Постанова

від 14.01.2025 по справі 420/15123/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

---------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/15123/24

Перша інстанція: суддя Потоцька Н.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Федусика А.Г., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування в частині наказу №92 від 01.04.2024, визнання дій протиправними, зобов`язання звільнити з військової служби та повернути до регіону проживання,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ №92 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_2 для проходження військової служби, в частині, що стосується позивача ОСОБА_1 ;

- визнати протиправними та незаконними дії відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо винесення наказу №92 від 01.04.2024 р., яким солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , призвано під час проведення загальної мобілізації та направлено до військової частини НОМЕР_2 для проходження військової служби;

- зобов`язати відповідачів Адміністрацію Державної прикордонної служби України та військову частину № НОМЕР_2 звільнити з військової служби та повернути до регіону проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 .

В обґрунтування позову вказував, що позивач 01 квітня 2024 року був поставлений на облік ІНФОРМАЦІЯ_4 , хоча при цьому перебував з 2011 року на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем реєстрації його проживання в місті Києві та не знімався з військового обліку в місті Києві, мав підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період.

ОСОБА_1 з моменту народження до теперішнього часу був зареєстрований та проживав в АДРЕСА_1 , - разом із своєю бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яка є інвалідом 2 групи та за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного догляду. Це підтверджується Витягом за реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб у житловому приміщенні, Висновком ЛКК за формою №080-4/0 про необхідність постійного догляду за бабусею позивача ОСОБА_2 та іншими доказами.

Матір ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , донька ОСОБА_2 , померла в 2013 році, про що додається копія свідоцтва про її смерть.

Дідусь ОСОБА_1 ОСОБА_4 , 1944 р.н., який був чоловіком його бабусі ОСОБА_2 , теж помер.

ОСОБА_1 є єдиною особою, яка може здійснювати постійний догляд за своєю бабусею. Вони також проживали разом лише вдвох та зареєстровані лише вдвох перед мобілізацією ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

01 квітня 2024 року ОСОБА_1 було незаконно та примусово взято на військовий облік в ІНФОРМАЦІЯ_7 при тому, що на той момент ОСОБА_1 стояв на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем реєстрації проживання в місті Києві та не знімався з військового обліку в місті Києві. І ОСОБА_1 було примусово, без його згоди мобілізовано, причому до військової частини, яка відноситься до Державної прикордонної служби України, а не до Збройних Сил України. ОСОБА_1 було мобілізовано без його згоди та волевиявлення, не дивлячись на те, що він повідомив, що перебуває на військовому обліку в м. Києві та має підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період, згідно ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Співробітники ІНФОРМАЦІЯ_8 01.04.2024 р. під час цих незаконних дій навіть повідомили неправдиву інформацію ОСОБА_1 , що нібито вони самі його зняли з військового обліку тому ІНФОРМАЦІЯ_9 , де ОСОБА_1 перебуває на обліку, і зазначили у військовому квитку, який вони виписали ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 як той, де позивач нібито перебував на обліку. Такі дії не передбачені законодавством та повноваженнями співробітників ТЦК та є значним порушенням в їх роботі та службі.

Ці незаконні дії підтверджуються записом у військовому квитку, який було оформлено в ІНФОРМАЦІЯ_8 , що нібито " ІНФОРМАЦІЯ_11 » ОСОБА_1 зарахований в запас. Це підтвердив на цій сторінці військового квитка своїм підписом "начальник ІНФОРМАЦІЯ_8 м-р ОСОБА_5 ».

Відповідно до статті 23 Закону №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції, чинній на дату видачі спірних наказів), не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані - опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Таким чином, в силу положень статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та частини 8 статті 39-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання звільнити з військової служби - задоволений частково.

Визнана протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

В решті позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати за сплату судового збору у розмірі 1937 (одна тисяча дев`ятсот тридцять сім гривень) грн. 92 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_2 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції в межах рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.09.2024 по справі № 420/15123/24, дійшов висновку, що рішення ІНФОРМАЦІЯ_8 щодо призову солдата ОСОБА_1 по мобілізації, є цілком законним.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , прийнятий на облік 2 відділенням ІНФОРМАЦІЯ_13 17.01.2011 року, що підтверджується посвідченням про приписку П-26.

01.04.2024 року ІНФОРМАЦІЯ_14 ОСОБА_1 видано військовий квиток серії НОМЕР_4 , в якому міститься наступна інформація:

Розділ І п.6 - призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_11 зарахований в запас за ст.18 п. 1 ЗУ "Про ВО і ВС», підпис начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_5 .

