Рішення

від 17.09.2024 по справі 420/15123/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/15123/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання звільнити з військової служби,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ № 92 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби, в частині, що стосується позивача ОСОБА_1 ;

визнати протиправними та незаконними дії відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо винесення наказу №92 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби;

зобов`язати відповідачів Адміністрацію Державної прикордонної служби України та військову частину № НОМЕР_1 звільнити з військової служби та повернути до регіону проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач 01 квітня 2024 року був поставлений на облік ІНФОРМАЦІЯ_4 , хоча при цьому перебував з 2011 року на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем реєстрації його проживання в місті Києві та не знімався з військового обліку в місті Києві, мав підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період.

ОСОБА_1 з моменту народження до нинішнього часу був зареєстрований та проживав в місті Києві за адресою: АДРЕСА_1 , - разом із своєю бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яка є інвалідом 2 групи та за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного догляду. Це підтверджується Витягом за реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб у житловому приміщенні, Висновком ЛКК за формою №080-4/0 про необхідність постійного догляду за бабусею позивача ОСОБА_2 та іншими доказами.

Матір ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , донька ОСОБА_2 , померла в 2013 році, про що додається копія свідоцтва про її смерть.

Дідусь ОСОБА_1 ОСОБА_4 , 1944 р.н., який був чоловіком його бабусі ОСОБА_2 , теж помер.

ОСОБА_1 є єдиною особою, яка може здійснювати постійний догляд за своєю бабусею. Вони також проживали разом лише вдвох та зареєстровані лише вдвох перед мобілізацією ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

01 квітня 2024 року ОСОБА_1 було незаконно та примусово взято на військовий облік в ІНФОРМАЦІЯ_7 при тому, що на той момент ОСОБА_5 стояв на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем реєстрації проживання в місті Києві та не знімався з військового обліку в місті Києві. І ОСОБА_1 було примусово, без його згоди мобілізовано, причому до військової частини, яка відноситься до Державної прикордонної служби України, а не до Збройних Сил України. ОСОБА_1 було мобілізовано без його згоди та волевиявлення, не дивлячись на те, що він повідомив, що перебуває на військовому обліку в м. Києві та має підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період, згідно ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Співробітники ІНФОРМАЦІЯ_8 01.04.2024 р. під час цих незаконних дій навіть повідомили неправдиву інформацію ОСОБА_1 , що нібито вони самі його зняли з військового обліку тому ІНФОРМАЦІЯ_9 , де ОСОБА_1 перебуває на обліку, і зазначили у військовому квитку, який вони виписали ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 як той, де позивач нібито перебував на обліку. Такі дії не передбачені законодавством та повноваженнями співробітників ІНФОРМАЦІЯ_26 та є значним порушенням в їх роботі та службі.

Ці незаконні дії підтверджуються записом у військовому квитку, який було оформлено в ІНФОРМАЦІЯ_8 , що нібито « ІНФОРМАЦІЯ_11 » ОСОБА_1 зарахований в запас. Це підтвердив на цій сторінці військового квитка своїм підписом «начальник ІНФОРМАЦІЯ_8 ».

Відповідно до статті 23 Закону №3543-XII Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції, чинній на дату видачі спірних наказів), не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані - опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Таким чином, в силу положень статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та частини 8 статті 39-1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 23.04.2024 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

30.05.2024 року до суду за вхід. №ЕС/22119/24 від представника позивача надійшла заява з доказами сплати судового збору.

Ухвалою суду від 05.06.2024 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (відповідно до ст. 262 КАСУ) без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвала про відкриття провадження по справі та позов з додатками направлена на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 10.06.2024 р. Повідомленням, що надійшло на поштову адресу ІНФОРМАЦІЯ_12 , підтверджено доставлення документів відповідачу.

Ухвалою суду встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Строк для подання відзиву сплив 25.06.2024 року.

