готівку близько п`яти разів. У цьому свідкові допомагав ОСОБА_13 , а готівку вони передавали особисто ОСОБА_4 .

Свідок ОСОБА_13 підтвердив показання ОСОБА_12 та зазначив, що він був знайомий з ОСОБА_4 , який позиціонував себе чи то як власник ТОВ «Оптимумспецдеталь», чи то як партнер ОСОБА_5 . Цей свідок періодично виконував роль кур`єра та перевозив готівку, а також «приходні» бухгалтерські/податкові документи. Він також був обізнаний, що переведення безготівкових коштів, які надходили на рахунки ТОВ «Оптимумспецдеталь» від державних підприємств, у готівку відбувалось на прохання ОСОБА_4 та

ОСОБА_5 , суд визнав винуватими ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , як вони повідомили у ході їхнього допиту, за статтями 209, 212 Кримінального кодексу України, тобто за ухилення від сплати податків та за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, у контексті діяльності ТОВ «Оптимумспецдеталь».

18. Попри наведене ОСОБА_2 був зацікавлений у «роботі» з ТОВ «Оптимумспецдеталь» та особисто докладав зусиль для того, щоб це товариство було кваліфіковане на виконання державних замовлень ДП «ІПЗ», а також планував укласти контракт з цим товариством на наступний 2017 рік.

19. За результатами дослідження листування, яке відбувалось між ОСОБА_4 ( НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 ( НОМЕР_2 ) у месенджері WhatsApp, убачаються факти постійної сталої комунікації між цими особами упродовж 2016 року. Їхнє спілкування можна охарактеризувати як ділове, дружнє та з ознаками високого рівня довіри, про що свідчать непоодинокі особисті зустрічі, зокрема, 09 серпня, 04, 05, 06, 11 жовтня, 23 листопада, 15 грудня 2016 року (том № 12 а.с. 115-117, 129-132, 135, 145-146, 150, 153, 172-173), обмін фотографіями, привітання один одного зі святами (том № 12 а.с. 117-119, 138), узгодження зустрічі на святкуванні нагородження орденом спільного знайомого (том № 12 а.с. 124-125) (примітка: йдеться про ОСОБА_14 , нагородження якого підтверджується Указом Президента України

№ 407/2016 від 23 вересня 2016 року, саме напередодні обміну відповідними повідомленнями (том № 15 а.с. 179-180), прохання ОСОБА_4 «рекомендувать их з хорошей стороны» (примітка: іншим заводам як надійних контрагентів для здійснення господарської діяльності) (том № 12

а.с. 127), організація матір`ю ОСОБА_4 . подорожі ОСОБА_2 до Індонезії (том №12 а.с. 136-137), плани укладати контракти у майбутньому (том № 12 а.с. 138, 144, 166) тощо.

При цьому варто наголосити, що ОСОБА_4 не був засновником, керівником або працівником ТОВ «Оптимумспецдеталь», але разом з ОСОБА_5 вони здійснювали фактичне керівництво цим товариством, обирали контрагентів та ухвалювали всі управлінські рішення. Про це надали прямі показання ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , чиї показання наведені у пункті 17 цієї окремої думки, і ці показання повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема, з листуванням ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у месенджері WhatsApp.

20. Так, 01 вересня 2016 року ОСОБА_2 написав ОСОБА_4 : «Приветствую! С ОСОБА_15 (примітка: ОСОБА_5 ) договорились по этой сумме делаем ч/з Вас по моему приезду с Польши после 10» (примітка: за відомостями компетентного органу ОСОБА_2 виїхав до Польщі 05 вересня 2016 року, а повернувся 09 вересня того ж року (том № 15 а.с. 185-186)), «Единственно может воспользуетесь и попросите УОП (примітка, ДК «Укроборонпром»), чтобы всю сумму сразу пропустили! Курс летает!», «Если можно, а нет так разобъем на два платежа», а ОСОБА_4 відповів: «Это завод на уоп должен написать, но мы должны на пару тисяч снизить общую сумму и тд» (том № 12 а.с. 120-121).

15 вересня 2016 року, тобто дійсно після 10 вересня 2016 року, між ДП «ІПЗ» та

ТОВ «Оптимумспецдеталь» була підписана специфікація № 3 до договору № 3076 від 26 квітня 2016 року на постачання електронно-оптичних перетворювачів В-2 ОДО.335.438ТУ та В-2К ОДО.335.439ТУ по 100 штук кожного найменування за ціною 11 150 гривень 00 копійок за 1 штуку на загальну суму 2 225 000 гривень 00 копійок, а з ПДВ 2 670 000 гривень 00 копійок (том № 8 а.с. 50).

20 вересня 2016 року відбулось перерахування грошових коштів з ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» у розмірі 1 335 000 гривень 00 копійок (том № 8

а.с. 102), що становить 50 % від загальної суми і свідчить про розподіл оплати «на два платежі», про що йшлося у листуванні.

А вже 23 вересня 2016 року (п`ятниця) ОСОБА_11 написав ОСОБА_2 : «В понедельник (примітка, 26 вересня 2016 року) будем готовы», а ОСОБА_2 відповів: «Спасибо! Во вторник буду или я или мой Зам. (если Вы не против)».

Листування продовжили у середу - 28 вересня 2016 року о 13 годині 42 хвилини, коли ОСОБА_2 написав ОСОБА_4 : «Приветствую! ОСОБА_15 в Голландии, с Вами связался?» (примітка: зі слів ОСОБА_5 та за відомостями компетентного органу 27 вересня та 01 жовтня 2016 року він дійсно здійснив авіапереліт Київ-Амстердам-Київ (том № 15

а.с. 182-184), а ОСОБА_4 відповів: « ОСОБА_15 скинул номер человека уже. К вечеру буду готов». При цьому о 13 годині 35 хвилин у месенджері WhatsApp абонент « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (примітка: ОСОБА_5 ) направив ОСОБА_4 номер НОМЕР_3 (примітка: номер телефона ОСОБА_10 , заступника ОСОБА_2 , головного конструктора (том № 17 а.с. 178-179, 180, 181, том № 18 а.с. 49)) з поясненням: «Это будет звонить человек от ОСОБА_33 изюма он в киеве», «ему ж надо передать».

За відомостями, одержаними за результатами тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «Київстар», 28 вересня 2016 року були встановлені три з`єднання між телефоном

НОМЕР_1 ( ОСОБА_4 ) та НОМЕР_3 ( ОСОБА_10 ): о 14 годині 57 хвилин, о 21 годині 05 хвилин, о 21 годині 31 хвилині (том № 18 а.с. 22, 24).

Того ж дня о 22 годині 16 хвилин ОСОБА_4 відзвітував ОСОБА_2 , що він «Конфеты передал», а ОСОБА_2 відповів: «Спасибо! Мне сообщили. Конфеты в зеленой обвертке или серой?», на що ОСОБА_4 уточнив, що «Часть в зеленой и часть серой», тоді ОСОБА_2 відписав: «Ок! Спасибо! Переобуем!» При цьому ОСОБА_4 перепросив, зазначивши « Сорри , что чуток задержали», що узгоджується з попередньою домовленістю «бути готовими» у понеділок, тобто 26 вересня 2016 року, на що ОСОБА_2 відповів: «No problem» (том № 12 а.с. 123-126, том № 18 а.с. 12-13, 21, 22-24).

Про те, що ОСОБА_4 мав зустріч саме з ОСОБА_10 біля ресторану «Товстий і Тонкий» на вулиці Прорізній у місті Києві та через нього передав гроші для ОСОБА_2 , свідчать також прямі показання ОСОБА_4 та результати впізнання ОСОБА_10 за участю ОСОБА_4 , оформлені у протоколі від 17 серпня 2022 року (том № 18 а.с. 98-100). Його показання опосередковано узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 , який хоча й не пам`ятав деталей цієї зустрічі, але й не заперечував численні факти одержання пакунків, коробок, конвертів для передачі ОСОБА_2 за дорученням останнього, щоправда, ОСОБА_10 наполягав на тому, що не був обізнаний із вмістом пакунку. Перебування ОСОБА_4 поблизу ресторану «Товстий і Тонкий» доводить також виявлена у його мобільному телефоні інформація про приєднання цього терміналу 28 вересня 2016 року о 21 годині 42 хвилини до мережі Wireless Network: TolstiyTonkiy (том № 17 а.с. 214) та перебування у цей час мобільних телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_10 у зоні дії тієї самої базової станції, розташованої по АДРЕСА_2 , що поряд з зазначеним рестораном (том № 18 а.с. 24, 25-26).

Згодом, 03 жовтня 2016 року ОСОБА_2 запитав у ОСОБА_4 , вочевидь маючи розбіжності в розрахунках: «Если не тяжело, сколько кг. конфет отгрузили в зел. упаковке и сколько в серой?» та отримав відповідь «500 и 14.700 зеленого орешка» з наведеним подальшим розрахунком: «1 335 000 - 32% = 907 800 (примітка: саме 1 335 000 гривень було перераховано 20 вересня 2016 року з рахунку ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь». При цьому свідок ОСОБА_4 у своїх показаннях повідомив суду, що він особисто переводив безготівкові гроші, що їх перераховували ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» у готівку та конвертував їх у долари США («зелені цукерки», «зелений горішок»), у ході чого зазвичай 15-16 % він залишав собі та іншим учасникам схеми з боку ТОВ «Оптимумспецдеталь», а ще 15-16 % віддавав у якості оплати послуг конвертаційного центру, що разом становило ті самі 30-32 %). ОСОБА_2 наполягав на тому, що ОСОБА_4 передав йому меншу суму, ніж вони домовлялись, написавши: « Отгрузка: 14 700 х 26,5 = 389 500 +500 000=889 500. 907 800 889 500 = 18 300 », після чого ОСОБА_4 виправдався, що він рахував від «1.330» (примітка: замість 1 335 000 гривень) і запевнив ОСОБА_2 , що вони завтра під час зустрічі це врахують (том № 12 а.с. 127-128). 04 жовтня 2016 року о 08 годині 08 хвилин ОСОБА_2 та ОСОБА_4 шляхом листування у месенджері WhatsApp узгодили відтермінування їхньої зустрічі на післязавтра, тобто на 06 жовтня 2016 року, коли власне й зустрілись у АДРЕСА_3 (том № 12 а.с. 129-130).

Прикметно, що під час огляду файлу-образу, зробленого з ноутбуку Apple MacDook Pro (model A1398), Serial: C02PLFC6G8WN, вилученого під час обшуку ОСОБА_5 , в електронній скриньці «rogoza.andrej@gmail.com» був виявлений скріншот екрану телефону із наведеним листуванням щодо розрахунку неправомірної вигоди (том № 16 а.с. 219-227, 228-231), що узгоджується з показаннями ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_4 міг направляти йому інформацію щодо стану розрахунків з ОСОБА_2 .