Розділ І п. 17 Проходження військової служби - в/ч НОМЕР_2 , у розп. нач. наказ №211-ОС від 02.04.2024.

Розділ І п. 13 - 01.04.2024 медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_8 визнаний придатним до військової служби.

Розділ І п. 19 Присвоєння військових звань та класу за спеціальністю - солдат - 19.03.2021 р. №301.

Розділ V - мобілізаційне розпорядження вручено 01.04.2024 р.

Розділ VІ Відмітки про військовий облік: взято на військовий облік військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_8 01.04.2024 р.; знято з військового обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_8 01.04.2024 р.

01.04.2024 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_15 №92 "Про проведення призову резервістів та військовозобов`язаних запасу на військову службу під час проведення мобілізації» наказано направити 01.04.2024 року для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації нижче пойменованих резервістів та військовозобов`язаних запасу до складу військової частини НОМЕР_2 , солдата ОСОБА_1 .

Також судом встановлено, що згідно Витягу з Реєстру територіальної громади м. Києва станом на 17.04.2024 року ОСОБА_1 (з 29.03.1994 року) та ОСОБА_2 (з 21.06.1988 року) зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 (Т.1, а.с. 45).

Згідно паспорту громадянина України серії НОМЕР_5 , ОСОБА_2 народилась ІНФОРМАЦІЯ_16 .

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 року довічно (Т.1, а.с. 44).

Згідно Висновку №656 від 15.04.2024 р. (форма №080-4/о), виданого Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Дарницького району міста Києва, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний довічно (Т.1, а.с. 43).

Крім того, ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_18 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_7 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_19 (Т.1, а.с. 48).

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_8 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_20 (Т.1, а.с. 49).

З матеріалів справи вбачається, що 20.07.2024 року солдат ОСОБА_1 направив рапорт на адресу командира Військової частини НОМЕР_2 з проханням звільнити його з військової служби через сімейні обставини, а саме, для постійного догляду за бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного догляду і у якої інших осіб, які б могли здійснювати догляд не має.

До рапорту додано: копія паспорту ОСОБА_1 ; копія Довідки МСЕК інваліда ІІ групи довічно бабусі ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 ; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , особи з інвалідністю ІІ групи довічно; копія свідоцтва про смерть матері ОСОБА_1 - ОСОБА_6 ; копія свідоцтва про смерть дідуся ОСОБА_1 , чоловіка бабусі ОСОБА_2 ; копія Витягу з реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно інформації з сайту Укрпошти за трекінгом 0311510825255 рапорт вручено військовій частині НОМЕР_2 - 16.08.2024 року.

Станом на 17.09.2024 року (після спливу 30-денного строку) інформації про розгляд рапорту військовою частиною не надано.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІI групи - ОСОБА_2 , дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Статтею 17 Конституції України встановлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому був неодноразово продовжений та триває дотепер.

Крім цього, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, Указом Президента України №69/2022 "Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Пунктом 8 Указу Президента України №69/2022 встановлено, місцевим органам виконавчої влади у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, за участю органів місцевого самоврядування та із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності, фізичних осіб - підприємців організувати та забезпечити в установленому порядку:

1) своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини;

2) здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів на військову службу, їх доставки до військових частин та установ Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України;

3) виділення тимчасово будівель, споруд, земельних ділянок, транспортних та інших матеріально-технічних засобів, надання послуг Збройним Силам України, Національній гвардії України, Службі безпеки України, Державній прикордонній службі України, Державній спеціальній службі транспорту, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України та іншим військовим формуванням України відповідно до мобілізаційних планів.

Як правильно встановив суд першої інстанції, позивач був призваний на військову службу під час мобілізації у період дії воєнного стану, а саме, у квітні 2024 року.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (далі - Закон №3543-XII, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 1 Закону № 3543-XII визначено поняття "мобілізація» та "особливий період», відповідно до яких:

мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу; Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Загальна мобілізація згідно частини другої статті 4 Закону №3543-XII проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Частиною п`ятою статті 4 Закону №3543-XII визначено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Відповідно до статті 2 Закону №3543-XII правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України», цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Крім того, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із статтею 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Разом з тим, у відповідності до частини п`ятої, дев`ятої статті 1 Закону №2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 2, 3 статті 2 Закону №2232-XII).

Згідно з пунктом четвертим частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом № 3543-XII.

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Громадяни зобов`язані, зокрема, з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до частини третьої статті 39 Закону №2232-XII під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

Частиною шостою статті 22 Закону № 3543-XII встановлено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Разом з тим, статтею 23 Закону №3543-XII встановлено вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та перелік осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Так, у позивача на час прозову існували підстави для відстрочки від призову на військову службу, оскільки відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 року довічно.