Документ в електронному вигляді «Адміністративний позов» від 17.05.24 року по справі №420/15123/24 надіслано одержувачу - Військова частина НОМЕР_1 в його електронний кабінет.

Документ доставлено до електронного кабінету: 17.05.24 р. о 16:05.

Документ в електронному вигляді «Ухвала про відкриття спрощеного позовного провадження» від 05.06.24 року по справі №420/15123/24 надіслано одержувачу - Військова частина НОМЕР_1 в його електронний кабінет.

Документ доставлено до електронного кабінету: 05.06.24 р. о 13:20.

Строк на подання відзиву сплив 20.06.2024 року.

15.07.2024 року за вхід.№28699/24 надійшов відзив на позовну заяву Адміністрації Державної прикордонної служби України в якому наголошено на необґрунтованості вимог позивача, так як відповідно до абз.11 ч.9 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, одним із завдань таких центрів є, зокрема, здійснення заходів оповіщення та призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (незалежно від місця їх перебування на військовому обліку). Отже, дії співробітників ІНФОРМАЦІЯ_8 вчинені в рамках діючого законодавства.

Крім того, право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації кореспондує з обов`язком військовозобов`язаних дотримуватись правил військового обліку, зокрема, щодо своєчасного повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_8 про наявність підстав для отримання відстрочки.

Як вбачається з позову ані позивач, ані його представник не надав доказів, які б свідчили про вчинення активних дій для отримання відстрочки в установленому законом порядку.

05.08.2024 за вхід.№ЕС/32112/24 надійшло клопотання представника позивача про долучення до матеріалів справи додаткових доказів: рапорт від 20.07.2024 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби через сімейні обставини, квитанцію про направлення рапорту на адресу В/Ч НОМЕР_1 .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , прийнятий на облік 2 відділенням ІНФОРМАЦІЯ_14 17.01.2011 року, що підтверджується посвідченням про приписку НОМЕР_4 .

01.04.2024 року ІНФОРМАЦІЯ_15 ОСОБА_1 видано військовий квиток серії НОМЕР_5 , в якому міститься наступна інформація:

Розділ І п.6 - призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_11 зарахований в запас за ст.18 п. 1 ЗУ «Про ВО і ВС», підпис начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 .

Розділ І п. 17 Проходження військової служби - в/ч НОМЕР_1 , у розп. нач. наказ №211-ОС від 02.04.2024.

Розділ І п. 13 - 01.04.2024 медичною комісією при 1 відділі ІНФОРМАЦІЯ_8 визнаний придатним до військової служби.

Розділ І п. 19 Присвоєння військових звань та класу за спеціальністю - солдат - 19.03.2021 р. №301.

Розділ V - мобілізаційне розпорядження вручено 01.04.2024 р.

Розділ VІ Відмітки про військовий облік: взято на військовий облік військовозобов`язаних першим відділом ІНФОРМАЦІЯ_8 01.04.2024 р.; знято з військового обліку військовозобов`язаних першим відділом ІНФОРМАЦІЯ_8 01.04.2024 р.

01.04.2024 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_16 №92 «Про проведення призову резервістів та військовозобов`язаних запасу на військову службу під час проведення мобілізації» наказано направити 01.04.2024 року для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації нижчепойменованих резервістів та військовозобов`язаних запасу до складу військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 .

Також судом встановлено, що згідно Витягу з Реєстру територіальної громади м. Києва станом на 17.04.2024 року ОСОБА_1 (з 29.03.1994 року) та ОСОБА_2 (з 21.06.1988 року) зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно паспорту громадянина України серії НОМЕР_6 , ОСОБА_2 народилась ІНФОРМАЦІЯ_17 .

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 року довічно.

Згідно Висновку №656 від 15.04.2024 р. (форма №080-4/о), виданого Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Дарницького району міста Києва, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний довічно.

Крім того, судом також встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_19 , батько: ОСОБА_7 , мати: ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_7 .

При цьому, ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_20 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_9 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_21 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_10 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_22 .