21. Після дослідження та аналізу сукупності наведених доказів було б недолугим таке тлумачення змісту цього листування, яке б дозволило припустити, що ОСОБА_4 передавав через заступника ОСОБА_2 справжні цукерки для останнього у кількості 500 кг «сірих цукерок» та 14 700 кг «зеленого горішка». А з огляду на характер та зміст листування ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а також з урахуванням показань свідка ОСОБА_4 стає таким, що не викликає жодного обґрунтованого сумніву те, що попри уривчастий характер фраз, ОСОБА_2 і ОСОБА_4 повною мірою розуміли, що вони обговорювали грошові кошти у гривні та доларах США, усвідомлювали походження цих коштів, узгоджували умови переведення безготівкових коштів у готівку, їхню подальшу конвертацію, дату, час та спосіб їх передачі ОСОБА_2 , при цьому свідомо вживали кодовані слова (шифри) та підтримували розмову саме у такому форматі.

Варто зауважити, що окреслені мовленнєві формули є нетиповими для побутового або ділового спілкування і свідчать про очевидне прагнення завуалювати дійсний зміст та мету комунікації. Використання такого конспіраційного прийому як застосування кодованої (шифрованої) мови має на меті збереження режиму таємності спільної діяльності та приховання її аспектів від сторонніх осіб. З такою ціллю зазвичай певні події, осіб або предмети називають словами з іншим значенням, заздалегідь узгодженим між співрозмовниками. Цей прийом є притаманним для злочинної діяльності, позаяк особи, що до неї вдаються, прагнуть уникнути кримінальної відповідальності, а відтак намагаються завуалювати її під якусь іншу подію або просто зробити схожою на нісенітницю, безлад, який незалученій особі буде складно зібрати у єдину систему.

Оскільки конспіраційні заходи є буденним явищем для створення умов реалізації змови на вчинення кримінального правопорушення, слідчим, прокурорам, а згодом судам належить брати їх до уваги під час реконструкції подій злочину, що є предметом досудового розслідування та судового розгляду, викристалізовуючи криміналістично значиму інформацію із сукупності встановлених фактичних обставин.

22. 09 листопада 2016 року ОСОБА_2 запитав у ОСОБА_4 : «Есть ЭОПы или давайте хоть приборы…», на що ОСОБА_4 відповів: «Так Ваши ж люди должны ж были привезти» (том № 12 а.с. 141-142), що узгоджується з показаннями ОСОБА_4 про те, що по окремих специфікаціях поставки здійснювало ТОВ «Оптимумспецдеталь» (до вересня 2016 року), а по деяких (після вересня 2016 року) - він ( ОСОБА_4 ) лише переводив перераховані від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» безготівкові гроші у готівку, інколи конвертував їх в іноземну валюту та передавав особисто ОСОБА_2 або заступнику останнього - ОСОБА_10 , а вже ОСОБА_2 , цілком можливо, самостійно організовував поставку узгоджених у специфікаціях приладів, проте, бухгалтерські та податкові документи складало все одно ТОВ «Оптимумспецдеталь» як «документальний» постачальник.

23. 23 листопада 2016 року відбулось перерахування грошових коштів від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» у сумі 393 240 гривень (том № 8 а.с. 105), про що

ОСОБА_2 негайно поінформував ОСОБА_4 у месенджері: «Перечислили!», а 28 листопада 2016 року ОСОБА_4 написав: «Мы готовы будем завтра», «Как у Вас по планам о том, о чем говорили», «Случайно никого из Ваших в Харькове не будет?», ОСОБА_2 відповів: «Придумаем что-то», «…может моему гл. Конструктору (примітка: заступник ОСОБА_2 - ОСОБА_10 ) надо в Киев. Он в прошлый раз с Вами встречался», що ОСОБА_4 підтвердив фразою «Да, помню, без проблем» (том № 12 а.с. 150-152). У ході судового розгляду ОСОБА_4 підтвердив, що він передавав готівкові гроші як особисто ОСОБА_2 , так і за вказівкою останнього ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_2 . При цьому ОСОБА_10 , будучи допитаним у якості свідка в суді, також підтвердив, що за вказівкою ОСОБА_2 він дійсно періодично забирав відправлення або пакунки від певних людей та передавав їх

ОСОБА_2

01 грудня 2016 року ОСОБА_4 поцікавився у ОСОБА_2 « А вы где? » та після відповіді останнього, що він планує бути у Києві лише наступного тижня зауважив, що «а я на вечер подготовился», на що ОСОБА_2 зазначив: « Нет гонца, так что сами встретимся! Я буду наверное в среду или четверг » и додав, що «Там еще немного закинем», а 02 грудня 2016 року додав, що «68 700 дали на согласование» (примітка: перерахування 68 700 гривень 00 копійок відбулось 07 грудня 2016 року (том № 8 а.с. 108)), « По большим жду приход и сразу…! », на що ОСОБА_4 відписав: «Отлично, как раз потратить будет время)))», «Ваши конфеты у нас». Демонструючи обізнаність у темі «цукерок» ОСОБА_2 додав: «Яков должен, обещает! Так если что, то и сегодняшние упакуете! Я буду во вторник и среду с утра!» (примітка: найближчі вівторок та середа - 06 та 07 грудня) (том № 12 а.с. 152-155).

07 грудня 2016 року після розв`язання низки складностей, пов`язаних з відсутністю кваліфікації ТОВ «Оптимумспецдеталь» та подоланням спільними зусиллями зауважень дотичних відділів (департаментів) ДК « УОП » до перерахунку коштів від ДП «ІПЗ» на ТОВ «Оптимумспецдеталь», ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 , що «квалифицировали, выталкиваем» і додав, що « Ушли! Если шо, то мой до пятницы в столице» (примітка: 07 грудня 2016 року були перераховані 67 800 гривень від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» (том № 8 а.с. 108)). Ввечері того ж дня ОСОБА_4 написав ОСОБА_2 : «Мне ж Вашему нужно завтра в изюм шоколад завернуть будет, он тут?» тадодав, що «в 10.00 жду его звонка», а наступного дня відписав: «Передал» (том № 12 а.с. 159-165).

12 грудня 2016 року ОСОБА_2 запитав у ОСОБА_4 : «Сколько Вы передали конфет?» та дорікнув, що «Обвертка старая» (примітка: гроші були у гривні), на що

ОСОБА_4 відповів: «За минусом 32 %», «Без 68 которые отправили в четверг» (примітка: як і попереднього разу, коли 32% від загальної суми були відмінусовані за переведення грошей у готівку, конвертацію тощо). Тоді ОСОБА_2 сказав, що буде в четверг (примітка: 15 грудня 2016 року) та запитав: «К тому времени подготовитесь?», на що ОСОБА_4 відповів ствердно (том № 12 а.с. 167). 15 грудня 2016 року, судячи з листування ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у месенджері WhatsApp, їхня зустріч відбулась у Києві (том № 12 а.с. 172-173).

При цьому фото листа ДП «ІПЗ» № 3741 від 05 грудня 2016 року, який у месенджері WhatsApp ОСОБА_2 надсилав ОСОБА_4 під час їх спільної діяльності з усунення перешкод для перерахування коштів на рахунки ТОВ «Оптимумспецдеталь», збігається з листом, вилученим на ДК «УОП» (том № 10 а.с. 113), так само, як їхнє листування щодо кваліфікації ТОВ «Оптимумспецдеталь» у ДК «УОП» та зрештою повідомлення від ОСОБА_2 «квалифицировали, выталкиваем» збігається з вилученими у концерні довідкою-аналізом щодо кваліфікації постачальника ТОВ «Оптимумспецдеталь» від 05 грудня 2016 року та долученими до неї документами (том №10 а.с. 114-120, том № 16 а.с. 163-164).

24. 20 грудня 2016 року ОСОБА_2 поінформував ОСОБА_4 , що «Финансисты тормозят платеж по ЭОПам!», тоді ОСОБА_11 обіцяв дізнатись причини та запитав, чи телефонував ОСОБА_2 «Мишке», що вкотре демонструє залученість ОСОБА_4 у процеси проведення розрахунків за участі ДК «УОП» та здатність впливати на них, а коли ОСОБА_2 сказав, що вони вже готують лист, то ОСОБА_11 долучився до процесу та наполягав на терміновості скерування цього листа, просив фото листа направити йому, а також надавав рекомендації щодо змісту листа для «деп цен» (примітка: департамент цін

ДК «УОП») (том № 12 а.с. 173-177). Цей самий лист на запит Національного антикорупційного бюро України надав ДК « УОП » у додатку до листа № UOP9.1.2-4090 від 07 липня 2022 року (том № 18 а.с. 79-80, 82-85).

Тоді ж ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_2 , що «…у нас в Киеве паника, поднимают цены по оптимизации и выдаче на 3%», при цьому висновував, що віддасть не «32, а 35» та просив узгодити з людьми, що «будет на 3% меньше», на що ОСОБА_2 відповів: «Мне надо будет переодетые конфеты! Времени почти нет!». Після цього ОСОБА_4 запитав «$?», а

Філоненко відповів «Да!», що підтверджує зроблений раніше у цій окремій думці висновок про закодованість під словом «цукерки» грошових коштів, а під кольором «цукерок» - конкретного виду валюти: доларів («зелені цукерки») або гривні («сірі цукерки») (том № 12 а.с. 177-178).

«Панику» у Києві ОСОБА_4 пояснив подіями навколо ПАТ КБ «Приватбанк», що у часі узгоджується з націоналізацією цієї банківської установи, яка відбулась саме напередодні окресленої комунікації на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 961 від 18 грудня 2016 року, відповідно до якої держава Україна в особі Міністерства фінансів придбала за 1 гривню акції зазначеного банку у повному обсязі (том № 15 а.с. 178).

21 грудня 2016 року ОСОБА_2 надіслав ОСОБА_4 повідомлення про те, що начальник департаменту ОСОБА_18 (примітка: ОСОБА_19 обіймав посаду заступника департаменту контролю за фінансово-господарською діяльністю підприємств - учасників

ДК «УОП» (том № 16 а.с. 121)) не дав добро, а ОСОБА_11 відповів, що зараз все «решим», а за сорок хвилин додав: «По концерну все ок сейчас будет по Вам и нам», що десь за годину також підтвердив ОСОБА_2 і додав, що «Я должен к вечеру получить деньги, завтра на конвертацию и сразу в оплату» (том № 12 а.с. 180-183).

23 грудня 2016 року ОСОБА_4 уточнив: «Там 2,2 будет?», ОСОБА_2 підтвердив: «Да!» (примітка: 23 грудня 2016 року відбулось перерахування від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» 2 184 720 гривень (том № 8 а.с. 112)). При цьому ОСОБА_2 запитав у ОСОБА_4 , чи не забув той про «195», тоді ОСОБА_4 уточнив, що буде 195-35%, та ще зажадав «9-10 грн я оставлю на безнале, і дам тебе 120», проте, після заперечень ОСОБА_2 «первоначальная услуга по оптимизации 15-20%, мы ж закрыли 32, счас 35! Смилуйтесь будь ласка!» ОСОБА_4 погодився з ним. ОСОБА_2 також повідомив, що «Платеж согласован. Вы ж тоже не забудьте мне конфеты в соответствующей упаковке», ОСОБА_4 обіцяв докласти зусиль. Після чого на запитання ОСОБА_4 «Какая цифра?», ОСОБА_2 прямо зазначив: «2 184 720» (том № 12 а.с. 179-189).