При цьому, ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_18 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_7 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_19 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_8 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_20 .

Статтею 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено осіб, які мають право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, 14) члени сім`ї другого ступеня споріднення особи з інвалідністю I або II групи, зайняті постійним доглядом за нею (не більше одного та за умови відсутності членів сім`ї першого ступеня споріднення або якщо члени сім`ї першого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я). У разі відсутності членів сім`ї першого та другого ступеня споріднення норма цього пункту поширюється на членів сім`ї третього ступеня споріднення особи з інвалідністю I або II групи.

Згідно п.п. 14.1.263 п. 14.1 ст. 14 розд. І ПКУ, членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розд. IV ПКУ вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені. Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розд. IV ПКУ вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Як свідчать фактичні обставини справи, ОСОБА_2 є бабусею позивача - ОСОБА_1 , тобто фізичною особою другого ступеня споріднення.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції зауважує, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 будь яких документів на підтвердження його права на відстрочку від призову ІНФОРМАЦІЯ_8 не надавав.

Частинами першою, другою статті 33 Закону №2232-XII встановлено, що військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

Загальне керівництво роботою, пов`язаною з організацією та веденням військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, контроль за станом цієї роботи в центральних та місцевих органах виконавчої влади, інших державних органах (крім Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України), органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від підпорядкування і форми власності здійснює Генеральний штаб Збройних Сил України. Функціонування системи військового обліку забезпечується органами Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної поліції України, Державного бюро розслідувань, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, правоохоронними органами спеціального призначення, місцевими державними адміністраціями та органами місцевого самоврядування.

Згідно частини сьомої статті 1 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Положенням про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154 (далі - Положення №154, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачені завдання територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, а саме: виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, керівництво військовим обліком призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, контроль за його станом, зокрема в місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що забезпечують функціонування системи військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (крім СБУ та Служби зовнішньої розвідки), забезпечення в межах своїх повноважень адміністрування (територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя) та ведення Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Реєстр) (районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), проведення заходів приписки громадян до призовних дільниць, призову громадян на військову службу, проведення відбору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у відборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення організації соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, здійснення інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства (п. 8 Положення №154).

Відповідно до пункту 9 зазначеного Положення №154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань:

взаємодіють з місцевими держадміністраціями, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування з питань військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час;

здійснюють заходи оповіщення та призову громадян (крім військовозобов`язаних та резервістів СБУ та Служби зовнішньої розвідки): на військову службу за призовом осіб офіцерського складу; на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (зарахованих до військового оперативного резерву); на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (незалежно від місця їх перебування на військовому обліку);

здійснюють контроль за проведенням на підприємствах, у закладах освіти роботи з ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час.

Згідно з пункту 11 Положення №154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення беруть участь в організації та забезпеченні роботи районних (міських) призовних комісій, готують для розгляду зазначеними комісіями матеріали з питань призову громадян на строкову військову службу, службу у військовому резерві, надання відстрочки або звільнення їх від призову на строкову військову службу, службу у військовому резерві, а також оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Відповідно до пункту 79 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1487 (далі - Порядок №1487), районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки: організовують та ведуть військовий облік на території адміністративно-територіальної одиниці; здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у випадках, передбачених законодавством; виявляють призовників, військовозобов`язаних та резервістів, які проживають на території адміністративно-територіальної одиниці, проте не перебувають на військовому обліку; організовують оповіщення призовників, військовозобов`язаних та резервістів про їх виклик до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для оформлення військово-облікових документів, проходження медичного огляду, приписки до призовної дільниці, взяття на військовий облік, призначення на особливий період, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів і забезпечують здійснення контролю за їх прибуттям; організовують та забезпечують зберігання облікової документації призовників, військовозобов`язаних та резервістів, персональних даних, які містяться в них тощо.