З матеріалів справи вбачається, що 20.07.2024 року солдат ОСОБА_1 направив рапорт на адресу командира Військової частини НОМЕР_1 з проханням звільнити його з військової служби через сімейні обставини, а саме, для постійного догляду за бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного догляду і у якої інших осіб, які б могли здійснювати догляд не має.

До рапорту додано: копія паспорту ОСОБА_1 ; копія Довідки МСЕК інваліда ІІ групи довічно бабусі ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 ; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , особи з інвалідністю ІІ групи довічно; копія свідоцтва про смерть матері ОСОБА_1 - ОСОБА_8 ; копія свідоцтва про смерть дідуся ОСОБА_1 , чоловіка бабусі ОСОБА_2 ; копія Витягу з реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно інформації з сайту Укрпошти за трекінгом 0311510825255 рапорт вручено військовій частині НОМЕР_1 - 16.08.2024 року.

Станом на 17.09.2024 року (після спливу 30-денного строку) інформації про розгляд рапорту військовою частиною не надано.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Спірні правовідносини в даній справі виникли з підстав відсутності/наявності права на відстрочку від призову на військову службу та права на звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

Розглядаючи вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу № 92 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби, суд виходить з наступного.

Статтею 17 Конституції України встановлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому був неодноразово продовжений та триває дотепер.

Крім цього, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, Указом Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Пунктом 8 Указу Президента України №69/2022 встановлено, місцевим органам виконавчої влади у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, за участю органів місцевого самоврядування та із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності, фізичних осіб - підприємців організувати та забезпечити в установленому порядку:

1) своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини;

2) здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів на військову службу, їх доставки до військових частин та установ Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України;

3) виділення тимчасово будівель, споруд, земельних ділянок, транспортних та інших матеріально-технічних засобів, надання послуг Збройним Силам України, Національній гвардії України, Службі безпеки України, Державній прикордонній службі України, Державній спеціальній службі транспорту, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України та іншим військовим формуванням України відповідно до мобілізаційних планів.

Судом встановлено, що позивач був призваний на військову службу під час мобілізації у період дії воєнного стану, а саме, у квітні 2024 року.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (далі - Закон №3543-XII, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 1 Закону № 3543-XII визначено поняття «мобілізація» та «особливий період», відповідно до яких:

мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу; Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Загальна мобілізація згідно частини другої статті 4 Закону №3543-XII проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Частиною п`ятою статті 4 Закону №3543-XII визначено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Відповідно до статті 2 Закону №3543-XII правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України «Про оборону України», цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Крім того, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із статтею 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Разом з тим, у відповідності до частини п`ятої, дев`ятої статті 1 Закону №2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 2, 3 статті 2 Закону №2232-XII).

Згідно з пунктом четвертим частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом № 3543-XII.

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Громадяни зобов`язані, зокрема, з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до частини третьої статті 39 Закону №2232-XII під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

Частиною шостою статті 22 Закону № 3543-XII встановлено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Разом з тим, статтею 23 Закону №3543-XII встановлено вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та перелік осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Як встановлено судом, у позивача на час прозову існували підстави для відстрочки від призову на військову службу, оскільки відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 року довічно.

Крім того, судом також встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_19 , батько: ОСОБА_7 , мати: ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_7 .

При цьому, ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_20 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_9 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_21 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_10 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_22 .

Статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено осіб, які мають право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, 14) члени сім`ї другого ступеня споріднення особи з інвалідністю I або II групи, зайняті постійним доглядом за нею (не більше одного та за умови відсутності членів сім`ї першого ступеня споріднення або якщо члени сім`ї першого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я). У разі відсутності членів сім`ї першого та другого ступеня споріднення норма цього пункту поширюється на членів сім`ї третього ступеня споріднення особи з інвалідністю I або II групи.