26 грудня 2016 року ОСОБА_2 запитав у ОСОБА_4 , чи все за планом, а той відповів: «1.546» (примітка: виходячи з листування, яке передувало цим повідомленням, йдеться про 2 184 720 гривень (перераховані від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь») - 35% (так звана «оптимізація», що полягає у переведенні грошей у готівку) = 1 420 068 гривень, а до того ж 195 000 гривень (ті, про які нагадав ОСОБА_2 ) - 35% («оптимізації») = 126 750 гривень, що разом становить 1 420 068 + 126 750 = 1 546 818 гривень, тобто ті самі «1.546», про які написав ОСОБА_4 ). Ці гроші ОСОБА_4 планував «переодеть», тобто конвертувати в долари, що як з`ясувалось 28 грудня 2016 року йому зробити не вдалось, але зранку 28 грудня 2016 року, виходячи з листування ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , останній заїхав на подвір`я будинку, де жив ОСОБА_4 , для того, щоб забрати гроші, що виходячи зі спілкування й відбулось. Факт зустрічі також підтверджує з`єднання у месенджері WhatsApp та розмова ОСОБА_4 з ОСОБА_2 , яка відбулась 28 грудня 2016 року о 9 годині 26 хвилин (том № 12 а.с. 190-194, том № 17 а.с. 226).

25. 16 січня 2017 року ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 , що ДП «ІПЗ» перерахувало ТОВ «Оптимумспецдеталь» 38 989 гривень «боргу» та попросив «И про нас не забудь» (том № 12 а.с. 200).

26. На фоні взаємовідносин між ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь», а також постійного спілкування щодо розрахунків між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які відбувались за договором № 3076 від 26 квітня 2016 року між ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь» відбувалось досудове розслідування щодо законності господарської діяльності ТОВ «Оптимумспецдеталь».

Так, наприкінці вересня 2016 року ОСОБА_2 поінформував ОСОБА_4 про те, що «Позвонили моему по безпеке с Департамента и затребовали по Отимуму взаимоотношения, типа для РНБО и НАБУ» та запитав: «У Вас все ОК?», «А чо они быкуют?», «Вроде на все заводы с кем Вы работаете позвонили». Того ж дня, 30 вересня 2016 року ОСОБА_4 відповів: «Предположений нет», «Но Вы дайте все что нужно», «И отрекомендуйте также нас с хорошей стороны», а згодом додав, що він «уточнил, это ОВ (примітка: з контексту йдеться про ОСОБА_20 - першого заступника секретаря Ради національної безпеки і оборони у 2016-2017 роках) попросил после вчерашнего РНБО» (том № 12 а.с. 126-127).

09 листопада 2016 року ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 про те, що на ДП «ІПЗ» надійшов запит від Слідчого відділу ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у місті Києві та переслав йому фото цього запиту, додавши: «Такая хрень пришла», а ОСОБА_4 відповів, що вони «сами просто обалдели»,

22 листопада 2016 року ОСОБА_2 знову написав ОСОБА_4 , що «Вас снова тормозят», а на обурення ОСОБА_4 «Что в этот раз?», «Вы ж нам платите за поставленную продукцию?» повідомив: « Говорят , что какая-то шняга по Вам пришла!», «Опять возня какая-то» (том № 12 а.с. 146-148).

02 грудня 2016 року ОСОБА_2 направив кілька повідомлень ОСОБА_4 , доповівши, що Воєнна прокуратура планує «наезд за работу» с ТОВ «Оптимумспецдеталь», а ОСОБА_4 відповів: «… я тебя уверяю, ты можешь передать людям, которые тебе єто шепнули что при малейшем движении со стороны в.п (примітка: Воєнна прокуратура), то мы встретимся с ними в Киеве на ул. ОСОБА_22 (ВП Украины) и я думаю нас очень полюбят)))». На таке ОСОБА_2 відрефлексував, що «Может люди хотят нахрапом на Новый год поиметь! … вроде это всех Ваших контрагентов по линии Концерна касается», а ОСОБА_4 відповів: «всем перед новым годом нужно безусловно накрыть стол, но не тогда когда нахрапом берут» (том № 12 а.с. 155-156).

06 грудня 2016 року ОСОБА_2 переслав ОСОБА_4 запит Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові, після чого на обурення ОСОБА_4 зауважив, що «левых они глушат такой …, но Вы же серйозные и уважаемые люди…», «Хорошо б, чтобы Великие на своем уровне рассказали этим умникам что есть хорошо и что есть плохо» (том № 12 а.с. 162-163).

Зміст наведених повідомлень з урахуванням показань ОСОБА_4 про його особисті зв`язки, знайомства та можливості впливу на ДК «УОП», зокрема, через ОСОБА_23 - сина службової особи РНБО ОСОБА_20 , та беручи до уваги, що у листуванні у месенджері WhatsApp ОСОБА_2 у разі виникнення будь-яких складностей під час погодження розрахунків ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь» звертався до ОСОБА_4 , узгоджуючи з ним свої дії (том № 12 а.с. 120-121, 168, 173-177, 180-182), дозволяють зробити висновок про існування сталої корупційної схеми у сфері державних закупівель на ДП «ІПЗ». Суть та можливості цієї схеми були повною мірою зрозумілими ОСОБА_2 , а зміст і характер спілкування з ОСОБА_4 та ініціатива ОСОБА_2 «контрактуватись» з

ТОВ «Оптимумспецдеталь» на 2017 рік свідчать про особисту зацікавленість

ОСОБА_2 у подальшій «роботі» з цим товариством у тому форматі, який дозволяв йому особисто отримувати від ОСОБА_4 готівкові кошти у розмірі 68 % (а з грудня 2016 року 65 %) від платежів, що їх здійснювало ДП «ІПЗ» на користь ТОВ «Оптимумспецдеталь», розпоряджаючись ними на власний розсуд.

27. Вкрай важливими для розуміння наведеного листування є показання свідків

ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які були допитані у ході судового розгляду.

27.1. Так, свідок ОСОБА_5 повідомив, що він був знайомий з ОСОБА_2 , іншими керівниками оборонних підприємств в Україні та працівниками Міністерства оборони з 2014-2015 років. Відколи почалась війна у Луганській та Донецькій областях деякі працівники, зокрема Міноборони, звернулись до ОСОБА_5 із запитанням, чи мав би той можливість налагодити постачання певних запчастин з території Російської Федерації в Україну, адже більшість зразків військової техніки, наявної на озброєнні Збройних Сил України, була створена за радянських часів та її ремонт потребував запчастин, виробники яких залишились у Росії, тоді як з моменту вторгнення Росії в Україну офіційні економічні зв`язки між країнами були розірвані. На той момент ОСОБА_5 вдалось доволі швидко створити нелегальну мережу «постачальників», якими були військовослужбовці військових частин на території Російської Федерації, які крали потрібні ОСОБА_5 запчастини, продавали їх, а останній доставляв їх в Україну контрабандою - через митницю на кордоні з Білоруссю або лісами-стежинами поза митним контролем через кордон з Росією за хабарі.

Проте, продукція оборонного призначення повинна була надходити на баланс державних підприємств оборонного комплексу офіційно, для чого на різних рівнях були погоджені схеми, коли, наприклад, між ТОВ «Оптимумспецдеталь» та ДП «ІПЗ» укладали контракт на постачання товарів певної номенклатури, підписували специфікацію, перераховували бюджетні кошти для оплати поставки, а тоді переводили безготівкові кошти у готівку, конвертували у долари, розраховувались ними, після чого, завозили контрабандою такий товар, а тоді оформлювали акти, товаро-транспортні накладні, податкову звітність від ТОВ «Оптимумспецдеталь». Питаннями розрахунків між ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимум-спецдеталь», переведенням безготівкових грошей у готівку та конвертацією у долари займався ОСОБА_4 . Офіційно всі договори від імені

ТОВ «Оптимумспецдеталь» підписував «директор ОСОБА_24 » (примітка: ОСОБА_25 ), а свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у цьому товаристві ніколи офіційно не працювали.

У 2015-2016 роках ОСОБА_2 повідомив, що йому були потрібні якісь дуже крихкі запчастини для оптичних приладів на танки. ОСОБА_5 поцікавився у контрабандистів з Білорусі та Росії, чи є можливість здобути такі запчастини, та отримав ствердну відповідь. Тоді був підписаний договір поставки між ТОВ «Оптимумспецдеталь» та ДП «ІПЗ». Разом з тим, з огляду на складність у перевезенні запчастин поза митним контролем під час транспортування частину товару пошкодили, тому ДП «ІПЗ» прийняв лише неушкоджену частину, а свідок зрозумів, що йому поставки цього виду товару не були вигідними, і співпраця припинилась.

Але влітку 2016 року ОСОБА_4 розповів ОСОБА_5 , що ОСОБА_2 запропонував інший вид вигідної для всіх «діяльності»: коли ОСОБА_2 самостійно відшукуватиме товар, який йому потрібен, а позаяк «ми під Гладковськими і іншими»,

ДП «ІПЗ» за погодженням з ДК «УОП» перераховуватиме на ТОВ «Оптимумспецдеталь» безготівкові кошти, з яких 70% необхідно у готівковій формі передавати ОСОБА_2 , а решту 30 % ділити навпіл - 15 % сплачувати за переведення їх у готівку і 15 % залишати собі.

За такою схемою почали працювати ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , а ОСОБА_5 стверджував, що стосунку до їхніх розрахунків не мав, проте, був обізнаний про надходження коштів від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь» і обмежився розпорядженням директору і бухгалтеру діяти за вказівками ОСОБА_4 .

Отже, «справжньою» була лише перша поставка, всі решта поставок були безтоварними, коли ТОВ «Оптимумспецдеталь» була постачальником лише документально, при цьому, всі ці схеми мали місце з відома ДК «УОП» та Міноборони.

27.2. Свідок ОСОБА_4 пояснив, що у 2016 році між ТОВ «Оптимумспецдеталь» та деякими заводами, які входили до складу ДК «УОП», зокрема ДП «ІПЗ», були укладені договори поставки продукції оборонного призначення. Оскільки внаслідок нападу Росії на Україну з 2014 року економічні зв`язки між країнами були розірвані, а йшлось про ЕОПи (комплектуючі для української військової техніки радянського зразка), то потрібні ДП «ІПЗ» товари можна було здобути лише за готівкові кошти у незаконний спосіб - шляхом контрабанди з території Росії, де був розташований завод-виробник. Питанням організації поставок опікувався ОСОБА_5 , тоді як ОСОБА_4 відповідав за налагодження контактів з «потрібними» людьми та фінансові аспекти діяльності ТОВ «Оптимумспецдеталь», при цьому ані ОСОБА_5 , ані ОСОБА_4 не були працівниками цього товариства. ОСОБА_4 також зазначив, що оскільки до 2014 року він працював помічником генерального директора ДК «УОП», то був особисто знайомий з директорами заводів оборонного комплексу, тоді як ОСОБА_5 потребував саме такої людини, яка була б «своєю» у ДК «УОП». Такою ж людиною був ОСОБА_26 , син на той час заступника голови РНБО, що також був залучений до схеми.