За приписами частини третьої статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частини десятої статті 1 Закону №2232-XII громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані, зокрема, виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Обов`язок дотримання правил військового обліку передбачений також частиною восьмою статті 2 Закону №2232-XII, відповідно до якої виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Так, згідно частини одинадцятої статті 38 Закону №2232-XII призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Додатком №2 до Порядку №1487 є Правила військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Правила), пунктом 1 яких встановлено, що призовники, військовозобов`язані та резервісти повинні, зокрема:

перебувати на військовому обліку за місцем роботи (навчання) - в центральних і місцевих органах виконавчої влади, в інших державних органах, в органах місцевого самоврядування, в органах військового управління (органах управління), військових частинах (підрозділах) Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органах спеціального призначення, на підприємствах, в установах, організаціях, закладах освіти, закладах охорони здоров`я незалежно від підпорядкування і форми власності;

не змінювати місце проживання з моменту оголошення мобілізації та у воєнний час без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів СБУ, Служби зовнішньої розвідки - без дозволу відповідного керівника);

особисто повідомляти в семиденний строк органам, в яких вони перебувають на військовому обліку, про зміну персональних даних, зазначених у статті 7 Закону України "Про Єдиний державний реєстр призовників, військовозобов`язаних та резервістів», а також надавати зазначеним органам документи, що підтверджують право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з підстав, визначених у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»;

подавати щороку до 1 жовтня до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки документи, що підтверджують право громадян на відстрочку від призову на строкову військову службу.

Проаналізувавши наведене, апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшов висновку, що право позивача не бути призваним (не підлягати призову) на військову службу під час мобілізації кореспондує його обов`язок з дотримання правил військового обліку. Тобто, позивач був зобов`язаний особисто повідомити відповідача про такі підстави та надати документи, що підтверджують його право не бути призваним під час мобілізації.

Внаслідок їх недотримання відповідач був позбавлений можливості з`ясувати наявність у позивача відповідного права не бути призваним, тим більше, що жодних даних про те, що позивач повідомляв про це право матеріали справи не містять.

Крім того, позивач на день призову на військову службу під час мобілізації перебував у статусі військовозобов`язаного.

Пунктом другим частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Серед таких підстав відсутнє скасування наказу про призов особи на військову службу та наказів щодо проходження військової служби.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ про призов по мобілізації є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та направлення його для проходження військової служби.

Так, після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-XII, яким не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказу про призов та про призначення до військової частини, оскільки ці накази вже реалізовані, їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

Як правильно встановив суд першої інстанції, відповідно до наказу від 02.04.24 №211-ос ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно із ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, встановлений законодавцем у ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану на момент виникнення спірних правовідносин є вичерпним.

Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до абз. 2 п. 110 Положення №1115 для потреб Держприкордонслужби щодо комплектування окремих посад регіональних управлінь і вище на військову службу за контрактом за рішенням посадових осіб, до повноважень яких належить призначення на відповідні посади, можуть бути прийняті громадяни України з числа військовослужбовців військової служби за призовом осіб офіцерського складу або військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та осіб, звільнених з військової служби, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі та визнані військово-лікарськими комісіями придатними до військової служби за станом здоров`я.

Також, пунктом 279 Положення №1115 передбачено, що військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Таким чином, обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів (п. 288 Положення №1115).

Апеляційний суд встановив, що 20.07.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу», а саме - у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , особою з інвалідністю ІІ групи.

До рапорту від 20.07.2024 позивач долучив копії документів, перелік яких наведений вище.

Згідно пунктів 305, 306 Положення №1115 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України "Про військовий обов`язок і військову службу» та "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

За змістом п.п. 1 п. 307 Положення №1115 з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу».

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі №140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт "г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону №2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено пп. "г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Частиною 12 статті 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

3) під час дії воєнного стану:

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

дружина, якщо обоє із подружжя проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці;

військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України;

військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років, у разі відсутності інших осіб, які зобов`язані її виховувати;

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність, за умови що такі особи не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати;

необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснювати догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю III групи, встановленої внаслідок онкологічного захворювання, відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів, або за наявності у дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю III групи онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів;

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

якщо їхнім близьким родичам (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, рідний (повнорідний) брат чи сестра) посмертно присвоєно звання Герой України за громадянську мужність, патріотизм, героїчне відстоювання конституційних засад демократії, прав і свобод людини, самовіддане служіння Українському народові, виявлені під час Революції Гідності (листопад 2013 року - лютий 2014 року).

Як вбачається з абз. 13 п. 3 ч. 12 ст. 23 Закону №2232-XII, він містить в собі умову його застосування, а саме, відсутність інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_18 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_7 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_19 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_8 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_20 .

Відтак, чоловік ОСОБА_2 та її донька померли 26 років та 11 років назад відповідно.

Матеріалами справи підтверджується та обставина, що до рапорту від 20.07.2024 про звільнення з військової служби, що був поданий відповідачу, позивач долучив копії таких документів: копія паспорту ОСОБА_1 ; копія Довідки МСЕК інваліда ІІ групи довічно бабусі ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 ; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , особи з інвалідністю ІІ групи довічно; копія свідоцтва про смерть матері ОСОБА_1 - ОСОБА_6 ; копія свідоцтва про смерть дідуся ОСОБА_1 , чоловіка бабусі ОСОБА_2 ; копія Витягу з реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 року довічно.