Згідно п.п. 14.1.263 п. 14.1 ст. 14 розд. І ПКУ, членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розд. IV ПКУ вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені. Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розд. IV ПКУ вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Як свідчать фактичні обставини справи, ОСОБА_2 є бабусею позивача - ОСОБА_1 , тобто фізичною особою другого ступеня споріднення.

При цьому, суд зауважує, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 будь яких документів на підтвердження його права на відстрочку від призову ІНФОРМАЦІЯ_8 не надавав.

Частинами першою, другою статті 33 Закону №2232-XII встановлено, що військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

Загальне керівництво роботою, пов`язаною з організацією та веденням військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, контроль за станом цієї роботи в центральних та місцевих органах виконавчої влади, інших державних органах (крім Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України), органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від підпорядкування і форми власності здійснює Генеральний штаб Збройних Сил України. Функціонування системи військового обліку забезпечується органами Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної поліції України, Державного бюро розслідувань, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, правоохоронними органами спеціального призначення, місцевими державними адміністраціями та органами місцевого самоврядування.

Згідно частини сьомої статті 1 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Положенням про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154 (далі - Положення №154, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачені завдання територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, а саме: виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, керівництво військовим обліком призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, контроль за його станом, зокрема в місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що забезпечують функціонування системи військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (крім СБУ та Служби зовнішньої розвідки), забезпечення в межах своїх повноважень адміністрування (територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя) та ведення Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Реєстр) (районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), проведення заходів приписки громадян до призовних дільниць, призову громадян на військову службу, проведення відбору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у відборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення організації соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, здійснення інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства (п. 8 Положення №154).

Відповідно до пункту 9 зазначеного Положення №154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань:

взаємодіють з місцевими держадміністраціями, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування з питань військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час;

здійснюють заходи оповіщення та призову громадян (крім військовозобов`язаних та резервістів СБУ та Служби зовнішньої розвідки): на військову службу за призовом осіб офіцерського складу; на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (зарахованих до військового оперативного резерву); на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (незалежно від місця їх перебування на військовому обліку);

здійснюють контроль за проведенням на підприємствах, у закладах освіти роботи з ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час.

Згідно з пункту 11 Положення №154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення беруть участь в організації та забезпеченні роботи районних (міських) призовних комісій, готують для розгляду зазначеними комісіями матеріали з питань призову громадян на строкову військову службу, службу у військовому резерві, надання відстрочки або звільнення їх від призову на строкову військову службу, службу у військовому резерві, а також оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Відповідно до пункту 79 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1487 (далі - Порядок №1487), районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки: організовують та ведуть військовий облік на території адміністративно-територіальної одиниці; здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у випадках, передбачених законодавством; виявляють призовників, військовозобов`язаних та резервістів, які проживають на території адміністративно-територіальної одиниці, проте не перебувають на військовому обліку; організовують оповіщення призовників, військовозобов`язаних та резервістів про їх виклик до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для оформлення військово-облікових документів, проходження медичного огляду, приписки до призовної дільниці, взяття на військовий облік, призначення на особливий період, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів і забезпечують здійснення контролю за їх прибуттям; організовують та забезпечують зберігання облікової документації призовників, військовозобов`язаних та резервістів, персональних даних, які містяться в них тощо.

За приписами частини третьої статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частини десятої статті 1 Закону №2232-XII громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані, зокрема, виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Обов`язок дотримання правил військового обліку передбачений також частиною восьмою статті 2 Закону №2232-XII, відповідно до якої виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Так, згідно частини одинадцятої статті 38 Закону №2232-XII призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Додатком №2 до Порядку №1487 є Правила військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Правила), пунктом 1 яких встановлено, що призовники, військовозобов`язані та резервісти повинні, зокрема:

перебувати на військовому обліку за місцем роботи (навчання) - в центральних і місцевих органах виконавчої влади, в інших державних органах, в органах місцевого самоврядування, в органах військового управління (органах управління), військових частинах (підрозділах) Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органах спеціального призначення, на підприємствах, в установах, організаціях, закладах освіти, закладах охорони здоров`я незалежно від підпорядкування і форми власності;