Спочатку ТОВ «Оптимумспецдеталь» дійсно постачало ЕОПи на ДП «ІПЗ», але приблизно наприкінці літа - на початку осені 2016 року з`явились складності з закупівлями та перетином кордонів між Україною та Росією і Білоруссю, у зв`язку з чим ТОВ «Оптимумспецдеталь» припустилось порушення умов договору та не спромоглось забезпечити поставку ЕОПів на

ДП «ІПЗ». Тоді ОСОБА_2 повідомив, що він має можливість самостійно придбавати ЕОПи та запропонував, щоб такі «поставки» документально продовжувало «обслуговувати»

ТОВ «Оптимумспецдеталь» шляхом підписання специфікацій до договору (примітка: йдеться про договір № 3076 від 26 квітня 2016 року), оформлення супровідних платіжних, облікових та податкових документів, при цьому безготівкові грошові кошти, що їх перераховуватиме ДП «ІПЗ» на рахунки ТОВ «Оптимумспецдеталь», ОСОБА_4 переводитиме у готівкові кошти, за що братиме певну оплату, а решту грошей готівкою передаватиме ОСОБА_2 . На таку пропозицію ОСОБА_4 та ОСОБА_5 погодились.

Свідок ОСОБА_4 наголошував, що з 2014 року для придбання необхідної ДП «ІПЗ» продукції були потрібні винятково готівкові кошти, тому ТОВ «Оптимумспецдеталь» з використанням ресурсів та можливостей ОСОБА_4 переводило безготівкові гроші у готівку, у ході чого 16 % від цих коштів ТОВ «Оптимумспецдеталь», ОСОБА_4 та

ОСОБА_5 залишали на свої потреби, 16 % сплачували за переведення коштів у готівку, а решту ОСОБА_4 передавав ОСОБА_2 . Чи придбавав у подальшому ОСОБА_2 . певну продукцію, за якою ціною та у якій кількості, ОСОБА_4 не був обізнаний, адже питаннями, пов`язаними з оформленням супровідних документів опікувався ОСОБА_5 , проте, свідок точно знав, що ТОВ «Оптимумспецдеталь» з вересня 2016 року фактично не постачало продукцію на

ДП «ІПЗ».

ОСОБА_4 також пояснив, що він близько десяти разів зустрічався з ОСОБА_2 . Такі зустрічі відбувались завжди у Києві (біля будинку ОСОБА_4 , у кав`ярні або у супермаркеті тощо), зокрема, з метою передачі ОСОБА_2 окреслених коштів. Крім того, свідок поінформував суд про те, що один-два рази він зустрічався з головним конструктором

ДП «ІПЗ» (примітка - ОСОБА_10 ) та на прохання ОСОБА_2 передавав готівкові кошти цій особі для подальшої передачі ОСОБА_2 . Анкетних даних головного конструктора

ОСОБА_4 не пригадав, але детально описав його зовнішність. При цьому свідок зазначив, що ОСОБА_10 бачив, що ОСОБА_4 передавав ОСОБА_2 саме готівкові гроші, адже одного разу пакунок розпався, коли ОСОБА_10 клав його у сумку. Узгодження того, хто та коли отримуватиме від ОСОБА_4 для ОСОБА_2 готівкові кошти, відбувалось шляхом обміну повідомленнями у месенджері WhatsApp за участі ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та

ОСОБА_5 .

ОСОБА_4 підтвердив факт того, що у 2017 році працівники Військової прокуратури вилучили у нього мобільний телефон марки iPhone 7. Доступ до вмісту телефону був отриманий шляхом прикладання пальця свідка до цього телефону. Ознайомившись з листуванням з месенджера WhatsApp у томі № 12 (об`єкт № 4, щодо цього трохи згодом у цій окремій думці), ОСОБА_4 ретельно прокоментував та підтвердив зміст свого спілкування з ОСОБА_2 :

(1) визнав факт узгодження зустрічі з ОСОБА_2 , яка відбулась 09 серпня 2016 року біля готелю Hilton;

(2) підтвердив ту обставину, що у контексті листування від 01 вересня 2016 року, у фразі ОСОБА_2 «Приветствую! С ОСОБА_15 договорились по этой сумме делаем ч/з Вас по моему приезду с Польши, после 10» йшлось про ОСОБА_5 , а коли ОСОБА_2 написав: «Единственно может воспользуетесь и пропустите УОП, чтобы всю сумму сразу пропустили! Курс летает!», «Если можно, а нет так разобьём на два платежа», то це означало, що

ОСОБА_4 мав можливості певною мірою впливати на рух коштів всередині ДК «УОП»;

(3) у листуванні від 23 вересня 2016 року ОСОБА_4 , пишучи «В понедельник будем готовы» та отримуючи відповідь ОСОБА_2 «Спасибо! Во вторник буду или я или мой Зам. (если Вы не против)», мав на увазі досягнення домовленості щодо передачі

ОСОБА_2 готівкових грошей;

(4) у повідомленні ОСОБА_2 «Приветствую! ОСОБА_15 в Голландии, с Вами связаться?» від 28 вересня 2016 року та у відповіді ОСОБА_4 «Привет», « ОСОБА_15 скинул номер человека уже », « К вечеру буду готов!» говорили про ОСОБА_5 , який їздив до Голландії та скинув ОСОБА_4 . номер довіреної особи ОСОБА_2 для передачі коштів. Цією особою був заступник ОСОБА_2 , головний конструктор ДП «ІПЗ», людина у віці (примітка:

ОСОБА_10 );

(5) повідомлення ОСОБА_2 від 28 вересня 2016 року «Спасибо! Шкавро стал обладателем Ордена, Ваша заслуга!» стосувалось нагородження директора Київського бронетанкового заводу;

(6) діалог ввечері 28 вересня 2016 року, коли ОСОБА_4 писав: «Конфеты передал», а ОСОБА_2 відповідав: «Спасибо», «Мне сообщили. Конфеты в зеленой обвертке или серой?», на що ОСОБА_4 уточнював: «Часть в зеленой часть в серой», стосувався передачі грошей ОСОБА_2 через ОСОБА_10 , при цьому під «цукерками у зеленій обгортці» обоє розуміли долари США, а у «сірій» - гривні;

(7) 03 жовтня 2016 року ОСОБА_2 прагнув точності розрахунків та запитував: «Доброго Вам дня! Если не тяжело, сколько кг. Конфет отгрузили в зел.упаковке и сколько в серой? Спасибо!», а ОСОБА_4 розписував: «500 и 14.700 зеленого орешка», «Все по весу», на що ОСОБА_2 наполягав на неправильності розрахунків: «1335000-32%=907800 Отгрузка: 14700 *26,5 = 389500+500000 =889500. 907800-889500=18300.», а ОСОБА_4 виправдовувався: «Отсчитал от 1.330», «Завтра учтем». Як пояснив свідок, йшлося про готівкові гроші, які він передав ОСОБА_2 з урахуванням ціни контрактів, укладених між ДП «ІПЗ» та

ТОВ «Оптимумспецдеталь»;

(8) 06 жовтня 2016 року ОСОБА_4 фразами «Можно на улице мечникова 3», «Это напротив Паруса» та ОСОБА_2 повідомленням «Ок! Заранее спасибо!» узгоджували місце особистої зустрічі;

(9) 02 листопада 2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 обговорювали поїздку останнього до Індонезії, що її організовувала матір ОСОБА_4 , яка є власницею туристичної компанії. Крім того, вони узгоджували плани укладати контракт між ДП «ІПЗ» та

ТОВ «Оптимумспіцдеталь» на 2017 рік;

(10) свідок підтвердив листування 09 листопада 2016 року з ОСОБА_2 щодо кримінального провадження, яке було розпочате слідчими фіскальної служби та стосувалось господарської діяльності ТОВ «Оптимумспецдеталь»;

(11) 22 листопада 2016 року повідомлення ОСОБА_2 «Пипец! Вас снова тормозят!», «Говорят, что какая-то шняга по Вам пришла! Все правильно, завтра посылку получим, сбросим накладную и обещали отпустить!» стосувались складностей, що постійно виникали під час розрахунків на ДК « УОП »;

(12) 23 листопада 2016 року повідомлення ОСОБА_2 «PERERAKHOVANO 393.240,00 UAH TOV «OPTIMUMSPETSDETAL» DATA 23-11-2016» є копією повідомлення з «Клієнт-банку» про перерахування грошей від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимум-спецдеталь»;

(13) 28 листопада 2016 року репліки ОСОБА_2 «Я тоже узнаю может моему гл.конструктору надо в Киев. Он прошлый раз с Вами встречался.» та ОСОБА_4 «Да, помню, без проблем» були узгодженням майбутньої зустрічі;

(14) 02 грудня 2016 року ОСОБА_2 повідомляв ОСОБА_4 : «Доброго Вам! 68700 дали на согласование!», «По большим жду приход и сразу …!», «…Так если что, то и сегодняшние упакуйте! Я буду во вторник и среду с утра!», а останній писав: «Ваши конфеты в нас», «Оки», що, зі слів свідка, стосувалось питань передачі ОСОБА_2 готівкових грошових коштів;

(15) 05 грудня 2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 узгоджували кваліфікацію

ТОВ «Оптимумспецдеталь» для подальшої роботи з ДК « УОП » та ДП «ІПЗ», що відбулось 08 грудня того ж року;

(16) 12 грудня 2016 року ОСОБА_2 запитував: « Сколько Вы передали конфет?», а ОСОБА_4 відповідав: « За минусом 32%» «Без 68 которые отправили в четверг», що, за твердженням свідка, означало витрати на конвертацію безготівкових коштів у готівкові;

(17) 20 грудня 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обговорювали банківську кризу, яка мала місце внаслідок націоналізації Приватбанку, та її наслідки у виді збільшення витрат на конвертацію з 32 % до 35 %;

(18) 23 грудня 2016 року ОСОБА_4 запитував: «там почти 2.2 будет?», «Какая цифра?», «Сказали сегодня отправлю к вторнику-среде будет, но на 3% увеличу, 35%» а ОСОБА_2 погоджувався: «2 184 720», «Да по 35 я понял, уже подтягиваю резервы! … Мне край утро среды, вечер четверга вообще будет!!! Туристы должны уехать край в среду вечером!!!». У цьому діалозі йшлось про перерахування коштів, переведення їх у готівку, їх «перевдягнення», тобто конвертацію, а тоді про передачу готівкових коштів ОСОБА_2 .

28. Попри показання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо самостійного придбання ОСОБА_2 товарів, обумовлених у специфікаціях до договору поставки № 3076 від 26 квітня 2016 року, ця обставина не спростовує одержання ОСОБА_2 готівкових грошових коштів у розмірі 14 700 доларів США та 2 064 300 гривень, які становили 68 % (а з грудня 65 %) від транзакцій, здійснених ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимумспецдеталь», без законних на те підстав, що вочевидь відбувалось з використанням наданого йому службового становища. Шляхи подальшого витрачання коштів, одержаних у якості неправомірної вигоди, не впливають на кваліфікацію дій службової особи, адже злочин, передбачений статтею 368 Кримінального кодексу України, є завершеним у момент прийняття пропозиції/обіцянки або у момент одержання неправомірної вигоди.

Показання ж ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які узгоджуються зі змістом вже окресленого у цій окремій думці листування між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , про те, що 32 % (а з грудня 2016 року 35 %) від частини бюджетних коштів, що їх перераховувало ДП «ІПЗ» на рахунок

ТОВ «Оптимумспецдеталь», ділили між собою треті особи (ті, хто переводив безготівкові кошти у готівку, а також ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та інші особи), свідчать про інтерес цілої низки осіб у вчиненні ОСОБА_2 певних дій з використанням його службового становища (підписання договору, специфікацій, розрахункових та податкових документів).

Проте, у межах пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення автор окремої думки вважає, що інтерес цих всіх осіб уособлював ОСОБА_4 , який будучи зацікавленим у продовженні саме такого формату «господарської діяльності» між ДП «ІПЗ» та ТОВ «Оптимумспецдеталь», надав, а ОСОБА_2 прийняв для себе неправомірну вигоду у виді готівкових коштів у розмірі 14 700 доларів США та 2 064 300 гривень 00 копійок, тобто в особливо великому розмірі, за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_4 , чим вчинив злочин, передбачений частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України.

IV. Щодо питання допустимості та достовірності як доказу інформації, скопійованої з телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , вважаю за необхідне зазначити таке.

29. У цьому кримінальному провадженні питання допустимості та достовірності такого доказу як зміст листування у месенджері WhatsApp, яке відбувалось між ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , є одним з наріжних каменів, який у сукупності з іншими доказами дозволяє скласти до купи ті фактичні дані, на підставі яких суд може встановити обставини, які мають значення та підлягають доказуванню.

Складність полягає у наявності чотирьох носіїв інформації, на які було скопійованим листування у месенджері WhatsApp з мобільних телефонів ОСОБА_4 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_6 ) та ОСОБА_5 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_7 , iPhone 7 + , IMEI НОМЕР_9 ):

-об`єкт № 1 (копія інформації, що міститься на накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate SRD00F1, серійний номер НОМЕР_10 , що є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 42016110350000102, з якого у подальшому було виділене кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 );

-об`єкт № 2 (копія інформації, що була додатком до висновку експерта КНДІСЕ МЮ України № 6480/19-35 від 07 березня 2019 року, яка надіслана замовнику експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 42016110350000102);

-об`єкт № 3 (копія інформації, що була додатком до висновку експерта № 6480/19-35 від 07 березня 2019 року, яка зберігається у наглядовій справі у КНДІСЕ МЮ України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 42016110350000102);

-об`єкт № 4 (копія інформації, що її надав свідок - журналіст ОСОБА_29 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 520200000000000506) (том № 12 а.с. 60-83, 290-309).

Джерела походження наведених об`єктів

Об`єкт № 1

Під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування за номером 42016110350000102 (до визначення підслідності у цьому провадженні за Національним антикорупційним бюро України, досудове розслідування провадила Головна військова прокуратура ГПУ), 18 лютого 2017 року у ході обшуку у

ОСОБА_4 був вилучений мобільний телефон Apple iPhone 7, модель А1661 , IMEI: НОМЕР_6 (том № 13 а.с. 33-36), до вмісту якого слідчому був наданий тимчасовий доступ на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 20 лютого 2017 року (том № 13 а.с. 40-41).

Того ж дня, 18 лютого 2017 року, у ході затримання ОСОБА_5 були вилучені два мобільні телефони iPhone 7+, модель A1784, IMEI НОМЕР_9 та IMEI НОМЕР_7 , до вмісту яких слідчий отримав тимчасовий доступ на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 лютого 2017 року (том № 13 а.с. 52-58, 66-67).

22 лютого 2017 року був складений протокол тимчасового доступу до речей і документів - до мобільних телефонів ОСОБА_4 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_6 ) та ОСОБА_5 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_7 , iPhone 7 + , IMEI НОМЕР_9 ), інформація з яких була скопійована на накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate SRD00F1, серійний номер NA96A0FQ (том № 13 а.с. 6-8). У ході тимчасового доступу за допомогою програми UFED Physical Analyzer 5.4.7.5. був сформований автоматизований звіт, а вміст наведених телефонів був скопійований на накопичувач у теках з іменами «iph7plus НОМЕР_17 imei НОМЕР_6 » (телефон

ОСОБА_4 ), «iph7plus НОМЕР_12 » та «iph7plus НОМЕР_16 imei НОМЕР_7 » (телефони ОСОБА_5 ).

Об`єкти № 2, 3

Попри вилучення у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 телефонів 18 лютого 2017 року та виконаний тимчасовий доступ до їх вмісту 22 лютого того ж року, постанова про призначення експертизи комп`ютерної техніки була винесена лише два роки потому - 20 лютого 2019 року (том № 13 а.с. 10-11).

Менше з тим, КНДІСЕ МЮ України провів судову експертизу телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів, після чого 07 березня 2019 року склав висновок № 6480/19-35 (том № 13 а.с. 13-18). У ході дослідження були виготовлені копії інформації з наведених телефонів на флеш-накопичувачі Kingston 64 GB (04715-515.A00LF 5V) (один з носіїв був скерований замовнику експертизи - об`єкт № 2, і ще один - зберігався у наглядовій справі КНДІСЕ МЮ України - об`єкт № 3).

До наведених матеріалів детективи Національного антикорупційного бюро України отримали тимчасовий доступ на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 жовтня 2019 року (том № 15 а.с. 166-170, 171-174).

Об`єкт № 4

Згідно з протоколом огляду від 28 лютого 2019 року (том № 12 а.с. 4-52), на веб-сторінці за адресою ІНФОРМАЦІЯ_9 міститься інформація з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_12», що є відомостями з відкритого джерела, доступного для огляду необмеженим колом осіб й дотепер. У цьому випуску журналістського розслідування демонстрували, зокрема, фрагмент листування у месенджері WhatsApp, яке відбувалось за участі ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Саме ця інформація стала приводом для звернення до журналістів ОСОБА_29 та

ОСОБА_30 з запитом органу правопорядку щодо надання інформації, використаної для випусків «Наші гроші» № 257-258 від 25 лютого, 04 та 11 березня 2019 року (том № 12 а.с. 54, 56). Свідок ОСОБА_29 добровільно надав флеш-накопичувач Teamgroup 16GB C153 (маркування: TPBF-91206013-3-20048) із запитуваною інформацією.

14 липня 2020 року детектив Національного антикорупційного бюро України разом зі спеціалістом та за участі свідка - журналіста ОСОБА_29 провів огляд та виготовив копію флеш-накопичувача Teamgroup 16GB C153 (маркування: TPBF-191206013-3-20048) (том № 12 а.с. 57-59). При цьому спеціаліст використовував пристрій блокування запису Tableau Forensic USB 3.0 Bridge T8u та комп`ютерну програму X-Way Forensics, Nero Express, що унеможливлювало внесення будь-яких змін або спотворення змісту скопійованого файлу. У протоколі також відображений процес копіювання інформації з флеш-накопичувача Teamgroup 16GB C153 та створення її побітової копії, а також геш-код (геш-сума) файлу та його копії, який є тотожним - 72E87C516E5BB1FA3AD2E16B3471E1DA, що своєю чергою свідчить про тотожність скопійованих відомостей.

Зміст інформації, скопійованої на об`єкти № 1, № 2, № 3, № 4, та її аналіз на предмет допустимості як доказу

30. Зміст листування у месенджері WhatsApp, скопійованого з мобільних телефонів

ОСОБА_4 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_6 ) та ОСОБА_5 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_7 , iPhone 7 + , IMEI НОМЕР_9 ) на чотири наведені носії інформації, кардинально відрізняється, що зафіксовано у протоколі огляду від 19 вересня 2022 року.

30.1. Так, всі об`єкти містять відомості про листування у додатку WhatsApp між абонентами « ІНФОРМАЦІЯ_11 » та « НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_13 ОСОБА_34 Изюм ». Час початку спілкування цих абонентів 09 серпня 2016 року (том № 12 а.с. 66), а завершення спілкування - 09 лютого 2017 року (том № 12 а.с. 64-65, 72-74, 75-76).

Проте, як убачається з порівняльної таблиці (том № 12 а.с. 115-225), листування з об`єктів № 1, № 2, № 3 відрізняється від листування з об`єкту № 4 повною відсутністю на перших трьох носіях будь-яких повідомлень від ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , крім привітань зі святами (том № 12 а.с. 84-91, 115-225), тоді як листування з об`єкту № 4 містить детальне та повною мірою узгоджене з іншими доказами спілкування

ОСОБА_4 з ОСОБА_2 щодо перерахування грошових коштів від ДП «ІПЗ» на рахунки ТОВ «Оптимумспецдеталь», усунення їхніми спільними зусиллями перешкод у цих розрахунках, умов переведення безготівкових коштів у готівку, порядку розподілу готівки та передачі її частини ОСОБА_2 , тобто про всі фактичні обставини, ретельно описані у пунктах 18-25 цієї окремої думки.

30.2. Цілком логічно, що такі принципові розбіжності спонукали спеціаліста до дослідження технічних аспектів зберігання інформації на всіх носіях на предмет цілісності даних та виявлення можливих втручань, які завжди залишають по собі цифровий слід (том № 12 а.с. 60-83, 290-309, том № 15 а.с. 1-72). Згодом ці ж питання стали предметом дослідження комп`ютерно-технічних експертиз, за результатами яких складено висновки № 373/2 від 21 вересня 2023 року та № СЕ-19-23/44307-КТ від 15 вересня 2023 року (том № 23 а.с. 14-21, 27-40). За наслідками аналізу цілісності інформації спеціалісти та експерти дійшли тотожних висновків.

30.2.1. Звіти, сформовані за результатами дослідження мобільного телефона

ОСОБА_4 містять інформацію про події, датовані після 22 лютого 2017 року, тобто після вилучення телефона під час обшуку, та мають розбіжності в експортованій інформації, зокрема, у листуванні. Так, звіт на об`єкті № 1 містить відомості про дії в мобільному телефоні ОСОБА_4 , датовані 16, 24 та 29 березня, 05, 22 та 23 квітня 2017 року, 13 червня 2018 року, а також 07 вересня 2019 року, а звіти на об`єктах № 2 та № 3 містять інформацію про видалені повідомлення, датовані 15 квітня 2018 року, що не були виявлені у звіті з об`єкта № 1, а також про події, датовані 24 лютого, 16, 21, 22, 23, 29 березня, 05, 22, 23 квітня 2017 року, 15 квітня 2018 року (том № 12 а.с. 306, том № 23 а.с. 17 (зворотний бік), 33, 39). При цьому всі суб`єкти дослідження мали б працювали з тим самим першоджерелом електронних документів - мобільним телефоном ОСОБА_4 , який не повинен був зазнавати будь-яких змін після його вилучення під час обшуку, тобто після 18 лютого 2017 року.

30.2.2. Звіти, сформовані на об`єктах АДРЕСА_4 , не мають в категорії експортованих файлів баз даних, тоді як саме файли баз даних є одним з основних способів зберігання інформації в мобільних телефонах iPhone та можуть містити видалену інформацію. У більшості випадків саме бази даних є джерелом, з якого видобувається інформація для формування звіту, зокрема, листування за допомогою месенджерів (том № 12 а.с. 81).

