Постанова

від 18.09.2024 по справі 400/1557/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/1557/22

Перша інстанція: суддя Малих О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Коблова А.О.,

за участю апелянта ОСОБА_1 ,

представника відповідача Оксенчук С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), Регіонального управління « ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

03 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 16 параграфу 4 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) вiд 21 січня 2022 року №42, яким скасовано як нереалізований пункт 25 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) вiд 12 січня 2022 року № 12 про укладання контракту, прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначення на посаду майора запасу ОСОБА_1 помічником командира кадру бригади з правової роботи - начальником служби кадру управління ІНФОРМАЦІЯ_3 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу );

- поновити ОСОБА_1 на призначену посаду помічника командира кадру бригади з правової роботи - начальника служби кадру управління 12З окремої бригади територіальної оборони.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що законодавством, яке поширюється на відносини проходження служби у Збройних Силах України, не передбачено прав та повноважень посадових осіб на скасування наказу про прийняття на військову службу та призначення на посаду, як нереалізованого.

Відповідач - Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ВЧ НОМЕР_3 ) заперечував проти позову та зазначав, що призначення ОСОБА_1 на посаду помічника командира кадру бригади з правової роботи начальника служби кадру управління НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони, яка є керівною посадою юридичної служби, здійснене без погодження з керівником юридичної служби апарату Міноборони. До визначеного місця служби ОСОБА_1 не прибував, до списків особового складу військової частини не зараховувався, відтак, проходження військової служби ОСОБА_1 на день видання оскаржуваного наказу не було почате, контракт про проходження військової служби не набрав чинності. Відповідно, твердження позивача про «припинення» з ним контракту (який не набрав чинності) є наслідком хибного розуміння ним визначених Положенням № 1153/2008 правових механізмів укладання та набрання чинності контрактом про проходження військової служби. З огляду на наведене, у зв`язку з невідповідністю рішення про призначення позивача на керівну посаду юридичної служби без попереднього погодження з керівником скасовано як нереалізований. Щодо наявності у відповідача прав та повноважень на видання оскаржуваного наказу (у відповідній його частині) зазначається, що порядок складання наказів по особовому складу станом на січень 2022 року був регламентований Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 року за № 611/25388, контекстом пункту 12.1 та Додатком 53 до якої передбачена така конструкція як наказ про скасування пунктів раніше виданих наказів.

Військова частина НОМЕР_1 також заперечувала проти задоволення позову, зазначаючи, що ОСОБА_1 не проходив військової служби в силах територіальної оборони, не приступав та не виконував обов`язків в НОМЕР_4 окремій бригаді територіальної оборони ЗСУ (ВЧ НОМЕР_5 ).

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянт наголосив, що суд першої інстанції самоусунувся від визначених ст.2 КАС України завдань адміністративного судочинства, переписавши нерелевантну до цієї справи постанову Першого апеляційного адміністративного суду 22 серпня 2023 року по справі №200/2037/22 та не надавши відповіді на аргументи позивача, що командувач не може передумати і скасувати наказ про призначення на посаду, а також взагалі проігнорувавши відзив військової частини НОМЕР_3 про те, що підставою для скасування наказу стало призначення на посаду без погодження з керівником юридичної служби апарату Міноборони.

Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ВЧ НОМЕР_3 ) надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що § 3 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 12.01.2022 року № 12 вирішено прийняти на військову службу за контрактом та призначити майора запасу ОСОБА_1 на посаду помічника командира кадру бригади з правової роботи начальника служби кадру управління ІНФОРМАЦІЯ_3 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України (а.с.109).

На виконання вищевказаного наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_3 видано припис від 24.01.2022 року № 3/199, яким запропоновано вибути до ВЧ НОМЕР_5 для проходження військової служби, строк прибуття 01 лютого 2022 року (а.с.4).

27 січня 2022 року п.16 § 4 наказу командувача військ оперативного командування (по особовому складу) № 42 скасовано, як нереалізований, п. 25 наказу командувача військ оперативного командування (по особовому складу) вiд 12.01.2022 року № 42.

У зв`язку з військовою агресією, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено та проведено загальну мобілізацію.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині) від 25.02.2022 № 30 майора ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, призначено на посаду начальника групи морально - психологічного забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_6 , з 25 лютого 2022 року зараховано до списків особового складу центру.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 13 березня 2022 року № 97 майора ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та в порядку просування по службі призначено на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Наказом начальника Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 12 квітня 2023 року № 759 вже підполковник ОСОБА_1 увільнений від займаної посади та призначений на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 23 січня 2024 року № 60 підполковника ОСОБА_1 увільнено від займаної посади начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 та призначено на посаду офіцера резерву взводу резерву офіцерського складу роти резерву офіцерського складу військової частини НОМЕР_6 , у зв`язку з чим згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 (по стройовій частині) від 01.02.2024 № 23 підполковник ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу центру та вибув до нового місця служби військової частини НОМЕР_6 .

Не погоджуючись із правомірністю п.16 § 4 наказу ОК «Південь» № 21.01.2022 року № 42, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що командувач оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України наділений відповідними повноваженнями з видачі, зокрема, оскаржуваного наказу.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вірно наголошує апелянт, предметом позову є перевірка законності наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27 січня 2022 року № 42 про скасування як нереалізованого наказу від 12 січня 2022 року № 12, тобто чи відповідає він ст.19 Конституції України та ст.2 КАС України.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснюється Законом України від 25 березня1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу», який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом. На військову службу за контрактом осіб офіцерського складу приймаються офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі (частина 1 статті 20 Закону № 2232-XII).