Згідно Висновку №656 від 15.04.2024 р. (форма №080-4/о), виданого Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Дарницького району міста Києва, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний довічно.

Порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».

Згідно з пунктом 12 Інструкції №407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково.

Відтак, подані ОСОБА_1 документи підтверджують здійснення позивачем догляду за особою з інвалідністю ІІ групи.

При цьому, стаття 26 Закону №2232-XII не ставить звільнення з військової служби у залежність від якихось інших обставин, окрім як наявність медичного висновку щодо хворої особи, в тому числі не містить обов`язку щодо перебування особи, що здійснює догляд, на обліку в управлінні соціального захисту для здійснення не на професійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду.

Таким чином, необхідність здійснення догляду позивачем підтверджується довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113.

Факт здійснення догляду позивачем підтверджується витягом з Реєстру територіальної громади м. Києва станом на 17.04.2024 року ОСОБА_1 (з 29.03.1994 року) та ОСОБА_2 (з 21.06.1988 року) зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 , а.с. 45).

При цьому, як правильно встановив суд першої інстанції ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_18 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_7 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_19 (Т.1, а.с. 48).

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_8 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_20 (Т.1, а.с. 49).

Незважаючи на те, що частиною другою статті 77 КАС України тягар доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову, зазначене положення поширюється на доказування лише правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності), а не будь-яких обставин. У свою чергу, покладений на суб`єктів владних повноважень тягар доказування правомірності їхніх рішень, дій чи бездіяльності не звільняє позивачів від обов`язку довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Достатніми є докази, які у сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. У іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд має право винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

Таким чином, на думку апеляційного суду, наведені вище докази в своїй сукупності не залишають сумнівів у тому, що у позивача наявний член сім`ї другого ступеня споріднення, який є інвалідом 2-ї групи, потребує догляду.

Апеляційний суд також враховує, що надати докази щодо відсутності у ОСОБА_2 інших дітей, окрім ОСОБА_3 , немає можливості, у зв`язку з тим, що законодавством не передбачено надання таких довідок.

Так, у листі Міністерства юстиції «Щодо видачі витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян» № 112984/19.3.2/11-23 від 25.08.2023 зазначено, що оскільки законодавством встановлено конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично, видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), а також витягу з Реєстру про відсутність працездатних інших дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), не передбачена чинним законодавством.

Таким чином, в матеріалах справи наявні докази, які дають можливість встановити, що саме відсутні інші особи, окрім позивача, які можуть здійснювати догляд, а саме свідоцтво про смерть чоловіка та доньки ОСОБА_2 та факт проживання в одному житловому приміщенні лише позивача та ОСОБА_2 .

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання апелянта на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 11.04.2024 у справі №520/7954/22, в якому суд зазначив « ...Верховний Суд звертає увагу на те, що право на відстрочку від призову на військову службу повинно бути реалізоване військовозобов`язаним шляхам вчинення ним активних дій та оформлення його у відповідний спосіб уповноваженим органом (зокрема, районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки). При цьому реалізація такого права може бути здійснена лише до моменту набуття ним статусу військовослужбовця», оскільки в справі №520/7954/22 досліджувалось питання наявності права на відстрочку, а у справі №420/15123/24 розглядається питання щодо звільнення військовослужбовця з військової служби.

Підсумовуючи наведене вище, апеляційний суд дійшов висновку, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІI групи - ОСОБА_2 , дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

До того ж, суд першої інстанції правильно звернув увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі №826/8803/15, від 21.06.2018 у справі №274/1717/17, від 14.08.2018 у справі №820/5134/17, від 17.10.2019 у справі №826/521/16, від 30.03.2021 у справі №400/1825/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

20.07.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі на підставі пп. "г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, а саме у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , особою з інвалідністю ІІ групи.

Військовою частиною НОМЕР_2 не повідомлено про розгляд рапорту, тобто, має місце бездіяльність останньої.

Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Беручи до уваги ту обставину, що пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, суд вважає, що у даному випадку відсутня дискреція відповідача щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти.

При цьому, як зазначено вище, членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

З урахуванням вище наведеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо необхідності задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи та зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року у справі № 420/15123/24 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 14.01.2025

Суддя-доповідач С.Д. ДомусчіСудді А.Г. Федусик О.І. Шляхтицький