не змінювати місце проживання з моменту оголошення мобілізації та у воєнний час без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів СБУ, Служби зовнішньої розвідки - без дозволу відповідного керівника);

особисто повідомляти в семиденний строк органам, в яких вони перебувають на військовому обліку, про зміну персональних даних, зазначених у статті 7 Закону України «Про Єдиний державний реєстр призовників, військовозобов`язаних та резервістів», а також надавати зазначеним органам документи, що підтверджують право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з підстав, визначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»;

подавати щороку до 1 жовтня до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки документи, що підтверджують право громадян на відстрочку від призову на строкову військову службу.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи, суд прийшов до висновку, що право позивача не бути призваним (не підлягати призову) на військову службу під час мобілізації кореспондує його обов`язок з дотримання правил військового обліку. Тобто, позивач був зобов`язаний особисто повідомити відповідача про такі підстави та надати документи, що підтверджують його право не бути призваним під час мобілізації.

Внаслідок їх недотримання відповідач був позбавлений можливості з`ясувати наявність у позивача відповідного права не бути призваним, тим більше, що жодних даних про те, що позивач повідомляв про це право в матеріали справи не містять.

Крім того, як встановлено судом, позивач на день призову на військову службу під час мобілізації перебував у статусі військовозобов`язаного.

Пунктом другим частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Серед таких підстав відсутнє скасування наказу про призов особи на військову службу та наказів щодо проходження військової служби.

Беручи до уваги вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про призов по мобілізації є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та направлення його для проходження військової служби.

На переконання суду, після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-XII, яким не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказу про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Суд наголошує, що аналіз наведених вище законодавчих і підзаконних актів свідчить про те, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

Враховуючи викладене, суд погоджується із доводами Адміністрації Держприкордонслужби, які грунтуються на висновках Верховного Суду, викладених у постанові від 11.04.2024 у справі №520/7954/22: «…Верховний Суд звертає увагу на те, що право на відстрочку від призову на військову службу повинно бути реалізоване військовозобов`язаним шляхом вчинення ним активних дій та оформлення його у відповідний спосіб уповноваженим органом (зокрема, районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки). При цьому реалізація такого права може бути здійснена лише до моменту набуття ним статусу військовослужбовця.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.01.2024 у справі № 280/6033/22…».

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказ № 92 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби та визнання протиправними та незаконними дій ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо винесення наказу №92 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби задоволенню не підлягають.

Разом з цим позовна заява також містить вимогу про зобов`язання Адміністрацію Державної прикордонної служби України та військову частину № НОМЕР_1 звільнити з військової служби та повернути до регіону проживання ОСОБА_1 .

Суд встановив, що відповідно до наказу від 02.04.24 №211-ос ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно із ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, встановлений законодавцем у ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану на момент виникнення спірних правовідносин є вичерпним.

Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до абз. 2 п. 110 Положення №1115 для потреб Держприкордонслужби щодо комплектування окремих посад регіональних управлінь і вище на військову службу за контрактом за рішенням посадових осіб, до повноважень яких належить призначення на відповідні посади, можуть бути прийняті громадяни України з числа військовослужбовців військової служби за призовом осіб офіцерського складу або військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та осіб, звільнених з військової служби, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі та визнані військово-лікарськими комісіями придатними до військової служби за станом здоров`я.

Також, пунктом 279 Положення №1115 передбачено, що військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Таким чином, обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів (п. 288 Положення №1115).

Суд встановив, що 20.07.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме - у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , особою з інвалідністю ІІ групи.

До рапорту від 20.07.2024 позивач долучив копії документів, перелік яких наведений вище.