За приписами п.2 частини 1 статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

За правилами пункту 23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності.

Контракт про проходження військової служби із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини.

Згідно п.20 Положення про юридичну службу Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 травня 2016 року № 259, керівники юридичних служб, помічники командира (начальника) з правової роботи, юрисконсульти призначаються на посади за погодженням з керівником юридичної служби апарату Міноборони.

Пунктом 1 Порядку погодження кандидатур претендентів на посади керівників юридичних служб у Міністерстві оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 грудня 2016 року № 686, керівна посада юридичної служби (помічник командира (начальника) з правової роботи, юрисконсульт) з`єднання, військової частини, військового навчального закладу та військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, національного контингенту, установи, організації Збройних Сил України, належить до посад керівників (керівних посад) юридичних служб Міноборони, які підлягають погодженню.

Кандидатуру претендента погоджує юридична служба апарату Міноборони (пункт 2 Положення № 686).

Натомість, призначення ОСОБА_1 на посаду помічника командира кадру бригади з правової роботи начальника служби кадру управління НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони, яка є керівною посадою юридичної служби, здійснене без погодження з керівником юридичної служби апарату Міноборони.

До визначеного місця служби ОСОБА_1 не прибував, до списків особового складу військової частини не зараховувався, відтак, проходження військової служби ОСОБА_1 у НОМЕР_4 окремій бригаді територіальної оборони на день видання оскаржуваного наказу не було почате та контракт не набрав чинності.

У зв`язку з невідповідністю рішення про призначення позивача на керівну посаду юридичної служби без попереднього погодження з керівником юридичної служби апарату Міноборони вимогам пункту 20 Положення про юридичну службу Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 травня 2016 року № 259, та Порядку погодження кандидатур претендентів на посади керівників юридичних служб у Міністерстві оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 грудня 2016 року № 686, наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27 січня 2022 року № 42 (пункт 16 параграфу четвертого), пункт 25 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 12 січня 2022 року № 12 про укладання контракту строком на п`ять років, прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначення майора запасу ОСОБА_1 помічником командира кадру бригади з правової роботи начальника служби кадру управління ІНФОРМАЦІЯ_3 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України скасовано як нереалізований.

За обставинами справи, позивач повинен був прибути до нового місця служби, а саме до ВЧ НОМЕР_5 , 01 лютого 2022 року, про що ВЧ НОМЕР_5 повинна була видати наказ про зарахування до списків особового складу на посаду помічника командира кадру бригади з правової роботи начальника служби кадру управління ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Оскільки ще до визначеної дати прибуття позивача до ВЧ НОМЕР_5 , тобто до зарахування до списків особового складу та набуття чинності контрактом, відповідач виявив помилку своєї кадрової служби та скасував наказ, як нереалізований, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не прийняв посаду, що виключає задоволення позовних вимог в частині поновлення його на посаді.

Колегія суддів наголошує, що гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою судового захисту є наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів безпосередньо позивача з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Враховуючи, що контракт про проходження служби не набрав чинності та позивач не вступив на нову посаду, фактично оскаржуваним наказом права позивача не є порушеними.

Судова колегія враховує, що згідно Указу Президента України від 23 травня 2013 року № 302/2013 ОСОБА_1 призначений суддею, а тому він має високу юридичну кваліфікацію, за час перебування на посаді судді ухвалив велику кількість судових рішень, та наголошує на тому, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, не зрозумілим є доводи апелянта, що навіть якщо ВЧ НОМЕР_3 припустилася помилки, то не варто її виправляти за його рахунок, оскільки позивач як юрист з великим досвідом повинен усвідомлювати, що для призначення на будь яку посаду повинна бути дотримана законодавчо визначена процедура такого призначення.

Крім того, доводи апелянта про те, що кадрова служба після вказівки з Міністерства оборони України витягнула з його особової справи і знищила обидва примірники контракту, висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки, як встановлено вище, контракт не набрав чинності.

Інші доводи апелянта про порушення відповідачами його права на проходження військової служби спростовуються фактом проходження ним такої служби, починаючи з 25 лютого 2022 року, на посадах вищих, ніж первинно визначено у наказі від 12.01.2022 року № 12.

Щодо наявності у відповідача прав та повноважень на видання оскаржуваного наказу (у відповідній його частині) то суд першої інстанції вірно врахував, що порядок складання наказів по особовому складу станом на січень 2022 року був регламентований Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, контекстом пункту 12.1 та Додатком 53 до якої передбачена така конструкція як наказ про скасування пунктів раніше виданих наказів.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції, що наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27 січня 2022 року № 42 (пункт 16 параграфу четвертого наказу) про скасування пункту 25 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 12 січня 2022 року № 12 виданий відповідачем в межах компетенції та у спосіб, визначений чинним законодавством.

Доводи апеляційної скарги в частині якості написання рішення по цій справі суддею першої інстанції висновків суду не спростовують, крім того, колегія суддів враховує, що рішення суду відповідає структурі, яка визначена ст.246 КАС України.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 07 лютого 2022 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя:К.В.Кравченко