При цьому доречно зауважити, що програми-месенджери постійно оновлюються, тому у процесі копіювання, якщо такий відбувається значно пізніше від моменту вилучення телефону, а експертиза була призначена два роки потому від часу вилучення телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , необхідно застосовувати попередню/старшу версію месенджера шляхом внесення відповідних змін у програму цього месенджера, але без внесення змін до бази даних телефону, тоді як бази даних ані спеціаліст (об`єкт № 1), ані експерт (об`єкти № 2, № 3) не досліджували.

30.2.3. Звіти, що містяться на об`єктах № 1, № 2, № 3, були сформовані з одного дампу пам`яті та внаслідок одного викопіювання мобільного телефону ОСОБА_4 , а не декількох копій пам`яті телефона, виконаних в різні проміжки часу, як це зазначено у документах, додатком до яких є наведені носії інформації (том № 12 а.с. 81).

Вважаю за доречне наголосити на тому, що дамп пам`яті являє собою вміст робочої пам`яті операційної системи, ядра або процесу, тобто є відображенням стану системи в певний конкретний момент часу. Так, звіт з об`єкту № 1 мав би бути виготовлений з дампу пам`яті телефону станом на 22 лютого 2017 року, тобто у день складання протоколу тимчасового доступу до речей і документів, а звіти об`єктів № 2 та № 3 - 07 березня 2019 року, тобто у день виготовлення висновку експерта або принаймні у період від моменту надходження постанови про призначення експертизи до дня виготовлення висновку.

30.2.4. Файли даних, наявні у звітах на об`єктах АДРЕСА_4 , містять інформацію про те, що копіювання мобільного телефона ОСОБА_4 здійснювалось 07 березня 2019 року, тоді як копіювання телефона для створення звіту на об`єкті № 1 мало відбуватись у день тимчасового доступу до вмісту цього телефону, тобто 22 лютого 2017 року (том № 12 а.с. 81).

30.2.5. Знімки екрану (скріншоти) листування у месенджері Telegram мобільного телефону ОСОБА_4 , наявні у папці «Telegram Об`єкт 1 (Ж)» на об`єктах № 2 та № 3, містять інформацію про дату їх створення 23 квітня 2017 року, при тому, що експертне дослідження відбувалось у лютому-березні 2019 році та завершилось складанням висновку 07 березня 2019 року (том № 12 а.с. 81).

30.2.6. Файли розширених метаданих знімків екрану (скріншотів) листування у месенджері Telegram мобільного телефону ОСОБА_4 , наявні у папці «Telegram Об`єкт 1 (Ж)» на об`єктах № 2 та № 3, містять відомості про передачу/копіювання знімків з пристрою Apple з ім`ям «Zhukov Vitalik» (таке ж ім`я має мобільний телефон ОСОБА_4 ) на інший пристрій Apple з MacOS, яке мало місце 08 березня 2019 року, тобто наступного дня після складання висновку експерта і до повернення матеріалів кримінального провадження замовнику експертизи, а також до повернення ОСОБА_4 його мобільного телефону (том № 12 а.с. 81-82).

30.3. Не може лишитись поза увагою автора окремої думки і зміст висновку експерта

№ 6480/19-35 від 07 березня 2019 року, який відповідно до частини десятої статті 101 Кримінального процесуального кодексу України не повинен бути взятим до уваги, з огляду на таке.

У постанові про призначення експертизи були поставлені два запитання: (1) яка інформація міститься на мобільних телефонах ОСОБА_4 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_6 ) та ОСОБА_5 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_7 , iPhone 7 + , IMEI НОМЕР_9 ), а також (2) чи вносились будь-які зміни до змісту листувань, що містяться на цих телефонах (том № 13 а.с. 10-11).

У контексті поставлених запитань під «змінами» у загальноприйнятому розумінні мають на увазі (1) видалення тих файлів, які були наявні у телефонах на момент їх вилучення, тобто станом на 18 лютого 2017 року, (2) внесення коректив до змісту таких файлів або (3) створення нових файлів після 18 лютого 2017 року.

Як убачається з опису проведеного дослідження, експерт, відповідаючи на друге запитання, не досліджував безпосередньо надані йому телефони на предмет будь-яких змін з моменту вилучення цих телефонів до моменту проведення експертизи за допомогою спеціального програмного забезпечення, яке дозволяє відшукувати та відновлювати знищені файли (видалену інформацію), ідентифікувати змінені дані, встановлювати дату та час таких змін (наприклад, «Мобільний криміналіст», «Magnet AXIOM», «Belkasoft Evidence Cеnter», «Magnet Forensics», «Forensic Toolkit» тощо), а обмежився лише копіюванням інформації з мобільних телефонів та зіставленням одержаної інформації з тими відомостями, що повинні були бути скопійовані з цих телефонів 22 лютого 2017 року під час тимчасового доступу до речей і документів на об`єкт № 1. При цьому експерт також не перевіряв об`єкт № 1 на предмет внесення змін до його вмісту після 22 лютого 2017 року.

При цьому експерт не намагався відновити видалені файли, фрагменти файлів або їх метадані, відшукати резервні копії даних телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в iCloud, що їх автоматично або вручну зазвичай створюють у мобільних телефонах, зокрема, марки iPhone, та не спробував повернути інформацію з архіву назад у пам`ять для подальшого дослідження її змісту, і це при тому, що відшукання видалених (змінених) файлів є типовим запитом правоохоронних органів, щодо виконання якого існують усталені методики деіндексації (дешифрування) файлів, що їх експерт фактично проігнорував.

Просте ж зіставлення обсягу та змісту інформації, здобутої внаслідок викопіювання змісту телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (на об`єктах № 2 та № 3), з інформацією, здобутою під час тимчасового доступу до вмісту цих телефонів двома роками раніше (на об`єкті № 1), в умовах, коли ані телефони, ані носій інформації (об`єкт № 1) не були досліджені на предмет внесення до них будь-яких змін за період часу з 18 лютого 2017 року по 07 березня 2019 року не можна вважати відповіддю на запитання № 2 постанови про призначення експертизи, яка викликала б довіру, адже за умови внесення однакових змін до телефонів та накопичувача або за умови внесення змін до телефонів та подальшого перезапису змісту накопичувача висновок експерта був би тим самим - інформація на телефонах та носії за змістом та обсягом є тотожною.

Ці логічні умовиводи автора окремої думки підтверджують з технічної точки зору висновки спеціаліста, викладені у протоколі огляду від 22 листопада 2021 року та підтверджені висновком експерта № СЕ-19-23/44307-КТ від 15 вересня 2023 року (том № 15 а.с. 1-72, том № 23 а.с. 27-40). По-перше, всі файли даних, наявні у звітах на об`єктах АДРЕСА_4 , містять інформацію про копіювання на них вмісту телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , датоване 07 березня 2019 року, тобто в день складання висновку експерта, тоді як копіювання даних на об`єкт № 1 мало б відбутись 22 лютого 2017 року - у день складання протоколу тимчасового доступу. По-друге, звіти на об`єктах № 1, АДРЕСА_5 сформовані з одного дампу пам`яті, а не декількох копій пам`яті, як мало б бути у разі формування звітів у різні дати - 22 лютого 2017 року та 07 березня 2019 року. По-третє, звіти на об`єктах № 2 та № 3 не мають поміж експортованих файлів баз даних, тоді як останні є основним способом зберігання інформації в мобільних телефонах та можуть містити видалену інформацію. По-четверте, на об`єкті № 1, попри створення звіту 22 лютого 2017 року, низка скопійованих файлів - «device_values.plist», «Info.plist», «Manifest.plist», «Status.plist» з файлів-звітів «\iph7plus НОМЕР_18 imei НОМЕР_13 .pdf» та «\iph7plus НОМЕР_19 imei НОМЕР_14 .pdf» зазнали змін 07 березня 2019 року (том № 15 а.с. 30-31, 68-71, том № 23 а.с. 37 (зворотний бік)).

За таких обставин, вважаю висновок експерта № 6480/19-35 від 07 березня 2019 року недопустимим доказом у частині відповіді на запитання № 2 - чи вносились будь-які зміни до змісту листувань, що містяться на мобільних телефонах ОСОБА_4 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_6 ) та ОСОБА_5 (iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_7 , iPhone 7 + , IMEI НОМЕР_9 ).

30.4. На користь обґрунтованості сумнівів автора окремої думки у цілісності інформації (листування у месенджері WhatsApp), скопійованої з телефонів ОСОБА_31 та ОСОБА_5 на об`єкти № 1, № 2, № 3, свідчать також пояснення спеціаліста, що є додатком до протоколу огляду від 19 вересня 2022 року (том № 12 а.с. 290-309). У цих поясненнях спеціаліст поміж іншим зіставляв геш-коди файлів, які містяться на об`єктах № 1 та № 4.

Наразі доречно зауважити, що геш-код (геш-значення, геш-сума або дайджест повідомлення) являє собою унікальний рядок символів фіксованої довжини, який однозначно ідентифікує певну вибірку довільних даних. Існує багато алгоритмів гешування. Такими алгоритмами є, до прикладу, MD5, який генерує геш-код із 32 символів, або SHA-1, який генерує геш-код із 40 символів. Геш-код є унікальним для кожного набору інформації (даних). Набір даних до їх гешування називають «повідомленням». Найменша випадкова або навмисна зміна даних у повідомленні неминуче змінює геш-код і, навпаки, неможливо створити повідомлення для заздалегідь заданого геш-коду. Інакше кажучи, якщо геш-коди двох файлів, загешованих за тим самим алгоритмом, збігаються, то вміст цих файлів є абсолютно ідентичним, що своєю чергою гарантує цілісність вмісту первинного повідомлення на інших носіях, на які такий вміст був скопійований.

Як вже було зазначено у цій окремій думці, на об`єкті № 1 та на об`єкті № 4 наявна інформація про факт листування у месенджері WhatsApp між ОСОБА_4 та

ОСОБА_2 , проте, обсяг цієї інформації принципово відрізняється - на об`єкті № 1 відображені нейтральні за своєю суттю повідомлення, як от привітання зі святами, тоді як на об`єкті № 4 міститься обширне, детальне листування наведених осіб, яке викриває вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, у ході огляду спеціалісту вдалось виявити на об`єкті № 1 та на об`єкті

№ 4 «спільні» (винятково нейтральні) файли з наведеного листування, які мають тотожні геш-коди, а на об`єкті № 4 спеціаліст також виявив 40 файлів метаданих до листування між

ОСОБА_4 та ОСОБА_2 із відомостями про їх опрацювання операційною системою MacOS (Apple) та із розширеним атрибутом «com.apple.quarantine», датованим 05 квітня 2017 року, тобто у період часу після вилучення та огляду телефону ОСОБА_4 (18 та 22 лютого 2017 року) та до проведення експертизи (07 березня 2019 року), коли з телефоном не проводились жодні процесуальні дії.

При цьому спеціаліст також проаналізував на предмет ідентичності листування у месенджері WhatsApp між ОСОБА_4 та його дружиною, яке складалось на об`єкті № 1 з 340 файлів, а на об`єкті № 4 з 345 файлів, та встановив повний збіг геш-кодів у 340 «спільних» для обох об`єктів файлах. На об`єкті № 4 спеціаліст також виявив 690 файлів метаданих із відомостями про їх опрацювання операційною системою MacOS (Apple) та із розширеним атрибутом «com.apple.quarantine», датованим 05 квітня 2017 року.

Повний збіг геш-кодів повідомлень (файлів) свідчить про повну тотожність цих повідомлень (файлів), що хоча і являють собою лише частину файлів на об`єкті № 4, але такий збіг достеменно свідчить про копіювання «спільних» файлів з того самого першоджерела - телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

30.5. Важливими у контексті оцінки інформації з об`єктів № 1 та № 4 на предмет збереження її цілісності, а отже достовірності як доказу, є тотожні за своїм змістом висновки спеціаліста, сформульовані у протоколі огляду від 22 листопада 2021 року (том № 15 а.с. 1-72), та експертів, наведені у висновках №373/2 від 21 вересня 2023 року та № СЕ-19-23/44307-КТ від 15 вересня 2023 року (том № 23 а.с. 14-21, 27-40).

30.5.1. У ході дослідження об`єкту № 1 спеціалісти та експерти зазначили, що звіт на носії інформації (накопичувачі Seagate), сформований за результатами тимчасового доступу до вмісту мобільних телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , хоча й був створений 22 лютого 2017 року, тобто в день складання відповідного протоколу, проте, до файлів даних «device_values.plist», «Info.plist», «Manifest.plist», «Status.plist» з файлів-звітів «\iph7plus НОМЕР_18 imei НОМЕР_9 \Отчет.pdf» та «\iph7plus НОМЕР_19 imei НОМЕР_14 .pdf» були внесені зміни 07 березня 2019 року (том № 15 а.с. 30-33, том № 23 а.с. 38 (зворотний бік)). Ця ж дата - 07 березня 2019 року - є датою створення останньої резервної копії мобільних телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до їх повернення власникам і одночасно є датою складання висновку експерта № 6480/19-35.

30.5.2. Крім того, об`єкт № 1 містить файл-звіт щодо викопіювання мобільного телефону ОСОБА_5 «\iph7plus НОМЕР_16 imei НОМЕР_7 \Отчет.pdf», який був створений 22 лютого 2017 року за допомогою програмного забезпечення UFED Physical Analyzer Version 7.15.1.1 (том № 15 а.с. 39-40, том № 23 а.с. 39), проте, датою виходу 7.15 цієї програми є лютий 2019 року, тобто такої програми не існувало на момент викопіювання зазначеного мобільного телефону. Інакше кажучи, інформація на об`єкті № 1 була записана однозначно після лютого 2019 року.

30.5.3. При цьому поряд з вже окресленими слідами змін у вмісті об`єкту № 1 під час його огляду спеціаліст та експерт, проаналізувавши вільний простір розділу 1 та здійснивши пошук даних у цьому просторі за допомогою програмного засобу X-Ways Forensics, встановили, що у файли «Info.plist» на телефонах ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були внесені зміни 01 січня 1970 року, коли навіть марки Iphone не існувало, а вільний простір об`єкта

№ 1 містить тільки нульові значення «00» (том № 15 а.с. 40, 43-44, том № 23 а.с. 39 (зворотний бік) - 40). Це означає, що у вільному просторі відсутні будь-які дані, окрім нульових значень, зокрема відсутня інформація про ті файли, що існували раніше.

Доречно згадати, що єдиний випадок, коли файл повністю припиняє своє існування і його вже неможливо відновити, - це коли його не просто видаляють, а коли замість (на) нього записують інші дані. Цього можна домогтись шляхом (1) повного (низькорівневого) форматування сховища, при якому весь простір буде заповнено нулями, або ж (2) за допомогою спеціальної утиліти, яка перезапише на файли, що їх треба знищити, випадкові дані.

З огляду на викладене, можна виснувати, що об`єкт № 1 був відформатований шляхом забиття «нулями» інформації, скопійованої на нього 22 лютого 2017 року, з тим, щоб таку інформацію було неможливо відтворити, а тоді на вже відформатований носій після лютого 2019 року була записана «нова» інформація з телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , де вже були відсутні повідомлення, які мали доказове значення для цього кримінального провадження.

30.5.4. Поміж іншим спеціаліст також ідентифікував розбіжності у вмісті об`єкту № 1 та процесуальних документів, що також свідчать про видалення частини даних:

- у протоколі тимчасового доступу до речей і документів (вмісту телефонів

ОСОБА_31 та ОСОБА_5 ) від 22 лютого 2017 року йдеться про викопіювання телефону ОСОБА_5 iPhone 7+, IMEI НОМЕР_7 за допомогою програми UFED Physical Analyzer 5.4.7.5, тоді як на об`єкті № 1, що є додатком до цього протоколу викопіювання відбувалось за допомогою UFED Physical Analyzer 7.15.1.1;

- на об`єкті № 1 не були виявлені каталог «\Telephone\iph7plus НОМЕР_18 imei НОМЕР_9 » (телефон ОСОБА_5 ) та «\Telephone\iph7plus НОМЕР_19 imei НОМЕР_6 » (телефон ОСОБА_4 ) та файл « Отчет.html », до який був отриманий доступ 01 березня та 05 квітня 2017 року.

30.5.5. У протоколі огляду мобільного телефону ОСОБА_5 iPhone 7+, IMEI НОМЕР_15 , складеному 23 лютого 2017 року, міститься інформація про листування між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у месенджері WhatsApp, починаючи з 10 листопада 2016 року, і відсутні відомості щодо листування до цієї дати (том № 13 а.с. 134-175). Зазначене викликає обґрунтований сумнів у повноті відображеної інформації, адже щоденний обмін повідомленнями між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , частота та зміст цих повідомлень свідчать не лише про існування спільних робочих питань, але й про сталі близькі дружні довірливі стосунки, які тривають довгочасно, тому відсутність жодного повідомлення до 10 листопада 2016 року вбачається такою, що не може відповідати дійсності.

30.5.6. Доля першоджерел листування - телефонів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 також заслуговує на увагу у сукупності з викладеною інформацією, адже упродовж понад двох років ці телефони зберігались у матеріалах досудового розслідування без проведення будь-яких процесуальних дій щодо них, проте, негайно після експертного дослідження, проведеного 07 березня 2019 року, ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді з клопотанням про повернення йому мобільного телефону iPhone 7+ , IMEI НОМЕР_6 , та 11 березня 2019 року слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва зобов`язав прокурора повернути ОСОБА_4 мобільний телефон, що й було виконано (том № 13 а.с. 47-49, 51).

Так само, 11 березня 2019 року ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про повернення йому телефонів iPhone 7+ з IMEI НОМЕР_9 та IMEI НОМЕР_7 , за результатами розгляду якого прокурора було зобов`язано повернути зазначені телефони (том № 14 а.с. 122-125, 127-129). Згодом, 26 березня 2019 року за клопотанням ОСОБА_5 на підставі ухвали слідчого судді того ж суду з наведених телефонів був скасований арешт, і 26 квітня 2019 року ці телефони були повернуті ОСОБА_5 (том № 14 а.с. 130-133, 134-135, 137).

31. Зрештою, у розпорядженні суду не було телефонів ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , проте, цей факт сам по собі не свідчить про недопустимість як доказу інформації, яка містилась на цих телефонах та була скопійована на інші носії інформації, адже у цьому кримінальному провадженні доказом є не апарати стільникового зв`язку, а листування у месенджері WhatsApp, яке є електронним документом, а відповідно до частини третьої статті 99 Кримінального процесуального кодексу України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Інакше кажучи, у випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документу (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к).

32. У ході оцінки допустимості та достовірності такого виду доказу як електронний документ, яким у розумінні статті 99 Кримінального процесуального кодексу України є інформація, вилучена з пристрою мобільного зв`язку, суду належить брати до уваги два аспекти - процесуальний (дотримання порядку збирання доказів) та технічний (забезпечення цілісності даних). Такий комплексний підхід вимагає від судді системного аналізу низки даних від початкового етапу відшукання електронних доказів, їх фіксації та зберігання до моменту дослідження (демонстрації) таких доказів у ході судового розгляду.

Під електронними доказами розуміють такі докази, які містяться або виробляються будь-яким пристроєм, функціонування якого залежить від програмного забезпечення або даних, що зберігаються або передаються через комп`ютерну систему або мережу, тоді як метадані є складовою електронного доказу, що являють собою електронну інформацію про ті електронні дані, які можуть виявити ідентифікацію, походження та історію електронних доказів, а також відповідні дати і час. Електронні докази повинні зберігатись зі стандартизованими метаданими, аби контекст їх створення був зрозумілим.

З метою забезпечення власної спроможності працювати з електронними доказами автор окремої думки під час її написання послуговувалась відповідними нормами кримінального процесуального законодавства України, витлумаченими з урахуванням (1) правових позицій, висловлених у рішеннях Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, (2) положень, сформульованих у Національному стандарті України «Інформаційні технології. Методи захисту. Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів» (ISO/IEC 27037:2017 (ISO/IEC 27037:2012)), а також (3) у Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо електронних доказів у цивільних та адміністративних провадженнях, прийнятих 30 січня 2019 року, посібнику Ради Європи із питань електронних доказів та Стандартних робочих процедур для збирання, аналізу та демонстрації електронних доказів (версія від 12 вересня 2019 року), оформлених Офісом програми протидії кіберзлочинності Ради Європи.

Отже, автор окремої думки під час аналізу та оцінки електронних доказів застосувала практичні базові знання технологій, що їх використовують спеціалісти (експерти) для збирання та зберігання електронних (цифрових) доказів, а також врахувала доказову цінність метаданих і потенційні наслідки їх невикористання.

33. Резюмуючи обставини, викладені у пунктах 30-32 цієї окремої думки, зазначу, що вони у своїй сукупності поза будь-яким розумним сумнівом доводять доволі брутальне та вочевидь цілеспрямоване втручання у зміст інформації на об`єктах № 1, АДРЕСА_5 , що не дозволяє вважати таку інформацію достовірним доказом, тоді як першоджерела інформації - телефони ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - були негайно повернуті їм після проведення експертизи, висновок якої № 6480/19-35 від 07 березня 2019 року, на переконання автора окремої думки, необхідно відхилити як доказ.

34. Попри викладене, у цьому кримінальному провадженні наявний ще один носій інформації - об`єкт № 4, на якому спеціаліст не виявив будь-яких ознак маніпуляцій з електронними даними, що дозволяє зробити висновок про цілісність змісту зафіксованого на ньому листування у месенджері WhatsApp між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і

ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Прикметно, що сторона захисту упродовж судового розгляду не оспорювала достовірність змісту листування на об`єкті № 4 та не заперечувала факту його існування, обстоюючи лише факт потрапляння цього носія до матеріалів кримінального провадження у позапроцесуальний спосіб, та зрештою відкликала своє клопотання про проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, у якому ставила питання про цілісність інформації і відсутність втручання у її зміст, що, на переконання автора окремої думки, дозволяє сприймати зміст такої інформації як неоспорюваний, а тому достовірний.

35. Разом з тим, оскільки захист наполягав на недопустимості відомостей з об`єкту

№ 4 з огляду на його потрапляння до матеріалів кримінального провадження у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним законом, вважаю за необхідне навести доводи на спростування цього твердження.

35.1. Відповідно до частини першої статті 86 Кримінального процесуального кодексу України доказ є допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Підставою ж для визнання доказу недопустимим згідно з частинами першою, другою статті 87 Кримінального процесуального кодексу України є, зокрема, отримання доказу внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, або шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури повноважень, не передбачених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів справи, орган досудового розслідування одержав флеш-накопичувач Teamgroup 16GB C153, маркування: TPBF-191206013-3-20048 (об`єкт № 4) внаслідок його добровільної видачі свідком - журналістом ОСОБА_29 на запит, оформлений у межах повноважень слідчого на збирання доказів відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу України.

Правомірність наведеного способу збирання доказів (надання учасником кримінального провадження наявних у нього документів, зокрема електронних) та допустимість таких доказів підтвердив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постановах від 22 жовтня 2020 року у справі № 677/2040/16-к та від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к.

35.2. Інформація на об`єкті № 4 являє собою електронні дані, оригіналом яких відповідно до частини третьої статті 99 Кримінального процесуального кодексу України є їхнє відображення, що зафіксоване на певному (будь-якому) носії. При цьому згідно з частиною п`ятою статті 99 того ж Кодексу для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа втрачений або знищений.

Наведені норми, на переконання автора окремої думки, можуть бути застосовані за аналогією й у тому випадку, коли йдеться про зміст електронного документу, першоджерело якого неможливо дослідити, а копії такого документу не є тотожними.

У цьому кримінальному провадженні першоджерелом змісту листування у месенджері WhatsApp між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є мобільні телефони ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , які не перебували у розпорядженні суду, але вміст яких був скопійований на (1) накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate SRD00F1, серійний номер NA96A0FQ (об`єкт № 1) та (2) на флеш-накопичувач Teamgroup 16GB C153 (маркування: TPBF-191206013-3-20048) (об`єкт № 4).

Попри те, що обидві копії були виготовлені з одних тих самих першоджерел, адже обидві копії дозволяють ідентифікувати поза будь-яким розумним сумнівом авторів листування, їхні номери телефонів, акаунти, месенджер та телефонні апарати (модель та IMEI), які вони використовували, дату та час кожного повідомлення та навіть містять певну кількість повідомлень з однаковими геш-кодами, скопійована на них інформація містить принципові розбіжності за її обсягом - на об`єкті № 4 наявне детальне листування між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , з якого убачається вчинення інкримінованого останньому злочину, тоді як таке листування на об`єкті № 1, щодо якого спеціаліст та експерт висловили тотожну позицію щодо численних ознак втручання, відсутнє.

Позаяк автор окремої думки вважає інформацію, що міститься на об`єктах № 1, № 2, № 3, недостовірним та недопустимим доказом з огляду на численні ознаки втручання (зміни) та відверті, вочевидь умисні маніпуляцій зі скопійованими відомостями, єдиним доказом, щодо якого відсутні сумніви у його ненадійності (недостовірності) є інформація на об`єкті

№ 4, для підтвердження змісту якої вже були проаналізовані інші докази, здобуті з різних процесуальних джерел, у їхній сукупності.

Так,

(1) зміст листування у месенджері What'sApp на об`єкті № 4 між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , прямо підтвердили свідки ОСОБА_4 та

ОСОБА_5 під час їхнього допиту в суді;

(2) ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підтвердили, що саме ОСОБА_5 на прохання

ОСОБА_2 надіслав ОСОБА_4 номер мобільного телефона ОСОБА_10 - заступника ОСОБА_2 та головного конструктора ДП «ІПЗ», як контактної особи для передачі

ОСОБА_2 неправомірної вигоди 28 вересня 2016 року, що узгоджується з листуванням цих осіб у месенджері WhatsApp зранку того ж дня;

(3) свідок ОСОБА_10 повідомив, що за дорученням ОСОБА_2 доволі часто одержував для подальшої передачі останньому різні пакунки або коробки, щодо вмісту яких не завжди був обізнаний, у зв`язку з чим не виключав, що 28 вересня 2016 року він міг зустрічатись з ОСОБА_4 та щось забирати для ОСОБА_2 . При цьому за результатами тимчасового доступу до речей та документів орган досудового розслідування зібрав докази кількох телефонних розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , які мали місце упродовж дня 28 вересня 2016 року та, зі слів ОСОБА_4 , стосувались визначення місця та часу їхньої зустрічі, а також докази перебування їхніх мобільних телефонів в радіусі дії однієї тієї самої підстанції поблизу ресторану «Товстий та тонкий» на АДРЕСА_6 , де за показаннями ОСОБА_4 відбулась передача неправомірної вигоди для ОСОБА_2 ;

(4) повідомлення у месенджері WhatsApp між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 щодо перерахувань коштів від ДП «ІПЗ» на рахунки ТОВ «Оптимумспецдеталь», від суми яких вони обраховували неправомірну вигоду, до хвилини та до копійки збігаються з датами та розміром перерахувань, які були здобуті органом досудового розслідування шляхом доступу до інформації з банківських установ;

(5) повідомлення з листування на об`єкті № 4 про перебування ОСОБА_2 та

ОСОБА_5 у вересні 2016 року відповідно у Польщі та Голландії збігаються з інформацією про перетин ними кордону України у ті ж самі конкретні дати;

(6) на об`єкті № 1 та на об`єкті № 4 містяться копії численних повідомлень у месенджері WhatsApp з однаковими геш-кодами, що беззаперечно свідчить про їхню тотожність та виготовлення з одного того самого першоджерела, тоді як на об`єкті № 1 відсутні копії винятково тих повідомлень, які мають значення для цього кримінального провадження;

(7) на ноутбуці Apple MacВook Pro (model A1398), Serial: C02PLFC6G8WN, вилученого під час обшуку ОСОБА_5 , в електронній скриньці «rogoza.andrej@gmail.com» та у сховищі iCloud був виявлений скріншот екрану телефону ОСОБА_4 із листуванням останнього з ОСОБА_2 , яке відбувалось 03 жовтня 2016 року та стосувалось розрахунку неправомірної вигоди і «нестачі» переданої ОСОБА_2 через ОСОБА_10 неправомірної вигоди, обчисленої від 1 335 000 гривень 00 копійок, перерахованих напередодні від ДП «ІПЗ» на рахунок ТОВ «Оптимум-спецдеталь». Цей скріншот є тотожним за змістом та виглядом до цього фрагменту листування на об`єкті № 4.

35.3. Вбачається неспроможною також позиція сторони захисту про те, що оскільки копія вмісту телефону ОСОБА_4 була записана на об`єкт № 1 слідчим за участі спеціаліста, згідно з частиною четвертою статті 99 Кримінального процесуального кодексу України, це дозволяє сприймати лише цю копію у якості доказу, тоді як копія на об`єкті

№ 4 не дозволяє ідентифікувати того, хто виготовив копію телефону ОСОБА_4 , оскільки журналісти ОСОБА_29 та ОСОБА_32 , допитані у якості свідків, відмовились розкрити суду джерело отриманої ними інформації, зокрема, відомості про ту особу, яка передала їм флеш-накопичувач Teamgroup 16GB C153 із листуванням ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .

Показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 необхідно оцінювати з урахуванням положень частини третьої статті 25 Закону України «Про інформацію», яка дозволяє журналістам не розкривати джерело інформації або інформацію, яка дозволяє встановити джерело інформації.

Суду також належить брати до уваги розбудову в Україні державної інформаційної політики, напрямами розвитку якої є забезпечення доступу до інформації, відкритості та прозорості діяльності суб`єктів владних повноважень на основі таких основних принципів інформаційних відносин як гарантованість права на інформацію, правомірність використання та поширення інформації, а також захист особи від втручання в її особисте та сімейне життя (статі 2, 3 Закону України «Про інформацію»). Окремого акценту заслуговує тлумачення права на інформацію, наведене у цьому ж Законі, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення інформації, необхідної для реалізації прав, свобод та законних інтересів людини, при цьому до інформації з обмеженим доступом не можуть бути віднесені відомості про стан правопорядку та незаконні дії органів державної влади (стаття 5, 21 того ж Закону).

У теорії держави і права під станом правопорядку розуміють такий формат організації суспільних відносин, за якого всі громадяни і службові особи дотримуються норм законів. Інакше кажучи, правопорядок є результатом реалізації принципу законності, а відтак охороняється державою. Необхідність формування і вдосконалення правопорядку обумовлена двома зустрічними інтересами - громадянського суспільства і держави. Обидва наведені суб`єкти зацікавлені у стабільному функціонуванні економіки, досягненні узгодженості у діяльності трьох гілок державної влади, виконанні завдань і функцій держави, вільному розвитку людини та задоволенні її матеріальних і духовних потреб тощо. Правовий порядок і законність створюють підґрунтя для функціонування демократичного політичного режиму.

Виходячи з викладеного, відомості про діяння, які містять ознаки злочину, та про осіб, які можуть бути причетними до вчинення таких діянь, за жодних обставин не можуть бути витлумачені як конфіденційна інформація або інформація з обмеженим доступом.

Особливо гостро питання про публічне висвітлення таких відомостей постає тоді, коли йдеться про незаконне збагачення внаслідок протиправних дій службових осіб у сфері реалізації оборонної функції держави в умовах збройної агресії з боку Російської Федерації та окупації частини території України.

У статті 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» № 1207-VII від 15 квітня 2014 року датою початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України визначено 19 лютого 2014 року. Збройна агресія та окупація частини території України носить триваючий характер та упродовж 2016-2017 років не припинялась.

Отже, на тлі збройної агресії та окупації частини території України відбулось оприлюднення змісту листування між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у журналістському розслідуванні «Наші гроші», у якому йшлось винятково про протиправні дії цих осіб, що були нерозривно пов`язані із діяльністю ДП «ІПЗ» як учасника ДК «УОП» щодо здійснення публічних закупівель продукції оборонного призначення за бюджетні кошти (без грифу «таємно» або «цілком таємно»). Цей фрагмент спілкування беззаперечно стосується стану правопорядку в Україні та не містить ознак втручання в особисте або сімейне життя. Під час дослідження наведеного листування у ході досудового розслідування та судового розгляду була оголошена більша кількість інформації порівняно з програмою «Наші гроші», проте, винятково у межах підстав, обсягів, цін державних закупівель, а також дій ОСОБА_4 і ОСОБА_2 , пов`язаних з цими закупівлями або похідних від таких.

З огляду на викладене, автор окремої думки, оцінивши баланс публічного та приватного інтересів у контексті оприлюднення у засобах масової інформації змісту листування у месенджері WhatsApp між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у тій частині, яка могла свідчити про порушення стану правопорядку в Україні, вважає, що об`єкт № 4 був отриманий журналістами та згодом органом досудового розслідування у законний спосіб, а тому інформацію, що на ньому міститься, суд може сприймати як допустимий доказ, проте, повинен перевірити її достовірність шляхом зіставлення з сукупністю інших доказів.

36. Оскільки інформація з об`єкту № 4 до дрібниць узгоджується з іншими відомостями, здобутими у ході досудового розслідування з різних процесуальних джерел, а окреслена у цій окремій думці система прямих та непрямих допустимих доказів поза будь-яким розумним сумнівом дозволяє встановити сукупність таких фактичних обставин, що виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, вважаю, що висновки суду, викладені у вироку Вищого антикорупційного суду від 19 серпня 2024 року, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суддя