Згідно пунктів 305, 306 Положення №1115 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

За змістом п.п. 1 п. 307 Положення №1115 з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі №140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону №2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Частиною 12 статті 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

3) під час дії воєнного стану:

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

дружина, якщо обоє із подружжя проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці;

військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України;

військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років, у разі відсутності інших осіб, які зобов`язані її виховувати;

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність, за умови що такі особи не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати;

необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснювати догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю III групи, встановленої внаслідок онкологічного захворювання, відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів, або за наявності у дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю III групи онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів;

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

якщо їхнім близьким родичам (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, рідний (повнорідний) брат чи сестра) посмертно присвоєно звання Герой України за громадянську мужність, патріотизм, героїчне відстоювання конституційних засад демократії, прав і свобод людини, самовіддане служіння Українському народові, виявлені під час Революції Гідності (листопад 2013 року - лютий 2014 року).

Як вбачається з абз. 13 п. 3 ч. 12 ст. 23 Закону №2232-XII, він містить в собі умову його застосування, а саме, відсутність інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_19 , батько: ОСОБА_7 , мати: ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_7 .

При цьому, ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_20 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_9 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_21 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_10 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_22 .

Відтак, чоловік ОСОБА_2 та її донька померли 26 років та 11 років назад відповідно.

Матеріалами справи підтверджується та обставина, що до рапорту від 20.07.2024 про звільнення з військової служби, що був поданий відповідачу, позивач долучив копії таких документів: копія паспорту ОСОБА_1 ; копія Довідки МСЕК інваліда ІІ групи довічно бабусі ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 ; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , особи з інвалідністю ІІ групи довічно; копія свідоцтва про смерть матері ОСОБА_1 - ОСОБА_8 ; копія свідоцтва про смерть дідуся ОСОБА_1 , чоловіка бабусі ОСОБА_2 ; копія Витягу з реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 року довічно.

Згідно Висновку №656 від 15.04.2024 р. (форма №080-4/о), виданого Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Дарницького району міста Києва, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний довічно.

Суд бере до уваги, що порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".

Згідно з пунктом 12 Інструкції №407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково.

Відтак, суд констатує, що подані ОСОБА_1 документи підтверджують здійснення позивачем догляду за особою з інвалідністю ІІ групи.

При цьому, стаття 26 Закону №2232-XII не ставить звільнення з військової служби у залежність від якихось інших обставин, окрім як наявність медичного висновку щодо хворої особи, в тому числі не містить обов`язку щодо перебування особи, що здійснює догляд, на обліку в управлінні соціального захисту для здійснення не на професійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду.

Підсумовуючи наведене вище, суд вважає, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІI групи - ОСОБА_2 , дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі №826/8803/15, від 21.06.2018 у справі №274/1717/17, від 14.08.2018 у справі №820/5134/17, від 17.10.2019 у справі №826/521/16, від 30.03.2021 у справі №400/1825/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Суд встановив, що 20.07.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, а саме у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , особою з інвалідністю ІІ групи.

Станом на 17.09.2024 року Військовою частиною НОМЕР_1 не повідомлено про розгляд рапорту, тобто, має місце бездіяльність останньої.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Беручи до уваги ту обставину, що пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, суд вважає, що у даному випадку відсутня дискреція відповідача щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти.

При цьому, як зазначено вище, членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Таким чином, з метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи та зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Згідно з ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 року у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 року у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 року у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 року у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 року у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 року у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 року у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд вказує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Так, з урахуванням вказаної норми КАС України на користь позивача належить стягнути 1937,92 грн. судових витрат, сплачених згідно квитанції №5697-0106-9727-2162 від 30.05.2024 року.

Керуючись ст.ст.2-9, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 293-297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання звільнити з військової служби - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 1937 (одна тисяча дев`ятсот тридцять сім гривень) грн. 92 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_11 ).

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення підписано 17.09.2024 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 )

ІНФОРМАЦІЯ_23 (адреса: АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ НОМЕР_12 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_24 )

Адміністрація Державної прикордонної служби України (адреса: АДРЕСА_5, ЄДРПОУ НОМЕР_13, електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_27)

Військова частина НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_11 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_25 )

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА