Постанова

від 08.10.2024 по справі 560/4308/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/4308/22

Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

08 жовтня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Смілянця Е. С. Полотнянка Ю.П.

за участю:

секретаря судового засідання: Мокрак С.А.,

представників позивача: Андрійчик О.Л., Вірага Е.Л.,

представника третьої особи: Коломієць Л.Ю.,

представника третьої особи: Щетинської І.В.,

представника третьої особи: Коротинської А.П.,

представника третьої особи: Ткачука Б.М.,

представника третьої особи: Кургаєва Д.М.,

представника відповідача: Гордєєва М.С,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", акціонерного товариства "Ю Ар Ді Українські дороги", дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, треті особи, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерне товариство "Ю Ар Ді Українські дороги" (попередня назва ПАТ «Хмельницьке ШБУ№ 56), товариство з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М», дочірнє підприємство «Хмельницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», приватне підприємство виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс", товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «МД-ГРУП» про визнання протиправною та скасування вимоги,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2022 року позивач, Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просив визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача дочірнє підприємство Хмельницький облавтодор, товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько - Німецьке підприємство Автострада, товариство з обмеженою відповідальністю СТЛ+М, приватне підприємство виробничо-комерційна фірма Будмонтажсервіс, приватне акціонерне товариство Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56 (нова назва АТ Ю Ар Ді Українські дороги), товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія МД-ГРУП.

Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 04 жовтня 2022 року відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач, ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», та треті особи - ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", АТ "Ю Ар Ді Українські дороги", звернулись до суду з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Так, апелянт - дочірнє підприємство Хмельницький облавтодор, в обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано Протокол випробувань від 06.10.2021 №АБК05Хмельницькийоблавтодор/021 ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс», згідно якого відхилень від нормативів не встановлено, якість асфальтобетону відповідає вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням Зміни №1 та чинного ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина ІІ. Будівництво з урахуванням Зміни №1».

Також, апелянт вказує, що оскільки під час проведення відбору кернів в рамках ревізії встановлено, що середнє значення товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття становить 5,3 см, що не менше товщини, відображеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та в затвердженій проектно-кошторисній документації (5 см), у представника позивача не було зауважень щодо процедури відбору кернів, оскільки такі зразки відбирались відповідно до п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 для встановлення товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття, що є достатнім для про проведення досліджень саме щодо товщини покриття.

Водночас, на думку скаржника, для перевірки фізико-механічних властивостей асфальтобетону (ущільнення та водонасичення) має бути проведено відбір кернів із верхнього шару асфальтобетонного покриття відповідно до п. 45 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням Змін №1, згідно якого для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно відібрати не менше, ніж три керни на 9000 м2, але в обсязі не меншому ніж потрібно для проведення випробувань.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано положення абз. 5 п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7.-319:2016 «Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань», згідно якого маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж, зокрема, для асфальтобетону 9 кг.

Отже, на момент проведення ревізії під час відбирання кернів та здійснення випробувань саме фізико-механічних властивостей асфальтобетону ТОВ «НВП «ДВТЦ» повинен був керуватися п. 45 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з врахуванням Зміни №1 та абз. 4-6 п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7.-319:2016 «Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань».

В апеляційній скарзі скаржник вказує, що оскільки зі змісту протоколу випробування №1048 від 20.12.2021 та акту №2/10 відбору зразків продукції, вбачається, що на одному пікеті ТОВ «НВП «ДВТЦ» було відібрано по одному зразку, середня маса якого становить орієнтовно 900 гр, вказаної маси зразків недостатньо для отримання достовірних фактичних значень показників ущільнення та водонасичення, що свідчить про допущені порушення вказаною організацією нормативних документів під час відбирання зразків та проведення випробувань, а відомості, отримані за результатами таких випробувань, не є достовірними та не можуть братися судом до уваги.

Щодо пункту 22 оскаржуваної вимоги, апелянт зазначає, що оскільки за даними протоколів випробувань відібраних кернів при прийманні замовником послуг по договору про надання послуг з поточного середнього ремонту на ділянці автодороги загального користування місцевого значення О231503 Стара Синява-Дубова км2+850 км 7+850, якість асфальтобетону відповідає вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 з урахуванням Зміни №1 та ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина ІІ. Будівництво з урахуванням Зміни №1» у позивача відсутні підстави для проведення претензійно-позовної роботи та нарахування пені за вказаним договором.

Щодо пункту 23 оскаржуваної вимоги апелянт вказує, що оскільки якість асфальтобетону відповідає вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 з урахуванням Зміни №1 та ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина ІІ. Будівництво з урахуванням Зміни №1», а тому і сума коштів на утримання служби замовника від наданих послуг ДП «Хмельницький облавтодор» за договором від 11.05.2021 №27ПР, ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» здійснено відповідно до умов договору та з дотриманням чинного законодавства, у зв`язку з чим висновок відповідача про завищення суми коштів на утримання служби замовника на загальну суму 34 181,24 грн є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Апелянт АТ "Ю Ар Ді Українські дороги" (попередня назва ПАТ «Хмельницьке ШБУ№ 56), в обґрунтування вимог апеляційної скарги в частині висновків суду першої інстанції стосовно посилання на документи, на підставі яких було «знято» частину завищених витрат з огляду на не підтвердження фактичного відшкодування цих коштів до бюджету, зазначає, що на підставі п. 100 Постанови №668 позивач за участю ПрАТ «Хмельницьке ШБУ№ 56» скорегував суму, що підлягала сплаті за відповідними договорами. Отже, в органу фінансового контролю відсутні законодавчі та документально підтверджені підстави для того, щоб стверджувати про встановлення завищення підрядною організацією вартості наданих послуг, що відображено в актах форми КБ-2в.

З огляду на надання АТ "Ю Ар Ді Українські дороги" протоколів польових вимірювань №2772/21П від 16.12.2021, №2773/21П від 16.12.2021 та протоколів вимірювань, які погоджені розробником проекту, значення товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття жодним чином не вплинуло на якість виконаних робіт, що також погоджено із розробником проекту, однак не враховано судом першої інстанції під час розгляду справи.

Щодо висновків суду першої інстанції стосовно відбору зразків ТОВ «Міська будівельна лабораторія» апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні відповідні документи, які б підтвереджували, що вказана установа є спеціалізованою організацією. Крім того, на думку апелянта, судом не обґрунтовано факт взяття до уваги висновків, викладених в протоколах вказаної установи, але при цьому не надано належної оцінки доказам, які надані позивачем, а саме протоколам випробувань, складеними Державним підприємством «Дорожній науково-технічний центр», які були проведені під час приймання наданих послуг.

Також, скаржник вказав на відсутність підпису представника підрядника (виконавця робіт) в акті відбору зразків №6/АУД від 04.11.2021, що спростовує висновки суду про відсутність зауважень під час проведення відбору кернів.

В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що на момент проведення ревізії під час відбирання кернів не було дотримано вимог п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань.», згідно якого маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більше ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж для асфальтобетону 9 кг.

Водночас, згідно попередніх розрахунків, наведених представником в апеляційній скарзі, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» відібрала всього 2 кг 508 г, при цьому, до даного обсягу входять зерна, які перерізані при відбиранні проб з конструктивних шарів дорожнього одягу та відповідно не можуть використовуватись в подальших випробуваннях.

Отже, на думку апелянта, кількість відібраних матеріалів ТОВ «Міська будівельна лабораторія» не є достатньою як для встановлення типу асфальтобетонної суміші, так і для визначення інших фізико-механічних властивостей.

З огляду на викладене, апелянт вважає, що відповідачем не доведено правомірності винесеної вимоги.

Апелянт - ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» не погоджується з вимогою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 в частині п. 1, 2, 3, 21-23, 26-28, 37-39, 42-59.

Зокрема, зазначає про те, що, роботи з поточного ремонту на відповідних ділянках автошляхів, який виконаний підрядними організаціями впродовж 2020-2021 років, було проведено відповідно до встановлених вимог закону та державних стандартів, що підтверджується протоколами випробувань зразків дорожнього покриття (кернів), які складались при прийнятті цих робіт та засвідчують відповідність їх вимогам державних будівельних норм та стандартів. В свою чергу, дослідження, які проводились під час ревізії із залученням сторонніх організацій апелянт вважає необ`єктивними, оскільки зразки для такого дослідження, на його думку, були відібрані із порушенням вимог нормативних актів, окремі з них - поза межами 6-місячного строку. Зазначені обставини підтверджують необ`єктивність та не можуть бути доказом порушень, відображених у спірній вимозі. Тому, на думку апелянта, висновком відповідача щодо завищення вартості робіт/послуг та заподіяння збитків є протиправним.

У зв`язку з цим позивач заперечує також і обов`язок щодо нарахування та стягнення пені з контрагентів підрядних організацій, а також відшкодування збитків, завданих завищенням витрат на утримання служби замовника.

Встановлене в ході проведення ревізії порушення порядку та строку затвердження та направлення фінансових планів відбулось у зв`язку з тим, що підприємство було створено у січні 2020 року, тому фінансовий план було погоджено лише у квітні 2020 року. Крім того, фінансовий план на 2022 рік було направлено суб`єкту управління об`єктами державної власності після 01.06.2021 оскільки у підприємства виникли технічні проблеми з програмним забезпеченням.

Позивач також не погоджується з висновками, викладеними в акті ревізії щодо витрат на аудиторські послуги, які не були передбачені фінансовим планом підприємства на 2020 рік. Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що витрати на аудиторські послуги в розмірі 45 000 грн помилково було занесено у графу консультаційні та інформаційні послуги.

Крім того, апеляційна скарга позивача містить доводи по суті виявлених порушень, викладених в наступних пунктах вимоги: №21-23, 26-28, 37-39, 42-59, детальна оцінка яким буде надана судом в мотивувальній частині судового рішення.

З урахуванням зазначеного, позивач просить суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити шляхом визнання протиправною та скасування вимоги Управління від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених в акті ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Водночас, доводи на обґрунтування протиправності пунктів 4-20, 24-25, 29-36, 40-41, 60-63 оскаржуваної вимоги в апеляційній скарзі ДП "ХОСМА" відсутні.

22.07.2024 до суду надійшли додаткові пояснення від приватного підприємства виробничо-комерційна фірма «Будмонтажсервіс», в якому представник третьої особи просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняте нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі. Згідно вказаних пояснень, ТОВ "Міська будівельна лабораторія", яка проводила відбір зразків асфальтобетону є лабораторією із сумнівною репутацією та такою, що не має відповідного досвіду у проведенні досліджень саме в галузі дорожнього будівництва. Кернування було проведено з порушенням процедури, що визначена нормативною документацією, підрядникові не було надано протоколів за результатами лабораторних досліджень, що дає привід допускати не об`єктивність та упередженість отриманих результатів.

ПП ВКФ "Будмонтажсервіс" не погоджується з висновками, які були зроблені посадовими особами Держаудитслужби, за результатом проведення відбору проб ТОВ "Міська будівельна лабораторія", так як керування вищезгаданих доріг було проведено із порушенням п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво" (зі зміною N? 1), яким визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше, ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Представник третьої особи посилається на аналогічну позицію ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" ДП "ДерждорНДІ", викладену в листі-відповіді N? 19.2-10-1298 від 05.11.2021.

Так, листом № 19.2.10-13 від 13.01.2022 ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" ДП "ДерждорНДІ" повідомило, що після тривалої експлуатації асфальтобетону не може бути встановлено відповідність його фізико-механічних показників вимогам національних стандартів станом на час його влаштування, тому виконувати відбирання зразків-кернів пізніше шести місяців після влаштування шару асфальтобетону та використовувати результати їх випробування з метою встановлення відповідності асфальтобетону нормативним вимогам є не доцільним. У процесі експлуатації під впливом транспортних навантажень та природно-кліматичних факторів може відбуватися зміна властивостей асфальтобетону, його знос та зміна товщини.

Роботи по будівельним об`єктам "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230835 Гуменці-ст. Нігин км 0+000 - км 4+000" та "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230802 Привороття-Чорнокозинці км 0+000 - км 5+000" були закінчені у вересні-жовтні 2020 року, а відібрання зразків проведено у період 2-3 листопада 2021 року, тобто з порушенням 6 місячного строку, про який зазначено вище.

Крім того, представник вказує на проведення відповідачем зустрічної звірки в ПП ВКФ "Будмонтажсервіс" у період з 24.11.2021 по 02.12.2021, за результатами якої встановлено відсутність допущених підрядною організацією порушень фінансової дисципліни, чинних норм та правил, в тому числі і норм щодо кількості, якості, товщини влаштованого асфальтобетонного покриття, дотримання технології виконання робіт, наявності сертифікатів та документації, що підтверджує якість асфальтобетонів та усіх інших будівельних матеріалів, які були використані в процесі ремонтних робіт.

3 огляду на відсутність порушень та усе вищевикладене, представник ПП ВКФ "Будмонтажсервіс" зазначає, що висновок посадових осіб Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про невідповідність товщини влаштованого асфальтобетону проектно-кошторисній документації, який був зроблений на підставі кернування таким, що не відповідає дійсності.

06.08.2024 до суду надійшли додаткові пояснення від представника Східного офісу Держаудитслужби, до якого долучено копію Сертифікату визнання вимірювальних можливостей від 27.07.2020 №ПТ-75/20, виданий ТОВ «Міська будівельна лабораторія» та копію Свідоцтва про відповідність стану систем вимірювань від 09.03.2021 №012-21, виданий ТОВ «Науково-виробниче підприємтсво «Дорожній випробувально-технічний центр».

Щодо тверджень представника третьої особи стосовно надання на дослідження ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут ім. М.П. Шульгіна» зразків відбору кернів (вирубок) асфальтобетону, представник відповідача зазначає, що до аналізу надавались акти відбору вирубок та протоколи відповідно. Отже, до ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут ім. М.П. Шульгіна» зразки асфальтобетонного покриття не надавались, тому не могли бути здійснені дослідження фізико-механічних властивостей зразків асфальторбетонного покриття, відібраних та досліджених ТОВ «Міська Будівельна Лабораторія». Таким чином, висновок ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут ім. М.П. Шульгіна» не спростовує висновки ТОВ «Міська Будівельна Лабораторія» за результатами випробовувань про невідповідність фактичних значень фізико-механічних властивостей асфальтобетонних зразків (кернів) та встановлені відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення, та відповідно, не може розглядатись як належний доказ наданих послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги.

03.09.2024, після судового засідання, представником позивача подано додаткові пояснення по даній справі, в яких представник акцентує увагу на висновку Державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» щодо достовірності результатів лабораторних випробовувань з визначення фізико-механічних властивостей асфальтобетонів №19.2-10-362 від 18.04.2023. При цьому, з огляду на положення чинного законодавства, зазначені в поясненнях, позивач вказує, що висновок ДП «ДерждорНДІ» є висновком базової організації в будівництві , яка виконує функції щодо здійснення робіт із нормування у будівництві, зокрема, розроблення, погодження, перевірки, затвердження, внесення змін, скасування або визнання такими, що втратили чинність, будівельних норм, у зв`язку з чим вказаний висновок підлягає врахуванню під час розгляду справи.

27.09.2024 через систему «Електронний суд» від акціонерного товариства "Ю Ар Ді Українські дороги" надійшли документи, які витребовувались судом під час судового розгляду 03.09.2024, зокрема, договір №73 від 16.09.2021 з додатками та додатковою угодою, а також інші докази, які підтверджують виконання вимог договору. Додатково представником долучено документи по договору №25 від 11.05.2021 (т. 10 ).

30.09.2024 через систему «Електронний суд» від ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів, а саме свідоцтво про відповідність системи керування вимірюваннями ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» від 19.04.2019 №РЛ 034/19, а також галузь вимірювальної можливостей вимірювальної лабораторії ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс», яка наведена в додатку і є невід`ємною частиною вказаного вище свідоцтва.

07.10.2024 через систему «Електронний суд» від акціонерного товариства "Ю Ар Ді Українські дороги" надійшли додаткові пояснення у справі, в яких представник заявника вказує, що згідно висновків, викладених в протоколах від 19.11.2021 №716 та №720, працівниками спеціалізованої організації ТОВ «Міська будівельна лабораторія» були відібрані асфальтобетонні керни та суміш верхнього шару. В свою чергу, згідно актів відбору проб (кернів) асфальтобетону №2/АУД від 29.10.2021 та №6/АУД від 01.11.2021, працівниками ТОВ «Міська будівельна лабораторія» відібрані проби (керни) згідно ДСТУ Б В.2.7-319:2016, але нічого не вказується про відбір зразків асфальтобетонної суміші.

Представник третьої особи зазначає про неможливість відбирання сумішей верхнього шару одночасно із відбиранням асфальтобетонних кернів, оскільки суміші відбираються з різних транспортних засобів безпосередньо після вивантаження в них суміші із змішувача (п. 4.1 ДСТУ Б В.2.7-319:2016), тоді як представник ТОВ «Міська будівельна лабораторія» не були присутні під час вказаних дій.

Крім того, представник зауважує, що в протоколах випробувань, як виконавець робіт (випробування кернів), зазначений і закріплений підписом, лише один начальник лабораторії В.Ю.Стогній. Згідно довідки про наявність відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, у В.Ю. Стогній вища освіта «Геодезичні роботи та експлуатація геодезичного обладнання», що на думку представника, не є фаховою освітою та не можливості та права проводити лабораторні дослідження.

07.10.2024 через систему «Електронний суд» від Східного офісу Держаудитслужби надійшли додаткові пояснення у справі. Так, щодо п. 3 спірної вимоги представник відповідача вказує на необхідність застосування Методичних вказівок МВ 42.1-37641918-774:2019 з огляду на те, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, ДП «ХОСМА» є одержувачем бюджетних коштів. Отже, з огляду на викладене, а також те, що 7 089 429,79 грн отримані ДП «ХОСМА» на виконання функцій служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання є бюджетними коштами, висновок відповідача про застосування до спірних правовідносин МВ 42.1-37641918-774:2019 є обґрунтованими та законними.

Також, щодо посилань позивача на Методику М218-03449261-439:2006 розрахунку коштів на утримання Служб автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях і м. Севастополі для забезпечення ними управлінських рішень з експлуатаційного утримання мережі автомобільних доріг, яка застосовується Службами автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях і місті Севастополі, які утримуються у межах кошторису видатків, затвердженого Укравтодором, відповідач зазначив що ВБН Д.1.-218-1 та ВБН В.3.2-218-18 втратили чинність з 01.12.2012.

Крім того, щодо наданих в судовому засіданні позивачем пояснень стосовно ТОВ «Міська будівельна лабораторія», представник відповідача зазначає, що у додатку до сертифікату від 27.02.2020 №75/20 «Перелік вимірювальних можливостей лабораторії випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ТОВ «Міська будівельна лабораторія» визнано вимірювальні можливості щодо «ДСТУ Б В.2.7-319:2016 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробовувань п. 4). Згідно додатку до свідоцтва про відповідність стану систем вимірювань від 09.03.2021 №012-21 ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» визначено відбір кернів та вирубок з покриття із визначенням товщини для сумішей асфальтобетонних і асфальтобетону дорожнього та аеродромного.

З огляду на викладене, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» та ТОВ «НВП «ДВТЦ» сертифіковані на відбір кернів із верхнього шару асфальтобетонного покриття.

07.10.2024 засобами поштового зв`язку на адресу суду надійшли додаткові пояснення від ДП ХОСМА, до яких представником позивача додано Методику розрахунку коштів на утримання Служб автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях і м. Севастополі для забезпечення ними управлінських рішень з експлуатаційного утримання мережі автомобільних доріг М218-03449261-439:2006, Методичні вказівки зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування МВ42.1-37641918-774:2019, копію договору про надання аудиторських послуг приватною аудиторською фірмою «Аудитсервіс» від 18.092020 та копію акту виконаних робіт від 09.11.2020.

Крім того, представник позивача зазначив, що у 2020 та 2021 діяли одночасно М218-03449261-439:2006 та М218-03449261-439:2006, а тому позивач мав право скористатись будь-якою з них. При цьому, М218-03449261-439:2006 не вимагає додаткового погодження з головним розпорядником коштів, в свою чергу МВ42.1-37641918-774:2019 передбачають, що розмір коштів на утримання служби замовника має визначатися за погодженням з головним розпорядником бюджетних коштів.

Представники позивача підтримали в судовому засіданні доводи апеляційної скарги та просили суд задовольнити її з підстав, викладених в ній.

Представник ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та АТ "Ю Ар Ді Українські дороги" підтримали доводи заявлених апеляційних скарг та просили суд задовольнити їх, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов.

Представники третіх осіб товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько - Німецьке підприємство Автострада, товариства з обмеженою відповідальністю СТЛ+М, приватного підприємства виробничо-комерційна фірма Будмонтажсервіс підтримали доводи апеляційної скарги ДП ХОСМА та просили суд апеляційної інстанції задовольнити її, прийняти нову постанову, якою задоволенити адміністративний позов.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив суд залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія МД-ГРУП в судове засідання не з`явився, про дату час про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянтів, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а рішення суду скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в період з 11.10.2021 по 05.01.2022 ( з перервами) проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (далі також ДП ХОСМА) за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Ревізія проводилась з відома та у присутності представників позивача.

Висновки ревізії відображені в акті від 05.01.2022 №040817-20/1, який підписаний посадовими особами позивача з відміткою про наявність заперечень. Заперечення до акту ревізії викладені окремим документом, який скерований на адресу Управління.

Висновок на зауваження (заперечення) до акту ревізії затверджений в.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 18.02.2022, та свідчить про відхилення ряду доводів, висловлених об`єктом контролю.

Враховуючи те, що позивачем не були усунуті окремі порушення, виявлені під час ревізії, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області прийнята оскаржена вимога від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Судом встановлено, що оскаржувана вимога винесена Управлінням з метою повного усунення виявлених ревізією ДП «ХОСМА» порушень, попередження їх виникнення надалі, на підставі п. 1 ч. 1 статті 8, п. 7 статті 10, ч. 2 статті 15 Закону №2939, пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 (зі змінами) (далі - Порядок № 550), підпункту 7 п. 4, підпункту 14 п. 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби 29.08.2016 №3, підпункту 9 п. 4, підпункту 16 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції в частині обставин, які підлягають дослідженню в межах спірних правовідносин, з посиланням на відповідну практику Верховного Суду, вказав, що наслідком проведення перевірки органом державного фінансового контролю є надіслання об`єкту перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. В свою чергу, вимога в частині, де зазначені конкретні суми збитків, не є рішенням, що безпосередньо породжує права та/чи обов`язки для підприємства, що є об`єктом перевірки. Це означає, що правильність обчислення розміру відшкодування збитків, які виникли внаслідок встановлених відповідачем порушень, зазначених у оскаржуваних пунктах вимоги, повинна оцінюватись судом, який розглядає позов про їх стягнення.

В частині порушень, які викладені в оскаржуваному висновку, суд першої інстанції надав оцінку тим пунктам, з якими фактично не погоджується позивач, а саме №№ 1 - 3, 21- 23, 26-28, 37-39, 42 59.

Так, пункти №№ 1-3 стосуються питань використання коштів бюджету за відсутності затвердженого/погодженого фінансового плану та за відсутності погоджених головним розпорядником коштів розрахунків відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання.

Пункти вимоги №№ 21- 23, 26-28, 37-39, 42 - 57, 58 - 59 а також відповідні розділи та пункти акту ревізії відображають обставини, які пов`язані з виконанням робіт/послуг щодо поточного середнього ремонту дорожнього покриття на відповідних ділянках автошляхів, замовником яких виступало Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг". Вказані роботи/послуги виконувались підрядними організаціями ( треті особи без самостійних вимог на стороні позивача) протягом 2020-2021 років.

Під час розгляду справи, дослідження та надання оцінки матеріалам справи в розрізі заявлених позовних вимог та викладених заперечень, суд першої інстанції встановив, що вони ґрунтуються на твердженнях щодо порушення органом Держаудитслужби вимог нормативів, які стосуються порядку відбору зразків дорожнього покриття (кернів) для досліджень під час проведення ревізії, зокрема:

- керни для окремих досліджень (стосовно робіт, які проводились у 2020 році) були відібрані пізніше, ніж 6 місяців після влаштування шару асфальтобетонного покриття, що не є доцільним, або не дозволяє встановити ті чи інші об`єктивні значення;

- для окремих досліджень були відібрані керни недостатньої маси, що не дозволяло провести достовірний аналіз, відтак проведені дослідження не є належними;

- відбір зразків та окремі дослідження проводились організаціями, стосовно експертного рівня яких наявні сумніви;

- встановлені відхилення в межах норми, які не свідчать про порушення вимог нормативу.

Стосовно аргументів в частині обґрунтованості відбору зразків дорожнього покриття для аналізу під час ревізії, зокрема за критерієм своєчасності, суд першої інстанції зазначив, що згідно з ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво." Додаток Л мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки. Відповідно до п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Враховуючи вказане, з огляду на відсутність норм, які не дозволяють або обмежують право органу контролю після спливу 6 місяців після влаштування дорожнього покриття, ініціювати проведення відповідних досліджень з метою перевірки якості, обсягів та вартості виконаних робіт, суд дійшов висновку про непідтвердження належними доказами порушення органом Держаудитслужби вимог нормативних актів у цій частині.

Стосовно того, що відібрані під час ревізії керни були недостатніми за масою (кількістю матеріалу), що, начебто, унеможливлювало проведення об`єктивного аналізу, суд першої інстанції вказав, що такі твердження не ґрунтуються на належних доказах, оскільки надані акти відбору зразків не містять конкретних відомостей щодо зважування відібраних кернів та їх масу.

Отже, належними доказами не підтверджується та обставина, що відбір зразків під час ревізії був проведений з порушенням відповідного нормативу.

Суд також зазначив, що оскільки на підставі актів відбору зразків (кернів), які здійснювались при прийнятті робіт, також неможливо встановити їх достовірну масу та достатність, відсутні підстави вважати, що зазначені документи мають будь-яку фактичну перевагу над тими, які складені під час ревізії.

Щодо недостатнього рівня фаховості тих спеціалізованих організацій, які залучались до відбору зразків та їх досліджень під час ревізії, суд першої інстанції дійшов висновку, що такі твердження не обґрунтовані будь-якими належними доказами.

В оскаржуваному рішенні суд вказав, що зауваження, які стосуються врахування або неврахування відповідних допустимих відхилень від нормативів у окремих досліджених зразках, не спростовують обставини, встановлені органом контролю в цій частині. Наведені у акті ревізії та висновку на заперечення на акт ревізії обґрунтування органом Держаудитслужби щодо таких відхилень не спростовуються іншими належними доказами, як і числові значення, вказані у отриманих під час ревізії протоколах досліджень зразків.

Щодо встановлених ревізією порушень стосовно ТОВ «МД - ГРУП», суд встановив, що викладені в позові доводи ДП ХОСМА теж не знайшли належного підтвердження, оскільки не надано доказів, які б спростували факти порушення ( зокрема, складені в установленому порядку дефектні акти з зазначенням додаткових робіт та умов виконання робіт, кошториси на додаткові роботи, погоджені з проектною організацією, додаткові угоди з договірними цінами, розрахованими з урахуванням викладених у запереченнях видів та обсягів робіт) Зважаючи на це, органом Держаудитслужби доведено обґрунтованість пунктів вимоги в цій частині.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані до справи протоколи досліджень, які проводились під час прийняття відповідних робіт, та додані до них акти відбору зразків не спростовують відомості, отримані або встановлені під час досліджень, які проводились в ході ревізії, в свою чергу будь-яких обґрунтованих підстав не брати до уваги ті протоколи досліджень та акти відбору зразків, які були отримані Держаудитслужбою під час ревізії, судом не встановлено.

Щодо пунктів вимоги, які зобов`язують перерахувати до державного бюджету завищені суми коштів на утримання служб замовника, забезпечити відшкодування на користь державного бюджету витрачених безпідставно коштів та завданих збитків, стягнути пеню за неналежне виконання зобов`язань підрядними організаціями, суд першої інстанції дійшов висновку, що наявними у справі доказами їх правомірність не спростовується.

При цьому, суд зазначив про те, що не оцінює правильність наданих розрахунків завищення відповідних витрат, пені та розміру нанесених збитків, оскільки, як зазначає Верховний Суд у рішеннях у справах цієї категорії, правильність обчислення розміру відшкодування збитків, які виникли внаслідок встановлених органами Держаудитслужби порушень, зазначених у оскаржуваних пунктах вимоги, повинна оцінюватись судом, який розглядає позов про їх стягнення.

Щодо пункту 1 оскаржуваної вимоги, яка стосується питання правомірності здійснення витрат бюджету за відсутності затвердженого/погодженого фінансового плану та інших розрахунків, суд першої інстанції вказав, що під час ревізії досліджувались питання, пов`язані зі складанням фінансового плану підприємства, обґрунтованість включення до нього відповідних показників, дотримання порядку внесення змін до фінансового плану, стану його виконання.

При цьому, пункт 5 Рекомендацій щодо складання фінансового плану підприємства та звіту про його виконання, підготовки пояснювальних записок до них, затверджених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.03.2015 №205 передбачає, що у разі незатвердження (непогодження) фінансового плану в установленому порядку суб`єктам господарювання державного сектору економіки слід дотримуватися обмежень, установлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899 «Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки в разі незатверджения (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку».

У преамбулі та у п. п. 3 п. 1 Порядку № 899 визначені умови, за яких вимоги Порядку №899 не поширюються на окремо визначених суб`єктів господарювання, однак серед них ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» не зазначається.

Крім того, Порядком №899 також не передбачено використання коштів поворотної фінансової допомоги на здійснення вищевказаних витрат за відсутності затвердженого (погодженого) в установленому порядку фінансового плану.

З огляду на викладене, суд вказав, що висновок Управління щодо порушення в частині здійснення підприємством необґрунтованих витрат до дати погодження (затвердження) фінансового плану на 2020 рік, є правомірним, а вимога в частині усунення відповідних порушень - обґрунтована.

Щодо пункту 2 оскаржуваної вимоги, яка стосується встановлених ревізією витрат на аудиторські послуги, які не були передбачені фінансовим планом підприємства на 2020 рік (рядок 1035), суд першої інстанції вказав, що у звіті про виконання фінансового плану на 2020 рік витрати відображені у іншій графі консультаційні та інформаційні послуги (рядок 1045), що свідчить про те, що позивачем проведені витрати на аудиторські послуги на загальну суму 45 000,0 грн., які не були передбачені фінансовим планом на 2020 рік.

В свою чергу, Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.03.2015 №205, визначає, у тому числі, процедуру складання, затвердження (погодження) та контролю виконання фінансового плану державного комерційного підприємства. Пунктом 8 Порядку №205 передбачено можливість внесення змін до затвердженого фінансового плану підприємства не більше двох разів протягом календарного року.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування зазначеного пункту вимоги Управління Держаудитслужби та пов`язаних з ним, оскільки наданими суду доказами це порушення не спростовується.

Що стосується пункту 3 Вимоги, згідно якого на порушення п. 5.17.2 СОУ 42.1-37641918-085:2018 та п. 6.4 МВ 42.1-37641918-774:2019 ДП «ХОСМА» отримано з державного та місцевого бюджетів кошти в сумі 7 089 429,79 грн на виконання функцій служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання, за відсутності погоджених головним розпорядником бюджетних коштів розрахунків відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання на 2020 та 2021 роки, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) на відповідну суму, суд першої інстанції вказав наступне.

Так, Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор) 01.01.2006 затверджена Методика М218-03449261-439:2006 розрахунку коштів на утримання Служб автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях і м. Севастополі для забезпечення ними управлінських рішень з експлуатаційного утримання мережі автомобільних доріг, яка застосовується Службами автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях і місті Севастополі, які утримуються у межах кошторису видатків, затвердженого Укравтодором.

Також, пунктом 6.4 Методичних вказівок зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування МВ42.1-37641918-774:2019, затверджених Державного службою автомобільних доріг України (Укравтодор) 28.01.2019, передбачено, що розрахунок відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання складається і затверджується службою замовника та погоджується головним розпорядником коштів державного (місцевого) бюджету.

З огляду на викладене, суд критично оцінив аргументи позивача стосовно того, що він не був зобов`язаний отримувати відповідні погодження не підтверджуються належними доказами, відтак висновок Управління щодо безпідставності отримання з бюджетів коштів в сумі 7 089 429,79 грн. на зазначену мету на 2020 та 2021 роки не спростований.

Враховуючи викладене, дослідивши зміст та підстави прийняття спірної вимоги органом Держаудитслужби, суд першої інстанції дійшов висновку, що вона відповідає вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, оскільки прийнята обґрунтовано, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позовних вимог.

Визнано протиправними та скасовано пункти 3, 21-23, 26-28, 37-39, 42-57, 58 59 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22 лютого 2022 року №040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» за період з 13 січня 2020 року по 30 вересня 2021 року.

В задоволенні позовних вимог ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» про скасування пунктів 1, 2, 4-20, 24-25, 29-36, 40-41, 60-63 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22 лютого 2022 року №040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» за період 13 січня 2020 року по 30 вересня 2021 рок відмовлено.

Стягнуто з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» судовий збір у розмірі 3 101,25 грн.

Стягнуто з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь ДП «Хмельницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» судовий збір в розмірі 1 860,75 грн.

Стягнуто з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь АТ "Ю Ар Ді Українські дороги" судовий збір в розмірі 1 860,75 грн.

Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, відповідачем подано касаційну скаргу, за результатами розгляду якої постановою Верхового Суду від 06 червня 2024 року у справі №560/4308/22 касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області задоволено частково, постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року скасовано, а справу №560/4308/22 направлено на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

У вказаному рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що суд, досліджуючи по суті пункти оскарженої вимоги, не дослідив правову природу вимоги, не надав оцінку тому чи пункти вимоги вказують на забезпечення відшкодування збитків та надають право підконтрольній установі на оскарження у судовому порядку цієї вимоги, чи пункти вимоги вказують на стягнення збитків, що відповідно, з урахуванням практики Верховного Суду у подібних правовідносинах, мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю про стягнення збитків.

Суд вказав про необхідність дослідження спірних правовідносин з урахуванням викладених в постанові висновків, надати оцінку вказаним обставинам й аргументам сторін та, у залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

Так, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції в розрізі викладених доводів апеляційних скарг ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", АТ "Ю Ар Ді Українські дороги", з урахуванням висновків, викладених в постанові Верхового Суду від 06 червня 2024 року у справі №560/4308/22, колегія суддів частково не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові й організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені приписами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939-ХІІ (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно до ч.1 ст.2 Закону №2939 головним завданням органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 вказаної норми державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частиною 1 ст. 4 Закону №2939 передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Відповідно до п.7 ст. 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу (далі - Положення).

Відповідно до пункту 1 Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 3 Положення основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль зокрема через здійснення: державного фінансового аудиту.

За приписами пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Відповідно до п.46 Порядку якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

- притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

- порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства;

- застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 8 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Як зазначалось судом вище та вбачається з норм Закону № 2939-XII та Порядку №550, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Вимога про усунення порушень спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Окрім того, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16.

Верховний Суд у постановах від 20 лютого 2018 року та від 08 травня 2018 року у справах № 822/2087/17 та № 826/3350/17 відповідно зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного вище аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, з чим кореспондується пункт 50 Порядку № 550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку ж саму правову позицію Верховний Суд застосував, зокрема у постановах від 12 травня 2022 року у справі № 620/4169/20, від 22 жовтня 2020 року у справі № 820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі № 826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі № 160/5323/20, від 02 листопада 2021 року у справі № 420/6808/19.

Отже, наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

В постанові від 06 червня 2024 року у даній справі № 450/4308/22, Верховний Суд скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції та направляючи вказану справу на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду, вказав наступне:

«95. У справі ж, що розглядається, зміст спірної вимоги, яка, як встановлено вище, є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає в забезпеченні відшкодування збитків, встановлених контролюючим органом.

96. Верховний Суд у постановах від 22 грудня 2022 року у справі №826/13003/17, від 06 липня 2023 року у справі №1740/2398/18, від 14 грудня 2023 року у справі № 1.380.2019.004998 звертав увагу на те, що зміст оскаржуваної вимоги в частині встановлених фінансових порушень хоч і вказує на забезпечення відшкодування збитків, проте не містить вимоги про їх стягнення.

97. Як слідує зі змісту оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд надавав оцінку спірним правовідносинам з посиланням на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 та у постановах Верховного Суду, зокрема, від 28 лютого 2020 року у справі №808/4044/17, від 28 лютого 2020 року у справі №2040/6542/18, від 18 березня 2020 року у справі №826/14169/17, від 18 березня 2020 року у справі № П/811/140/17, від 31 березня 2020 року у справі №817/650/18, від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16, від 02 липня 2020 року у справі №826/1508/17.

98. У вказаних постановах Суд дійшов висновку про те, що пункти (частини) вимоги, які не вказують на стягнення збитків, можуть бути перевірені судом у справі за відповідним позовом підконтрольної установи з їх оскарження. Проте, пункти (частини) вимоги, які вказують на стягнення збитків, мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а не за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

99. Однак, суд апеляційної інстанції, досліджуючи по суті пункти оскарженої вимоги не дослідив правову природу вимоги, не надав оцінку тому чи пункти вимоги вказують на забезпечення відшкодування збитків та надають право підконтрольній установі на оскарження у судовому порядку цієї вимоги, чи пункти вимоги вказують на стягнення збитків, що відповідно, з урахуванням вищезазначеної практики Верховного Суду у подібних правовідносинах, мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю про стягнення збитків.»

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою звернення до суду позивача з адміністративним позовом є правомірність прийняття контролюючим органом вимоги, яка направлена підконтрольному суб`єкту до виконання, у зв`язку із незгодою останнього з зазначеними у такій вимозі порушеннями.

При цьому, аналізуючи вищевикладені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що Держаудитслужба та її територіальні органи мають право здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та, у разі виявлення порушень законодавства, пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом прийняття такої вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом. Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Отже, пункти (частини) вимоги, які не вказують на стягнення збитків, можуть бути перевірені судом у справі за відповідним позовом підконтрольної установи з їх оскарження. Проте, пункти (частини) вимоги, які вказують на відшкодування збитків мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а не за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Досліджуючи правову природу вимоги, суд зазначає, що пункти вимоги 21, 26, 37, 42, 45, 48, 51, 55, 58, згідно яких орган державного фінансового контролю вимагає забезпечити відшкодування підрядними організаціями на користь державного бюджету відповідних сум, сформовані Держаудитслужбою на підставі порушень, які викладені у відповідних пунктах оскаржуваної вимоги.

При цьому, хоча зміст оскаржуваної вимоги в частині встановлених фінансових порушень хоч і вказує на забезпечення відшкодування збитків, проте не містить вимоги про їх стягнення, у зв`язку з чим суд надає оцінку факту наявності встановлених органом фінансового контролю порушень, так як від підтвердження чи спростування останніх у судовому порядку напряму залежить обов`язок їх відшкодування.

Так, щодо порушень, встановлених та викладених у пунктах вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень №№ 21, 26, 37, 42, 45, 48, 51, 55, 58, які стосуються виконання робіт/послуг щодо поточного середнього ремонту дорожнього покриття на відповідних ділянках автошляхів, замовником яких виступало Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Дочірнє підприємство Хмельницький облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (пункт вимоги №21).

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015, п.п. 1.3, 2.1 Договору від 11.05.2021 №27ПР, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, ДП «Хмельницький облавтодор» виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення та коефіцієнту ущільнення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 4 040 439,43 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 21 викладено вимогу в подальшому забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ДП «Хмельницький облавтодор» на користь державного бюджету коштів на суму 4 040 439,43 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

В межах вказаного порушення, судом досліджено договір №27 ПР від 11.05.2021, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (виконавець) (т. 3 а.с. 1-12).

Пунктом 1.2 Договору визначено, що предметом є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231503 Стара Синява-Дубова км 2+850 км 7+850, код ДК 021:2015 - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.10.2021.

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого головним інженером ДП «ХОМСА» 16.11.2021, комісією було здійснено прийняття робіт по поточному середньому ремонту дорожнього покриття, виконаних в період з 05.07.2021 по 27.10.2021 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного середнього ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації (т. 3 а.с. 18)

Під час дослідження зразків дорожнього покриття спеціалізованою організацією ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» при прийманні робіт зроблено висновок, що керни та переформовані зразки з кернів відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови (Зміна 1), за показниками у таблиці кліматичного району, крім керна 3,7 за показником водонасичення п. 2, та чинного ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.» за коефіцієнтом ущільнення конструктивних шарів дорожнього одягу, крім керна 3,7 п. 5. (протокол випробувань від 06.10.2021 №АБК05Хмельницькийоблавтодор/021, (т. 5 а.с. 120-121).

Під час дослідження зразків дорожнього покриття ТОВ НВП «Дорожній випробувальний технічний центр» під час проведення ревізії зроблено висновок, що дослідженні асфальтобетони за наведеними показниками (завищення показників водонасичення та заниження коефіцієнтів ущільнення окремих відібраних зразків) не відповідають вимогам Зміни №1 до ДБН В 2.3-4:2015 (протокол випробувань №1048 від 20.12.2021, (т. 4 а.с. 224-226).

В апеляційній скарзі ДП Хмельницький облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України та ДП Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг зазначають, що відібраної під час проведення ревізії маси кернів недостатньо для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей асфальтобетону, що робить недостовірними результати випробувань.

Так, на думку апелянтів, оскільки зразки відбирались відповідно до п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3.-4:2015 для встановлення товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраної кількості кернів було достатньо для проведення досліджень саме товщини покриття. Однак, під час розгляду справи в суді першої інстанції судом не враховано, що для перевірки фізико-механічних властивостей асфальтобетону (ущільнення та водонасичення) відбір кернів має здійснюватися із верхнього шару асфальтобетонного покриття у відповідності п. 45 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» (з врахуванням зміни №1), згідно якого, для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно відібрати не менше, ніж три керни на 9000 м2, але в обсязі не меншому, ніж потрібно для проведення випробувань. Так, положення абз. 5 п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7.-319:2016 «Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань», визначають, що маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж, зокрема, для асфальтобетону 9 кг.

Отже, на думку апелянтів, судом першої інстанції не враховано, що на момент проведення ревізії під час відбирання кернів та здійснення випробувань саме фізико-механічних властивостей асфальтобетону ТОВ НВП «Дорожній випробувально-технічний центр» повинен був керуватися п. 45 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з врахуванням Зміни №1 та абз. 4-6 п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7.-319:2016 «Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань».

Надаючи оцінку доводам апелянта в частині дотримання процедури відбирання кернів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до законів України "Про будівельні норми", "Про регулювання містобудівної діяльності", постанов Кабінету Міністрів України від 23 червня 2010 року №483 "Про затвердження Положення про центральний фонд будівельних норм та Типового положення про фонд галузевих будівельних норм" і від 30 червня 2010 року №543 "Про затвердження Порядку розроблення, погодження, затвердження, внесення змін до будівельних норм та визнання їх такими, що втратили чинність", з метою удосконалення нормативної бази у будівельному комплексі України та враховуючи рішення науково-технічної ради Мінрегіону від 25 червня 2015 року №39, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.09.2015 №234 «Про затвердження ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» затверджено ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво», який згідно п. 2 вказаного наказу набирає чинності через 90 днів з дня опублікування в офіційному друкованому виданні Міністерства "Інформаційний бюлетень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України", тобто з 01.04.2016.

Згідно вимог Розділу 21 «Приймання робіт» ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5.

При прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями.

Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана роботи по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки.

Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття, облаштування, розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1.

Відповідно до законів України "Про будівельні норми", "Про регулювання містобудівної діяльності", постанов Кабінету Міністрів України від 23 червня 2010 року №483 "Про затвердження Положення про центральний фонд будівельних норм та Типового положення про фонд галузевих будівельних норм" і від 30 червня 2010 року №543 "Про затвердження Порядку розроблення, погодження, затвердження, внесення змін до будівельних норм та визнання їх такими, що втратили чинність" та враховуючи рішення Науково-технічної ради Мінрегіону від 18 березня 2019 року №2 , наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.03.2019 №84 «Про затвердження Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво"» затверджено Зміну N 1 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво".

Пунктом 2 вказаного наказу визначено, що Зміна №1 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво" (далі - Зміна №1 ДБН В.2.3-4:2015) набирає чинності з першого числа місяця, що настає через 90 днів з дня її опублікування в офіційному друкованому виданні Міністерства "Інформаційний бюлетень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України".

Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин застосуванню підлягає ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво" з урахуванням Зміна №1.

Так, в розділі 21 Зміна №1 ДБН В.2.3-4:2015 міститься Таблиця 21.1, яка визначає параметри приймального контролю.

Пунктом 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2. При цьому, не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта 5 %. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Пунктом 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань. При цьому, допустимий відхил встановлено з нормативними документами для відповідних матеріалів.

В свою чергу, відповідно до п. 1.1 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 даний стандарт поширюється на асфальтобетонні суміші та асфальтобетон, асфальтобетонні суміші на основі дорожніх бітумів, модифікованих полімерами (далі БМП) та асфальтобетон на основі БМП, щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон на цих в`яжучих, литі асфальтобетонні суміші та литий асфальтобетон, що використовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, відомчих (технологічних) автомобільних доріг та автомобільних доріг на приватних територіях та встановлює методи їх випробувань

Пунктом 1.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 визначено, що методи випробувань використовуються при: проектуванні складів асфальтобетонних сумішей; контролі якості сумішей, виготовлених у виробничих умовах; контролі якості укладання та ущільнення сумішей; контролі якості асфальтобетонів, відібраних з дорожніх шарів у вигляді вирубок чи кернів шляхом випробування спеціально підготовлених або виготовлених з них зразків.

В п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» зазначено, що для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають проби у вигляді циліндричних кернів або вирубок прямокутної форми. Проби відбирають для шарів з сумішей асфальтобетонних гарячих, асфальтополімербетонних та щебенево-мастикових не раніше ніж через 1 добу після їх влаштування, асфальтобетонних та асфальтополімербетонних холодних не раніше ніж через 15 діб після їх влаштування.

Для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше ніж 1,0 м від крайки покриття та не менше ніж 2 м від стика. Відбір проб виконують на всю товщину шарів з бітумним в`яжучим, які контролюють.

Вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0,25 м х 0,25 м та не більше ніж 0,5 м х 0,5 м вирізають за допомогою наріжчика швів або мотоблоків з алмазним кругом. Циліндричні керни діаметром не менше ніж 100 мм висвердлюють за допомогою керновідбірника.

Розміри вирубки і кількість кернів, які висвердлюють з одного місця, встановлюють, виходячи з кількості зразків, які потрібні для випробувань.

Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку В. В акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами.

Враховуючи викладені вище положення, колегія суддів зауважує, що в межах даного предмету спору дослідженню підлягає вимога Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, обставини та процедура проведення відбору зразків спеціалізованою організацією, за результатами яких орган фінансового контролю встановив наявність відповідних порушень.

Так, зі змісту акту відбору зразків продукції для проведення досліджень №2/10 від 10.12.2021 (т. 4 а.с. 223), проведеного спеціалізованою організацією ТОВ НВП «Дорожній випробувально-технічний центр», судом встановлено, що на об`єкті будівництва 0231503 Стара Синява-Дубова км 2+850 км 7+850 було здійснено відбір кернів верхнього шару асфальтобетону ( при температурі 5°C):

точка №1: 3+250 права смуга: керн 1 5,3 см, керн 2 5,5 см, керн 3 - 5,3 см при проектній товщині 5,0 см;

точка №2: км 3+700 ліва смуга: керн 4 5,0 см, керн 5 5,4 см, керн 6 5,6 см при проектній товщині 5,0 см;

точка №3: км 4+100 права смуга: керн 7 5,3 см, керн 8 5,1 см, керн 9 5,2 см при проектній товщині 5,0 см;

точка №4: км 4+500 ліва смуга: керн 10 5,1 см, керн 11 5,4 см, керн 12- 5,4 см при проектній товщині 5,0 см.

Тобто, ТОВ «НВП ДВТЦ» під час ревізії проведено відбір в чотирьох точках, в кожній з яких відібрано по три керни, що відповідає вимогам п. 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону.

Водночас, для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей відбір кернів має проводитись з дотриманням вимог п. 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 та п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319, згідно якого для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань.

В свою чергу, п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» встановлює, що маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Досліджуючи зміст акту відбору зразків №2/10 від 10.12.2021, колегія суддів зазначає про відсутність обов`язкових відомостей у вказаному документі, а саме розміру відібраної проби (діаметр), а також обладнання, яким здійснювався відповідний відбір.

Тобто, встановити, чи дотримано спеціалізованою організацією вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині відбору маси керна для асфальтобетону в розмірі 9 кг на відстані не більше ніж 1 м один від одного паралельно дороги для асфальтобетону, неможливо, оскільки при складанні акту спеціалізованою організацією не дотримано вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині обов`язкових реквізитів, які мають бути в ньому зазначені.

З огляду на викладене, судом не здобуто доказів, з яких можна встановити чи дотримано під час ревізії процедуру відбору зразків, яка передувала прийняттю ТОВ НВП «Дорожній випробувально-технічний центр» відповідного протоколу випробувань асфальтобетону №1048 від 20.12.2021, який в свою чергу є підставою для встановлення порушення, викладеного у п. 21 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що результати дослідження зразків дорожнього покриття, визначені в протоколі №1048 від 20.12.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо незабезпечення ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 4 040 439,43 грн, базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, наявні підстави для скасування п. 21 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» ( пункт вимоги № 26).

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015, п.п. 1.3, 2.1 Договору від 14.05.2021 №37ПР, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення та коефіцієнту ущільнення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 3 284 211,98 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 26 викладено вимогу в подальшому забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «СУНП «Автострада» на користь державного бюджету коштів на суму 3 284 211,98 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Так, в розрізі вказаного порушення, судом досліджено договір №37 ПР від 14.05.2021, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» (виконавець) (т. 5 а.с. 209-220).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О20701 Ізяслав Н.Село ч/з Білогородку, Христівку км 25+067 км 27+000, км 30+200 км 37+700, код ДК 021:2015 - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.10.2022.

Додатковою угодою №1 від 09.12.2021 до Договору №37ПР від 14.05.2021 п. 5.2 розділу 5 викладено в новій редакції, згідно якої термін надання послуг визначено з моменту підписання до 31.10.2021 (т. 5 а.с. 224).

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого головним інженером ДП «ХОМСА» від грудня 2021 року (точну дату неможливо встановити), комісією було здійснено прийняття робіт, виконаних в період з 27.05.2021 по 15.12.2021 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного середнього ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації. (т. 5 а.с. 230-231)

Під час дослідження зразків дорожнього покриття спеціалізованою організацією ДП «Дорожній науково-технічний центр» при прийманні робіт згідно протоколів випробувань від 30.07.2021 № 1441/21, №1442/21, №1443/21 (т. 5 а. с. 232-236), зроблено висновок, що асфальтобетон АСГ.Др.Щ.А.НП.І. БНД 70/100 за показником «Коефіцієнт ущільнення» відповідає вимогам ДБН В.2.3-4/2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням зміни №1. Показник середньої густини переформованих зразків для розрахунку коефіцієнта ущільнення отриманий з результату протоколу випробувань від 29.07.2021 №1444/21 лабораторії центру випробувань ДП «Дорцентр». Відповідно до висновку протоколу випробувань від 29.07.2021 № 1444/21 (т.6 а.с. 109) суміш асфальтобетонна за визначеними показниками відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» Зміна №1.

Проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, встановлене завищення показників водонасичення та заниження коефіцієнтів ущільнення окремих відібраних зразків згідно протоколу випробувань, проведених спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» №715 від 19.11.2021 (т. 6 а.с. 1-6). За результатами випробувань відхилення від необхідного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення встановлене в 4 зразках, що становить 14,8%.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ДП «ХОСМА» зазначає, суд першої інстанції не взяв до уваги протоколи випробувань дорожнього покриття, проведені ДП «Дорожній науково-технічний центр» при прийманні робіт, натомість надав перевагу протоколу випробувань асфальтобетону, проведеного ТОВ «Міська будівельна лабораторія» №715 від 19.11.2021.

Апелянт вказує, що в пункті 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво. Зміна № 1» зазначається, що коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менше ніж 0,99 - для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття.

Відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення допускається не більше ніж у 10% вимірів (на малих ділянках до 3км не більше 1 випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж на 0,01, решта - не нижче нормативного значення. На думку апелянта, допускається 10% кернів (тобто 3 керна) з коефіцієнтом ущільнення 0,98. Отже, у відібраних ТОВ «Міська будівельна лабораторія» 27 пробах (кернів), згідно вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво. Зміна №1», допускається 3 керна з коефіцієнтом ущільнення 0,98.

Апелент звертає увагу, що в протоколі ТОВ «Міська будівельна лабораторія» №715 зазначено, що відібрані керни №13, 15, 21 мають коефіцієнт ущільнення 0,98 (що є в межах допустимих відхилів, передбачених ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина Будівництво. Зміна №1»). Проте, у висновку протоколу ТОВ «Міська будівельна лабораторія» №715 необґрунтовано зазначено, що керни №13, 15, 21 не відповідають коефіцієнтам ущільнення, встановленим вимогами ДБН В. 2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ПІ. Будівництво. Зміна №1.

Судом встановлено, що п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництва. Зміна №1» визначено, що коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менше ніж, зокрема, 0,99 для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття. Відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення допускається не більше ніж у 10 % вимірів (на малих ділянках до 3 км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж на 0,01, решта не нижче нормативного значення.

В свою чергу, як свідчить зміст висновку протоколу ТОВ «Міська будівельна лабораторія» №715 (т. 5 а.с. 1-6), відібрані асфальтобетонні керни та суміші верхнього шару за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.А.НП 1 згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням Зміни №1. Керни відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням зміни №1 за винятком кернів №13, №15, №21 та №27, також керни №13 та 15 не відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:20144.

Тобто, враховуючи вказане, колегія суддів критично оцінює аргументи апелянта стосовно відповідності коефіцієнту ущільнення відібраних кернів нормативному значенню (в межах допустимих відхилів 10% від загальної кількості), оскільки згідно змісту протоколу ТОВ «Міська будівельна лабораторія» №715 керни №13, №15, №21 та №27 за коефіцієнтом ущільнення не відповідають вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням Зміни №1, що перевищує допустимий відхил, визначений п. 20.8.10 Зміна №1 ДБН В.2.3-4:2015.

Крім того, доводом апеляційної скарги також є те, що відібрана маса кернів ТОВ «Міська будівельна лабораторія» є недостатньою для отримання достовірних фактичних значень показників водонасичення та коефіцієнту ущільнення, з огляду на те, що ТОВ «Міська будівельна лабораторія» здійснила відбір 3 кернів (№ 13, 14, 15 з місця відбору ПК 35+900) масою 2884 гр замість 9 кг, 3 кернів (№19-21 з місця відбору ПК34+300) масою 3304 гр замість 9 кг, і 3 кернів (№25-27) з місця відбору ПК33+100) масою 2922 гр замість 9 кг, що зафіксовано в актах відбору проб вирубок (кернів).

Надаючи оцінку доводам апелянта в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на момент виникнення спірних правовідносин застосуванню підлягає ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво" з урахуванням Зміна №1, розділ 21 якого містить Таблицю 21.1, яка визначає параметри приймального контролю.

Так, пунктом 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2. При цьому, не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта 5 %. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Пунктом 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань. При цьому, допустимий відхил встановлено з нормативними документами для відповідних матеріалів.

В свою чергу, в п. 4.2 розділу 4 ДСТУ Б.В.2.7-319 зазначено, що для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають проби у вигляді циліндричних кернів або вирубок прямокутної форми. Проби відбирають для шарів з сумішей асфальтобетонних гарячих, асфальтополімербетонних та щебенево-мастикових не раніше ніж через 1 добу після їх влаштування, асфальтобетонних та асфальтополімербетонних холодних не раніше ніж через 15 діб після їх влаштування.

Для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше ніж 1,0 м від крайки покриття та не менше ніж 2 м від стика. Відбір проб виконують на всю товщину шарів з бітумним в`яжучим, які контролюють.

Вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0,25 м х 0,25 м та не більше ніж 0,5 м х 0,5 м вирізають за допомогою наріжчика швів або мотоблоків з алмазним кругом. Циліндричні керни діаметром не менше ніж 100 мм висвердлюють за допомогою керновідбірника.

Розміри вирубки і кількість кернів, які висвердлюють з одного місця, встановлюють, виходячи з кількості зразків, які потрібні для випробувань.

Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку В. в Акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами.

Враховуючи викладені вище положення, колегія суддів зауважує, що в межах даного предмету спору дослідженню підлягає висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, обставини та процедура проведення відбору зразків, за результатами яких орган фінансового контролю встановив наявність відповідних порушень.

Так, зі змісту акту відбору зразків продукції для про ведення досліджень №01/АУД, від 28.10.2021 (т. 6 а.с. 110-112), проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія», судом встановлено, що на об`єкті будівництва О20701 Ізяслав Н.Село ч/з Білогородку, Христівку км 25+067 км 27+000, км 30+200 км 37+700 було здійснено відбір кернів верхнього шару асфальтобетону при проектній товщині шару асфальтобетону 5,00 см:

ПК 37+350 (ліва полоса) 5,3 см, ПК 37+350 (ліва полоса) 5,5 см, ПК 37+350 (ліва полоса) 6,00 см;

ПК 37+00 (права полоса) 5,2 см, ПК 37+00 (права полоса) 5,4 см, ПК 37+00 (права полоса) 5,2 см;

ПК 36+600 (ліва полоса) - 5,4 см, ПК 36+600 (ліва полоса) 5,5 см, ПК 36+600 (ліва полоса) 5,3 см;

ПК 36+300 (права полоса) 5,2 см, ПК 36+300 (права полоса) 5,1 см, ПК 36+30 (права полоса) 5,1 см;

ПК 35+900 (ліва полоса) 5,0 см; ПК 35+900 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 35+900 (ліва полоса) 5,1 см;

ПК 35+200 (права полоса) 5,5 см; ПК 35+200 (права полоса) 5,3 см, ПК 35+200 (права полоса) 5,1 см;

ПК 34+300 (ліва полоса) 5,4 см, ПК 34+300 (ліва полоса) 5,9 см, ПК 34+300 (ліва полоса) 6,0 см;

ПК 33+800 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 33+800 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 33+800 (ліва полоса) 4,9 см;

ПК 33+100 (права полоса) 5,2 см, ПК 33+100 (права полоса) 5,0 см, ПК 33+100 (права полоса) 5,1 см.

Тобто, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» під час ревізії проведено відбір в дев`яти точках, в кожній з яких відібрано по три керни, що відповідає вимогам п. 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону.

Водночас, для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей відбір кернів має проводитись з дотриманням вимог п. 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 та п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319, згідно якого для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань.

В свою чергу, п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» встановлює, що маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Досліджуючи зміст акту відбору зразків №01/АУД від 28.10.2021, колегія суддів зазначає про відсутність обов`язкових відомостей у вказаному документі, а саме розміру відібраних кернів (діаметр), а також обладнання (керновідбірник), яким здійснювався відповідний відбір.

Тобто, встановити, чи дотримано спеціалізованою організацією вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині відбору маси керна для асфальтобетону в розмірі 9 кг на відстані не більше ніж 1 м один від одного паралельно дороги для асфальтобетону, неможливо, оскільки при складанні акту спеціалізованою організацією не дотримано вимоги п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині обов`язкових реквізитів, які мають бути в ньому зазначені.

З огляду на викладене, судом не здобуто доказів, з яких можна встановити, чи дотримано під час ревізії процедуру відбору зразків, яка передувала прийняттю ТОВ «Міська будівельна лабораторія» відповідного протоколу випробувань асфальтобетону №715 від 19.11.2021, який в свою чергу є підставою для встановлення порушення, викладеного у п. 26 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що результати дослідження зразків дорожнього покриття, визначені в протоколі №715 від 19.11.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо незабезпечення ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 3 284 211,98 грн, базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, наявні підстави для скасування п. 26 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» ( пункт вимоги № 37).

Так, відповідачем встановлено, що порушення вимог п. 44 таблиці 21.1 та п. 20.8.10 ДБН В.2.3 - 14 4:2015, п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п.п. 1.1, 1.3, 1.4, Договору від 16.06.2020 №97, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу У країни, а також п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ТОВ «СТЛ+М допущено відхил від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 644 063,75 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 37 викладено вимогу в подальшому забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «СТЛ+М» на користь державного бюджету коштів на суму 644 063,75 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Так, в розрізі вказаного порушення, судом досліджено договір №97 ПР від 16.06.2020, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ТОВ «СТЛ+М» (виконавець) (т. 3 а.с. 63-71).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230913 Об`їзна м. Красилів (окремими ділянками) км 0+000 км 0+190, км 1+030 км 2+000, км 4+270 км 5+400 код ДК 021/2015 - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.10.2020.

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого ДП «ХОМСА» від 29.10.2020, комісією було здійснено прийняття робіт по влаштуванню а/б покриття; укріпленню узбіч, улаштуванню кюветів, організації дорожнього руху, тощо, виконаних в період з 04.08.2020 по 19.10.2020 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного середнього ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації. (т. 3 а.с. 83-85)

Під час дослідження зразків дорожнього покриття спеціалізованою організацією ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» при прийманні робіт згідно протоколів випробувань від 14.08.2020 №АБК03СТЛ+М/020, №АБК04СТЛ+М/020, №АБК05СТЛ+М/020, зроблено висновок, що надані керни та зразки суміші відповідають вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (Зміна №1), за показниками, наведеними у табл. 1 для АСГ.ДР.Щ.А.НП кліматичного району А-2 та чинного ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» (Зміна №1) за коефіцієнтом ущільнення конструктивних шарів дорожнього одягу ( т. 5 а.с. 124-131).

Проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, встановлене відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення (точка відбору №2 фактичне значення №1 фактично складає 4,8 при проектному значенні 5,0; точка відбору №3 - фактичне значення №1 складає 6,2, №2 складає 6,5 при проектному значенні 7,0), про що свідчить акт № 1/7 від 07.12.2021 відбору зразків, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ НВП «Дорожній випробувальний технічний центр» ( т. 4 а.с. 234).

Зі змісту протоколу №1044 від 20.12.2021 ТОВ НВП «Дорожній випробувальний технічний центр» судом встановлено, що за результатами випробувань фізико-механічних властивостей, досліджені асфальтобетони, відібрані із верхнього шару асфальтобетонного покриття на автомобільній дорозі за наведеними показниками відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, які висуваються до дрібнозернистих щільних асфальтобетонів типу А марки І для зони А-2 за умовами роботи асфальтобетонних покриттів; коефіцієнт ущільнення асфальтобетонів відповідає вимогам Зміни №1 до ДБН В 2.3-4:2015; гранулометричний склад асфальтобетонної суміші відповідає вимогам, які висуваються ДСТУ Б В.2.7-119 до дрібнозернистих щільних асфальтобетонів типу А. (т. 4 а.с. 235-237, також т. 5 а.с. 135-139)

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в актах відбору зразків ТОВ НВП «Дорожній випробувально-технічний центр» від 07.12.2021 товщина шару асфальтобетонного покриття на км 0+090 середнє значення склали 6,6 см.

При цьому, дані відбори ТОВ НВП «Дорожній випробувально-технічний центр» проводились через 16 місяців після улаштування асфальтобетонного покриття, що на думку апелянта не відповідає вимогам п. 21.9 розділу 21 ДБН В.2.3.-4:2015 зі змінами в редакції від 01.09.2019, згідно якого з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Надаючи оцінку доводам апелянта, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в протоколі №1044 від 20.12.2021 наявні відомості щодо товщини шару покриття в точках відбору, зокрема: фактичне значення товщини шару в точці відбору №1 км 1+700 5,5 см (проект 5,0 см), фактичне значення товщини шару в точці відбору №2 км 1+400 5,3 см (проект 5,0 см), фактичне значення товщини шару в точці відбору №3 км 0+090 6,6 см (проект 7,0 см), фактичне значення товщини шару в точці відбору №4 км 4+570 6,3 см (проект 5,0 см), фактичне значення товщини шару в точці відбору №5 км 4+970 5,3 см (проект 5,0 см).

Пунктом 44 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 з урахуванням Зміни №1 встановлено параметри приймального контролю для товщини шару основи і покриття із асфальтобетону, згідно якого не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта 5 % товщини. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що п. 21.9 розділу 21 Зміна №1 ДБН В.2.3.-4:2015 визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Як свідчить акт прийняття робіт від 29.10.2020, роботи з ремонту були закінчені 19.10.2020.

В свою чергу, відбір зразків та проведення відповідних досліджень під час ревізії згідно протоколу випробувань здійснювалось в грудні 2021 року, що значно перевищує встановлений п. 21.9 Зміна №1 ДБН В.2.3.-4:2015 термін для відбирання кернів з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону.

При цьому, згідно з ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво." Додаток Л мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки. Відомчими будівельними нормами ВБН Г.1-218-050-2001 "Міжремонтні строки експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування" визначені строки експлуатації як капітального, так і поточного ремонту (таблиця №2). Мінімальний гарантійний термін експлуатації для поточного ремонту становить 3 роки.

Колегія суддів зауважує, що аналогічні умови містить договір №97 від 16.06.2020, пункт 2.3 якого встановлює, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Також, розділ 8 Договору №97 від 16.06.2020 визначає гарантійні строки якості наданих послуг та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).

Пунктом 8.1- 8.4 визначено, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкту протягом періоду, доведеного Додатком Л ДБН В.2.3-4:2015 після прийняття об`єкта замовником та визначеними п. 6.3.7. Договору.

Перебіг гарантійного терміну експлуатації об`єкта розпочинається з дати прийняття всього обсягу наданих послуг і продовжується на строк ліквідації дефектів, що виникли в період гарантійної експлуатації, відповідальність за які несе виконавець. В окремих випадках (при відсутності фінансування тощо) - з дати приймання наданих послуг (об`єкту), при умові підтвердження вимог якості послуг.

У разі виявлення протягом гарантійних строків у наданих послугах недоліків (дефектів), замовник протягом 5 (п`яти) днів після їх виявлення повідомляє про це виконавця і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Виконавець не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це виконавця.

Акт, складений без участі виконавця, надсилається йому для виконання протягом 3 (трьох) днів після складання.

Виконавець зобов`язується за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок виконавця.

Надаючи оцінку викладеному в розрізі встановлених обставин справи, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлено, що з моменту прийняття робіт ДП «ХОСМА» (замовник) звертався до підрядної організації ТОВ «СТЛ+М» (виконавця) з вимогою щодо усунення недоліків чи дефектів, виявлених під час експлуатації асфальтобетонного покриття.

Отже, оскільки відбір зразків та проведення відповідних досліджень під час ревізії згідно протоколу випробувань здійснювалось в грудні 2021 року, що значно перевищує встановлений п. 21.9 Зміна №1 ДБН В.2.3.-4:2015 термін для відбирання кернів з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону, колегія суддів приходить до висновку, що результати дослідження асфальтобетону, визначені в протоколі №1044 від 20.12.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо незабезпечення ТОВ «СТЛ+М» якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 644 063,75 грн, базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування п. 37 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» ( пункти вимоги № 42)

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п.п. 1.3, 2.1 договору від 29.04.2021 № 21ПР, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, ТОВ «СТЛ+М» виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на суму 2 048 418,36 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 42 викладено вимогу в подальшому забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «СТЛ+М» на користь державного бюджету коштів на суму 2 048 418,36 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Так, в розрізі вказаного порушення, судом досліджено Договір №21 ПР від 29.04.2021, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ТОВ «СТЛ+М» (виконавець) (т. 2 а.с. 19-29).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231719 Хмельницький Голосків км2+940 км 7+940, код ДК - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.10.2022.

Пунктом 2 Додаткової угоди №3 до Договору №21ПР від 29.04.2021 визначено, що п. 5.2 розділу 5 «Надання послуг» викладено у наступній редакції «Пункт 5.2 Термін надання послуг з моменту підписання до 15.09.2021» (т. 2 а.с. 35)

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого ДП «ХОМСА» від 17.09.2021, комісією було здійснено прийняття робіт по підготовчих роботах, холодному фрезеруванню а/б покриття, улаштуванню а/б покриття, плануванню та укріпленню узбіч щебнем, влаштування бар`єрного огородження, організації дорожнього руху, тощо, виконаних в період з 09.05.2021 по 14.09.2021 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного середнього ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації. (т. 2 а.с. 38-39)

Під час дослідження зразків дорожнього покриття спеціалізованою організацією ДП «Дорожній науково-технічний центр» при прийманні робіт, зроблено висновок, що асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.А.НП.І БНД 70/11 за показником «Коефіцієнт ущільнення» відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням Зміни №1. Показник середньої густини переформованих зразків для розрахунку коефіцієнта ущільнення, отриманий з результату протоколу випробувань від 04.06.2021 №0833/21 лабораторії центру випробувань ДП «Дорцентр». Вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи протоколами випробувань № 1214/21, № 1215/21 від 09.07.2021 (т. 5 а.с. 133, 134).

Проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, як свідчить висновок протоколу випробування №689 від 02.11.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ НВП «Дорожній випробувально-технічний центр» встановлено, що досліджені асфальтобетони, відібрані з верхнього шару асфальтобетонного покриття за наведеними показниками відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, які висуваються до дрібнозернистих щільних асфальтобетонів типу А марки І для зони А-2 за умовами роботи асфальтобетонних покриттів; коефіцієнт ущільнення асфальтобетонів відповідає вимогам Зміни №1 до ДБН В 2.3-4:2015; гранулометричний склад асфальтобетонної суміші відповідає вимогам, які висуваються ДСТУ Б В.2.7-119 до дрібнозернистих щільних асфальтобетонів типу А.( т. 6 а.с. 243-246)

При цьому, вказаний протокол містить таблицю 2, в якій встановлене завищення показників водонасичення окремих відібраних зразків, у зв`язку з чим відповідач вказав, що за результатами випробувань встановлено зміну більше ніж 1,5% понад норматив ( показники водонасичення зразків з непорушеною структурою 3,8 та 4,1, тоді як показник водонасичення переформатованого зразка 3,0, таким чином зміна становить 26,7% та 36,7% відповідно). З огляду на вказане, Управління Держаудитслужби дійшло висновку, що вказане призвело до завищення вартості робіт/ послуг, чим завдані збитки державному бюджету.

Надаючи оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що пунктом 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2. При цьому, не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта 5 %. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Пунктом 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань. При цьому, допустимий відхил встановлено з нормативними документами для відповідних матеріалів.

В свою чергу, в п. 4.2 розділу 4 ДСТУ Б.В.2.7-319 зазначено, що для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають проби у вигляді циліндричних кернів або вирубок прямокутної форми. Проби відбирають для шарів з сумішей асфальтобетонних гарячих, асфальтополімербетонних та щебенево-мастикових не раніше ніж через 1 добу після їх влаштування, асфальтобетонних та асфальтополімербетонних холодних не раніше ніж через 15 діб після їх влаштування.

Для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше ніж 1,0 м від крайки покриття та не менше ніж 2 м від стика. Відбір проб виконують на всю товщину шарів з бітумним в`яжучим, які контролюють.

Вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0,25 м х 0,25 м та не більше ніж 0,5 м х 0,5 м вирізають за допомогою наріжчика швів або мотоблоків з алмазним кругом. Циліндричні керни діаметром не менше ніж 100 мм висвердлюють за допомогою керновідбірника.

Розміри вирубки і кількість кернів, які висвердлюють з одного місця, встановлюють, виходячи з кількості зразків, які потрібні для випробувань.

Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку В. в Акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами.

Враховуючи викладені вище положення, колегія суддів зауважує, що в межах даного предмету спору дослідженню підлягає висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, обставини та процедура проведення відбору зразків, за результатами яких орган фінансового контролю встановив наявність відповідних порушень.

Так, зі змісту акту відбору зразків продукції для про ведення досліджень №1/1, 1/2 від 27.10.2021 (т. 4 а.с. 241-242), проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «НВП ДВТЦ», судом встановлено, що на об`єкті будівництва О231719 Хмельницький-Голосків км 2+941 км 7+940 було здійснено відбір кернів верхнього шару асфальтобетону при проектній товщині шару асфальтобетону 5,00 см:

км 3+890 (права смуга) верхній шар - 5,1 см, 5,1 см, 5,4 см; вирівнюваний шар 4,6 см, 4,5 см, 4,7 см відповідно;

км 4+190 (ліва смуга) верхній шар 5,1 см, 5,2 см, 5,2 см; вирівнюваний шар 6,3 см, 5,6 см, 6,6 см відповідно;

км 4+490 (права смуга) верхній шар 5,4 см, 5,4 см, 5,2 см; вирівнюваний шар 5,0 см, 6,5 см, 5,9 см відповідно;

км 6+940 (права смуга) верхній шар 4,5 см, 4,8 см, 5,3 см; вирівнюваний шар 5,0 см, 4,7 см, 4,7 см відповідно;

км 7+380 (ліва смуга) верхній шар 4,5 см, 4,9 см, 4,9 см, вирівнюваний шар 4,2 см, 4,0 см, 4,4 см.

Тобто, ТОВ «НВП ДВТЦ» під час ревізії проведено відбір в п`яти точках, в кожній з яких відібрано по три керни, що відповідає вимогам п. 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону.

Водночас, для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей відбір кернів має проводитись з дотриманням вимог п. 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 та п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319, згідно якого для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань.

В свою чергу, п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» встановлює, що маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Досліджуючи зміст акту відбору зразків №1/1, 1/2 від 27.10.2021, колегія суддів зазначає про відсутність обов`язкових відомостей у вказаному документі, а саме розміру відібраних кернів (діаметр), а також обладнання (керновідбірник), яким здійснювався відповідний відбір.

Тобто, встановити, чи дотримано спеціалізованою організацією вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині відбору маси керна для асфальтобетону в розмірі 9 кг на відстави не більше ні 1 м один від одного паралельно дороги для асфальтобетону, неможливо, оскільки при складанні акту спеціалізованою організацією не дотримано вимоги п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині обов`язкових реквізитів, які мають бути в ньому зазначені.

З огляду на викладене, судом не здобуто доказів, з яких можна встановити, чи дотримано під час ревізії процедуру відбору зразків, яка передувала прийняттю ТОВ «НВП ДВТЦ» відповідного протоколу випробувань асфальтобетону №689 від 02.11.2021, який в свою чергу є підставою для встановлення порушення, викладеного у п. 42 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що органом державного фінансового контролю самостійно на підставі відомостей, встановлених в Таблиці 2 протоколу випробування ТОВ «НВП ДВТЦ» №689 від 02.11.2021, згідно яких в точках відбору №4 та №5 водонасичення кернів склало 3,8% та 4,1% відповідно, а переформованих зразків 3%, встановлено невідповідність вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що загальний висновок, викладений за результатами проведених досліджень свідчить про те, що асфальтобетон за показниками, які висуваються до дрібнозернистих щільних асфальтобетонів типу А марки І для зони А-2, коефіцієнту ущільнення, гранулометричного складу, відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що результати дослідження асфальтобетону, визначені в протоколі №689 від 02.11.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо незабезпечення ТОВ «СТЛ+М» якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 2 048 418,36 грн, базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, наявні підстави для скасування п. 42 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Приватне підприємство виробничо-комерційна фірма Будмонтажсервіс (пункти вимоги № 45, 48)

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 44 таблиці 21.1 та п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015, п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п.п. 1.1, 1.3, 1.4, 2.1 Договору від 21.08.2020 №154, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, а також п. 6.4,4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ПП ВКФ «Будмонтажсервіс» допущено відхил від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення та виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття, яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення та коефіцієнту ущільнення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 8 900 389,82 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 45 викладено вимогу в подальшому забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ПП ВКФ «Будмонтажсервіс» на користь державного бюджету коштів на суму 8 900 389,82 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Так, в розрізі вказаного порушення, судом досліджено договір №154 від 21.08.2020, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ПП «ВКФ «Будмонтажсервіс» (виконавець) (т. 3 а.с. 119-128).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С 230802 Привороття-Чорнокозинці км 0+000 км 5+000, код ДК 021:2015 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору, Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 21.12.2020.

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого головним інженером ДП «ХОМСА» від 09.12.2020, комісією було здійснено прийняття робіт за влаштуванням підготовчих робіт, щебеневої основи та асфальтобетонного покриття автомобільної дороги, виконаних в період з 16.09.2020 по 17.11.2020 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації. (т. 3 а.с. 136-137).

Під час дослідження зразків дорожнього покриття при прийманні робіт спеціалізованою організацією ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» зроблено висновок, що надані керни та зразки з суміші відповідають вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (Зміна №1) за показниками, наведеними у табл. 1 для АСГ.ДР.Щ.А.НП.1 кліматичного району А-2 та чинного ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» (Зміна І) за коефіцієнтом ущільнення конструктивних шарів дорожнього одягу. Вказана обставина підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом випробувань від 27.11.2020 №АБК14Будмонтажсервіс/020 (т. 5 а.с. 145-146). Крім того, зі змісту акту відбору про вирубок/кернів, сумішей з асфальтобетону №9 від 20.11.2020, судом не встановлено відхилень від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону, що фактична товщина відібраних кернів не є меншою за проектну (т. 6 а.с. 73).

При цьому, проведеними вимірами зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, встановлене відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в сторону зменшення, про що свідчить зміст акту № 3/АУД від 02.11.2021 відбору зразків, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» (т.5 а.с. 1-3).

Також, проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, як свідчить висновок протоколу випробування №717 від 19.11.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» встановлено, що відібрані асфальтобетонні керни та суміш верхнього шару за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.Б.НП 1 згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням зміни №1. Крени відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням зміни №1 за винятком кернів №1, 2, 16-20, 22-27; також керни не відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 за винятком кернів №8 та №9.

Тобто, ревізією встановлене відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в сторону зменшення, завищення показників водонасичення та заниження коефіцієнтів ущільнення окремих відібраних зразків, що згідно висновків органу фінансового контролю призвело до завищення вартості робіт/послуг, чим завдані збитки державному бюджету, розрахунок яких здійснений Управлінням Держаудитслужби.

Також, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 44 таблиці 21.1 та п. 20.8.10 ДБН В.2.3 -4:2015, п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п.п. 1.1, 1.3, 1.4, 2.1 Договору від 17.08.2020 №151, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, а також п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 ПП ВКФ «Будмонтажсервіс» допущено відхил від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення та виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення та коефіцієнту ущільнення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 7 968 696,51 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 48 викладено вимогу в подальшому забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ПП ВКФ «Будмонтажсервіс» на користь державного бюджету коштів на суму 7 968 696,51 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Судом досліджено договір №151 від 17.08.2020, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ПП «ВКФ «Будмонтажсервіс» (виконавець) (т. 4 а.с. 33-42).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С 230835 Гуменці ст. Нігин км 0+000 км 4+000, код ДК 021:2015 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору, Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.12.2020.

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого головним інженером ДП «ХОМСА» від 25.11.2020, комісією було здійснено прийняття робіт за влаштуванням підготовчих робіт, щебеневої основи та асфальтобетонного покриття автомобільної дороги, виконаних в період з 17.08.2020 по 14.11.2020 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації. (т. 4 а.с. 50-51).

Під час дослідження зразків дорожнього покриття при прийманні робіт спеціалізованою організацією ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» зроблено висновок, що надані керни та зразки з суміші відповідають вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (Зміна №1) за показниками, наведеними у табл. 1 для АСГ.ДР.Щ.А.НП.1 кліматичного району А-2 та чинного ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» (Зміна І) за коефіцієнтом ущільнення конструктивних шарів дорожнього одягу. Вказана обставина підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом випробувань матеріалів від 14.09.2020 №АБК07Будмонтажсервіс/020, №АБК08Будмонтажсервіс/020, №АБК09Будмонтажсервіс/020 (т. 5 а.с. 149-157, т. 6 а.с. 62-67).

Крім того, зі змісту актів відбору про вирубок/кернів, сумішей з асфальтобетону №7.1, 7.2, 7.3 від 02.09.2020, судом не встановлено відхилень від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону, що свідчить про те, що і фактична і середня товщина відібраних кернів відповідає проектній документації (т. 6 а.с. 68, 69, 70).

При цьому, проведеними вимірами зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, встановлене відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в сторону зменшення, про що свідчить зміст акту № 4/АУД від 03.11.2021 відбору зразків, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» (т.5 а.с. 13-15).

Також, проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, як свідчить висновок протоколу випробування №718 від 19.11.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» встановлено, що відібрані асфальтобетонні керни та суміш верхнього шару за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.Б.НП 1 згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням зміни №1. Керни не відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням Зміни №1 за винятком кернів №7, 9, 15-18, 25, 26, 27; також керни не відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 за винятком кернів №18 та №27.

Тобто, ревізією встановлене відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в сторону зменшення, завищення показників водонасичення та заниження коефіцієнтів ущільнення окремих відібраних зразків, що згідно висновків органу фінансового контролю призвело до завищення вартості робіт/послуг, чим завдані збитки державному бюджету, розрахунок яких здійснений Управлінням Держаудитслужби.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що не погоджується з висновками, зробленими Управлінням Держаудитслужби, за результатами проведених випробувань ТОВ «Міська будівельна лабораторія» з огляду на те, що кернування доріг місцевого значення С230835 Гуменці-ст. Нігин (км 0+000 км 4+000) та С230802 Привороття-Чорнокозинці (км 0+000 км 5+000) було проведено із порушенням п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» (зі Зміною №1), яким визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Однак, на ділянках дороги, де роботи виконувались ПП ВКФ «Будмонтажсервіс», зразки були відібрані спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» значно пізніше, ніж через шість місяців після влаштування асфальтобетону.

Апелянт також звертає увагу, що ДБН, як нормативний документ, не передбачає необхідності проводити будь-які додаткові експертні дослідження, а в імперативному порядку вказує, що відбирання кернів є можливим у зазначений період часу. На думку апелянта, відбір зразків поза вказаним часовим відрізком не дозволяє об`єктивно встановити товщину асфальтобетону, так як під впливом зовнішніх факторів ( вплив транспортних навантажень, природньо-кліматичних чинників) така товщина може змінюватись.

Надаючи оцінку доводам апелянта в розрізі викладених вище обставин, колегія суддів зауважує, що акт прийняття робіт, складений на виконанням умов Договору від 21.08.2020 №154, затверджений позивачем 09.12.2020, та акт прийняття робіт, складений на виконання умов Договору від 17.08.2020 №151, затверджений позивачем 25.11.2020.

В свою чергу, відбір зразків та проведення відповідних досліджень під час ревізії згідно актів відбору №3/АУД від 02.11.2021, № 4/АУД від 03.11.2021 та протоколів випробувань від 19.11.2021 №717, №718 відповідно здійснювався в листопаді 2021 року, що значно перевищує встановлений п. 21.9 Зміна №1 ДБН В.2.3.-4:2015 термін для відбирання кернів з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону.

При цьому, згідно з ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво." Додаток Л мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки. Відомчими будівельними нормами ВБН Г.1-218-050-2001 "Міжремонтні строки експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування" визначені строки експлуатації як капітального, так і поточного ремонту (таблиця №2). Мінімальний гарантійний термін експлуатації для поточного ремонту становить 3 роки.

Колегія суддів зауважує, що аналогічні умови містять договори від 21.08.2020 №154 та від 17.08.2020 №151, пункт 2.3 яких встановлює, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Також, розділ 8 Договорів від 21.08.2020 №154 та від 17.08.2020 №151 визначає гарантійні строки якості наданих послуг та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).

Пунктами 8.1- 8.4 визначено, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкту протягом періоду, доведеного Додатком Л ДБН В.2.3-4:2015 після прийняття об`єкта замовником та визначеними п. 6.3.7. Договору.

Перебіг гарантійного терміну експлуатації об`єкта розпочинається з дати прийняття всього обсягу наданих послуг і продовжується на строк ліквідації дефектів, що виникли в період гарантійної експлуатації, відповідальність за які несе виконавець. В окремих випадках (при відсутності фінансування тощо) - з дати приймання наданих послуг (об`єкту), при умові підтвердження вимог якості послуг.

У разі виявлення протягом гарантійних строків у наданих послугах недоліків (дефектів), замовник протягом 5 (п`яти) днів після їх виявлення повідомляє про це виконавця і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Виконавець не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це виконавця.

Акт, складений без участі виконавця, надсилається йому для виконання протягом 3 (трьох) днів після складання.

Виконавець зобов`язується за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок виконавця.

Надаючи оцінку викладеному в розрізі встановлених обставин справи, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлено, що з моменту прийняття робіт ДП «ХОСМА» (замовник) звертався до підрядної організації ПП ВКФ Будмонтажсервіс (виконавця) з вимогою щодо усунення недоліків чи дефектів, виявлених під час експлуатації асфальтобетонного покриття.

Отже, оскільки відбір зразків та проведення відповідних досліджень під час ревізії згідно протоколів випробувань здійснювалось в листопаді 2021 року, що значно перевищує встановлений п. 21.9 Зміна №1 ДБН В.2.3.-4:2015 термін для відбирання кернів з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону, колегія суддів приходить до висновку, що результати дослідження асфальтобетону, визначені в протоколах №717 від 19.11.2021 та №718 від 19.11.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача, викладені у п. 45, 48 оскаржуваної вимоги, щодо незабезпечення ПП ВКФ Будмонтажсервіс якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 8 900 389,82 грн (п. 45 вимоги) та на суму 7 968 696,51 грн (п. 48 вимоги), базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування п. 45, 48 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Приватне акціонерне товариство Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56 (нова назва АТ Ю Ар Ді Українські дороги) ( пункт вимоги №51).

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 44 таблиці 21.1 та п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015, п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п.п. 1.1, 1.3, 1.4, 2.1 Договору від 16.09.2021 №73ПР, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу у країни, а також п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ПрАТ «Хмельницьке ШБУ N? 56» допущено відхил від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення та виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення та коефіцієнту ущільнення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 11 018 658,10 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму. В ході ревізії вказане порушення частково усунуто на загальну суму 685 789,02 гривень.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 51 викладено вимогу забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» на користь державного бюджету коштів на суму 10 332 869,08 грн (враховуючи часткове відшкодування у згаданому 685 789,02 грн). У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Так, в розрізі вказаного порушення, судом досліджено договір №73ПР від 16.09.2021, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ПАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56» (виконавець), який витребувано судом під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (т. 10).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231610 Лютарівка-Чернелівка км 6+620 км 12+920, код ДК 021:2015 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору, Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним документам.

Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.12.2021.

Під час дослідження зразків дорожнього покриття при прийманні робіт спеціалізованою організацією ДП «Дорожній науково-технічний цент» зроблено висновок, що асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.А.НП.І. БНД 70/100 за показником «Коефіцієнт ущільнення» відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги», з урахуванням Зміни №1; показник середньої густини переформованих зразків для розрахунку коефіцієнта ущільнення, отриманий з результату протоколу підбору асфальтобетонної суміші лабораторії з контролю виробництва ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56». Вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи протоколами випробувань матеріалів від 13.10.2021 № 2645/21, № 2644/21, № 2643/21, № 2642/21, 16.12.2021 (т. 6 а.с. 169-176).

При цьому, проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, встановлено відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення, про що свідчить зміст акту відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2/АУД від 29.10.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» (т. 5 а.с. 25-28).

Також, проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, згідно висновку протоколу випробування №716 від 19.11.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» встановлено, що відібрані керни та суміш верхнього шару за зерновим складом відноситься до АСГ Др.Щ.А.НП 1 згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови», з урахуванням Зміни№1; керни не відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням Зміни №1 за винятком Кернів №№2, 3, 7, 9, 13, 16-21, 31, 32; керни №№4-6, 22-25, №27-30, 33 не відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 (т. 5 а.с. 29-36).

Колегія суддів звертає увагу, що зі змісту акта від 05.01.2022 встановлено, що в ході ревізії з метою перевірки фактичних обсягів наданих послуг, проведено вибірковий контрольний обмір на об`єкті - автомобільній дорозі загального користування місцевого значення О231610 Лютарівка Чернелівка, за результатами якого завищення обсягів роботи не встановлено.

Так, в ході ревізії посадовими особами Управління Держауадитслужби за результатами кернувань, встановлено завищення підрядною організацією вартості наданих послуг, що відображено в актах форми КБ-2в, оскільки на об`єкті автодорога Лютарівка-Чернелівка, ділянка км 6+620 - км 12+920 встановлено середнє значення товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття 4,6 см, тоді як згідно затвердженої проектно-кошторисної документації на вказаний об`єкт, товщина верхнього шару асфальтобетонного покриття має становити 5 см, що свідчить про допущення відхилу від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення.

В апеляційній скарзі апелянти, ДП «ХОСМА» та АТ «Ю Ар Ді Українські дороги» («Хмельницьке ШБУ N? 56»), зазначають, що враховуючи положення п. 100 Постанови №668, позивач за участі підрядної організації скорегував суму, що підлягала сплаті, а саме Актом КБ-2в за грудень 2021 року скориговано обсяги робіт 276,42 тони асфальтобетону по ціні 2298 грн (з ПДВ) на суму 635 213,16 грн (з ПДВ), про що свідчить протокол техніко-економічної ради ДП «ХОСМА», що відповідає завищеним обсягам робіт, які погоджені Протоколом техніко-економічної ради. Однак, вказані обставини не були враховані ні під час ревізії, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того, апелянти вказують на наявність протоколу польових вимірювань №2273/21П від 16.12.2021, який підтверджує, що конструктивні шари забезпечують здатність дорожнього одягу витримувати навантаження від транспортних засобів, при цьому забезпечення надійності з експлуатації дорожнього покриття досягнуте, оскільки згідно замірів показники знаходяться не лише в межах допустимих, а на деяких ділянках дороги перевищують необхідні модулі пружності вдвічі.

Щодо процедури відібрання кернів апелянти зазначають, що відібраної маси зразків недостатньо для отримання достовірних фактичних значень показників зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей, а тому результати випробувань не є достовірними та не можуть братися до уваги органом фінансового контролю.

В апеляційній скарзі АТ Ю Ар Ді Українські дороги наведені розрахунки, які на думку апелянта свідчать про недотримання п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» в частині відібраної маси кернів, оскільки в одній точці відібрано з керни загальною масою 2 кг 713 грам, тоді як згідно встановлених нормативів маса кернів має становити для асфальтобетону не менше ніж 9 кг.

Визначаючись щодо доводів апелянта в частині документів, на підставі яких скореговано товщину верхнього шару асфальтобетонного покриття та відповідну оплату за роботу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (в редакції, чинній на момент винекнення спірних правовідносин) затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, пунктом 1 якого визначено, що ці умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Пунктом 100 Постанови КМУ від 01.08.2005 №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Так, зі змісту протоколу техніко-економічної ради ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» від 02.11.2021, наявного в матеріалах справи, судом встановлено, що технічною радою в результаті проведених робіт по відбору кернів на об`єкті автомобільна дорога загального користування місцевого значення О231610 Лютарівка - Чернелівка км 6+620 км 12+920 виявлено недоліки щодо недостатньої товщини асфальтобетону на площі 37 866 м2, у зв`язку з чим прийнято рішення про зняття з обсягів виконаних робіт 276,42 тони асфальтобетону для врахування фактичних витрат підрядника по об`єкту ремонту. (т. 5 а.с. 159-160)

Технічною радою постановлено підрядній організації провести корегування по розцінках «Влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем» з врахуванням фактичної товщини 4,7 см, зменшивши обсяг асфальтобетону в загальному на 276,42 тони та зняти всі інші витрати, що були нараховані при розрахунку за вказані роботи в попередніх Актах КБ-2в (ЗВВ, прибуток, адміністративні витрати, податок на додану вартість, та інші).

Досліджуючи акт приймання виконаних робіт за грудень 2021 року, судом встановлено, що підрядною організацією проведено корегування по влаштуванню верхнього шару покриття в розділі «Коригування до акту №1».

При цьому, згідно протоколу польових вимірювань №2772/21П від 16.12.2021, проведеного спеціалізованою установою ДП «Дорожній науково-технічний центр», на ділянці а/д О231610 Лютарівка-Чернелівка у вимірюваних точках км 11+120 статичний модуль пружності становить 313,77 МПа, км 9+120 214,41 МПа, км 7+120 262,54 МПа (т. 5 а.с. 165).

Як визначено ГБН В.2.3-37641918-559:2019, зокрема, таблицею 6.6, значення мінімального потрібного модуля пружності, необхідного для експлуатації на автомобільній дорозі ІV категорії становить не менше 190 МПа.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині та вважає, що з огляду на наявність протоколу техніко-економічної ради ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» від 02.11.2021, протоколу польових вимірювань №2772/21П від 16.12.2021, а також відповідного корегування вартості, зазначеного в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень, порушення в частині відхилу від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення відсутнє.

Щодо доводів апелянта в частині недостатньої маси відібраних кернів для встановлення фізико-механічних властивостей, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, в розділі 21 Зміна №1 ДБН В.2.3-4:2015 міститься Таблиця 21.1, яка визначає параметри приймального контролю.

Пунктом 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2. При цьому, не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта 5 %. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Пунктом 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань. При цьому, допустимий відхил встановлено з нормативними документами для відповідних матеріалів.

В свою чергу, в п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» зазначено, що для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають проби у вигляді циліндричних кернів або вирубок прямокутної форми. Проби відбирають для шарів з сумішей асфальтобетонних гарячих, асфальтополімербетонних та щебенево-мастикових не раніше ніж через 1 добу після їх влаштування, асфальтобетонних та асфальтополімербетонних холодних не раніше ніж через 15 діб після їх влаштування.

Для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше ніж 1,0 м від крайки покриття та не менше ніж 2 м від стика. Відбір проб виконують на всю товщину шарів з бітумним в`яжучим, які контролюють.

Вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0,25 м х 0,25 м та не більше ніж 0,5 м х 0,5 м вирізають за допомогою наріжчика швів або мотоблоків з алмазним кругом. Циліндричні керни діаметром не менше ніж 100 мм висвердлюють за допомогою керновідбірника.

Розміри вирубки і кількість кернів, які висвердлюють з одного місця, встановлюють, виходячи з кількості зразків, які потрібні для випробувань.

Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку В. В акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами.

Враховуючи викладені вище положення, колегія суддів зауважує, що в межах даного предмету спору дослідженню підлягає висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, обставини та процедура проведення відбору зразків, за результатами яких орган фінансового контролю встановив наявність відповідних порушень.

Так, зі змісту акту відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону №2/АУД від 29.10.2021 (т. 5 а.с. 25-28), проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія», судом встановлено, що на об`єкті будівництва О231610 Лютарівка-Чернелівка км 6+620 км 12+920 було здійснено відбір кернів, фактична товщина яких при встановленій проектній товщині 5,0 см, склала:

ПК 12+520 (ліва полоса) 4,7 см, ПК 12+520 (ліва полоса) 4,6 см, ПК 12+520 (ліва полоса) 4,7 см;

ПК 12+020 (права полоса) 5,4 см, ПК 12+020 (права полоса) 5,4 см, ПК 12+020 (права полоса) 5,3 см;

ПК 11+520 (ліва полоса) 5,3 см, ПК 11+520 (ліва полоса) 4,5 см, ПК 11+520 (ліва полоса) 4,7 см;

ПК 11+020 (права полоса) 3,6 см, ПК 11+020 (права полоса) 3,7 см, ПК 11+020 (права полоса) 4,0 см;

ПК 10+600 (ліва полоса) 4,6 см, ПК 10+600 (ліва полоса) 4,5 см, ПК 10+600 (ліва полоса) 4,3 см;

ПК 10+320 (права полоса) 4,8 см, ПК 10+320 (права полоса) 5,0 см, ПК 10+320 (права полоса) 5,0 см;

ПК 9+520 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 9+520 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 9+520 (ліва полоса) 5,0 см;

ПК 9+020 (права полоса) 4,6 см, ПК 9+020 (права полоса) 4,7 см, ПК 9+020 (права полоса) 4,2 см;

ПК 8+520 (ліва полоса) 4,1 см, ПК 8+520 (ліва полоса) 4,6 см, ПК 8+520 (ліва полоса) 4,1 см;

ПК 8+020 (права полоса) 4,2 см, ПК 8+020 (права полоса) 4,3 см, ПК 8+020 (права полоса) 4,0 см;

ПК 7+520 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 7+520 (ліва полоса) 5,0 см, ПК 7+520 (ліва полоса) 4,8 см;

ПК 7+020 (права полоса) 4,4 см, ПК 7+020 (права полоса) 4,6 см, ПК 7+020 (права полоса) 4,4 см.

Тобто, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» під час ревізії проведено відбір в дванадцяти точках, в кожній з яких відібрано по три керни, що відповідає вимогам п. 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону.

Водночас, для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей відбір кернів має проводитись з дотриманням вимог п. 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 та п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319, згідно якого для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань.

В свою чергу, п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» встановлює, що маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Досліджуючи зміст акту відбору №2/АУД від 29.10.2021, колегія суддів зазначає про відсутність обов`язкових відомостей у вказаному документі, а саме розміру відібраної проби (діаметр), а також обладнання, яким здійснювався відповідний відбір.

Тобто, встановити, чи дотримано спеціалізованою організацією вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині відбору маси керна для асфальтобетону в розмірі 9 кг на відстані не більше ніж 1 м один від одного паралельно дороги для асфальтобетону, неможливо, оскільки при складанні акту спеціалізованою організацією не дотримано вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині обов`язкових реквізитів, які мають бути в ньому зазначені.

З огляду на викладене, судом не здобуто доказів, з яких можна встановити чи дотримано під час ревізії процедуру відбору зразків, яка передувала прийняттю ТОВ «Міська будівельна лабораторія» відповідного протоколу випробувань асфальтобетону №716 від 19.11.2021, який в свою чергу є підставою для встановлення порушення, викладеного у п. 51 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що результати дослідження зразків дорожнього покриття, визначені в протоколі №716 від 19.11.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо незабезпечення ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 10 332 869,08 грн, базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, наявні підстави для скасування п. 51 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Приватне акціонерне товариство Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56 (нова назва АТ Ю Ар Ді Українські дороги) ( пункт вимоги №55)

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015, п. 3 таблиці 8 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п.п. 1.1, 1.3, 1.4, 2.1 Договору від 11.05.2021 №25ПР, п.31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, а також п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ПрАТ «Хмельницьке ШБУ N? 56» допущено відхил від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення та виконано роботи з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття яке не відповідає вимогам нормативних документів в частині показника водонасичення, внаслідок чого завищено вартість наданих послуг на загальну суму 5 882 078,08 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму. В ході ревізії вказане порушення частково усунуто на загальну суму 598 347,59 гривень.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 55 викладено вимогу забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» на користь державного бюджету коштів на суму 5 283 730,49 грн (враховуючи часткове відшкодування в ході ревізії у сумі 598 347,59 грн). У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Так, в розрізі вказаного порушення, судом досліджено договір №25ПР від 11.05.2021, укладений між ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (замовник) та ПАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56» (виконавець) (т. 2 а.с. 144-155).

Пунктом 1.2 визначено, що предметом договору є надання послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231818 Залісся-Свіршківці км 0+000 км 5+000, код ДК 021:2015 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі-об`єкт).

Згідно пунктів 2.1- 2.3 Договору, виконавець зобов`язаний усувати недоліки в наданні послуг, виявлених Замовником, власними силами та за власний рахунок в порядку визначеному розділом 8 цього Договору.

Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта наданих послуг з наступними гарантійними термінами: елементи дороги: асфальтобетонне покриття 3 роки.

Пунктом 5.2 Договору визначено термін надання послуг - з моменту підписання до 31.10.2022.

Додатковою угодою №1 від 22.12.2021 до Договору №25ПР від 11.05.2021 п. 5.2 розділу 5 викладено в новій редакції, згідно якої термін надання послуг визначено з моменту підписання до 31.12.2021 (т. 2 а.с. 159).

Згідно акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту, затвердженого головним інженером ДП «ХОМСА» від 28.12.2021, комісією було здійснено прийняття робіт по поточному ремонту, виконаних в період з 01.07.2021 по 08.12.2021 та встановлено, що виконані на об`єкті роботи з поточного ремонту відповідають вимогам державних та галузевих будівельних норм, стандартів та проектній документації. (т. 2 а.с. 163-164).

Під час дослідження зразків дорожнього покриття при прийманні робіт спеціалізованою організацією ДП «Дорожній науково-технічний цент» зроблено висновок, що асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.А.НП.І. БНД 70/100 за показником «Коефіцієнт ущільнення» відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги», з урахуванням Зміни №1; показник середньої густини переформованих зразків для розрахунку коефіцієнта ущільнення, отриманий з результату протоколу випробувань асфальтобетонної суміші від 01.08.2021 №30.07.1 лабораторії з контрою виробництва ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56». Вказана обставина підтверджується долученими до матеріалів справи протоколами випробувань від 16.12.2021 № 3805/21, №3806/21 (т. 10).

При цьому, проведеними вимірами зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, встановлене відхилення від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення, що відображено в акті відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 6/АУД від 04.11.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» (т. 5 а.с. 41-44)

Також, проведеними вимірами та дослідженням фізико-механічних властивостей зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття, відібраних під час ревізії, згідно висновку протоколу випробування №720 від 19.11.2021, проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія» встановлено, що відібрані керні та суміш верхнього шару за зерновим складом відноситься до АСГ Др.Щ.А.НП 1 згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови», з урахуванням Зміни№1; керни відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням Зміни №1; керни відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, за винятком кернів №3 та №11.

В апеляційній скарзі апелянти, ДП «ХОСМА» та АТ «Ю Ар Ді Українські дороги» (ПрАТ «Хмельницьке ШБУ N? 56»), зазначають, що враховуючи положення п. 100 Постанови №668, позивач за участі підрядної організації скорегував суму, що підлягала сплаті, а саме Актом КБ-2в за грудень 2021 року скориговано обсяги робіт 28,816 тони асфальтобетону по ціні 2614,67 грн (з ПДВ) (вартість матеріалу з транспортуванням) на суму 598 8278,33 грн (з ПДВ), про що свідчить протокол техніко-економічної ради ДП «ХОСМА», що відповідає завищеним обсягам робіт, які погоджені Протоколом техніко-економічної ради. Однак, вказані обставини не були враховані ні під час ревізії, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того, апелянти вказують на наявність протоколу польових вимірювань №2272/21П від 16.12.2021, який підтверджує, що конструктивні шари забезпечують здатність дорожнього одягу витримувати навантаження від транспортних засобів, при цьому забезпечення надійності з експлуатації дорожнього покриття досягнуте, оскільки згідно замірів показники знаходяться не лише в межах допустимих, а на деяких ділянках дороги перевищують необхідні модулі пружності вдвічі.

Щодо процедури відібрання кернів апелянти зазначають, що відібраної маси зразків недостатньо для отримання достовірних фактичних значень показників зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей, а тому результати випробувань не є достовірними та не можуть братися до уваги органом фінансового контролю.

В апеляційній скарзі АТ Ю Ар Ді Українські дороги наведені розрахунки, які на думку апелянта свідчать про недотримання п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» в частині відібраної маси кернів, оскільки в одній точці відібрано 3 керни загальною масою 2 кг 713 грам, тоді як згідно встановлених нормативів маса кернів має становити для асфальтобетону не менше ніж 9 кг.

Визначаючись щодо доводів апелянта в частині документів, на підставі яких скориговано товщину верхнього шару асфальтобетонного покриття та відповідну оплату за роботу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (в редакції, чинній на момент винекнення спірних правовідносин) затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, пунктом 1 якого визначено, що ці умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Пунктом 100 Постанови КМУ від 01.08.2005 №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Так, зі змісту протоколу техніко-економічної ради ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» від 02.11.2021, який міститься в матеріалах справи, судом встановлено, що 04.11.2021 на об`єкті автомобільна дорога загального користування місцевого значення О231818 Залісся-Свіршківці км 0+000 км 5+0000, проводився вибірковий контрольний обмір в присутності представників Державної аудиторської служби, в результаті якого виявлено недоліки щодо недостатньої товщини шару асфальтобетону на площі 16 800 м2, а також встановлено, що в акті приймання виконаних будівельних робіт за 2021 рік в розділі «З`їзди» була допущена механічна помилка. На підставі викладеного, технічною радою прийнято рішення про зняття з обсягів виконаних робіт 228,816 тони асфальтобетону для врахування фактичних витрат підрядника по об`єкту ремонту та зобов`язано підрядну організацію зняти надлишково нараховані об`єми.

Крім того, технічна рада постановила провести підрядній організації коригування по розцінках «Влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем» з врахуванням фактичної товщини 4,44 см, зменшивши обсяг асфальтобетону в загальному на 228,816 тони, а також зняти надлишково нараховані об`єми та кошти по улаштуванню з`їздів (т. 5 а.с. 169-170).

Досліджуючи акт приймання виконаних робіт за грудень 2021 року, судом встановлено, що підрядною організацією проведено корегування по влаштуванню верхнього шару покриття, що відображено в розділі «Коригування до акту №1» (т. 2 а.с. 191).

Згідно протоколу польових вимірювань №2773/21П від 16.12.2021, проведеного спеціалізованою установою ДП «Дорожній науково-технічний центр» (т. 5 а.с. 171), на ділянці а/д О231818 Залісся-Свіршківці у вимірюваних точках км 0+500 статичний модуль пружності становить 257,29 МПа, км 1-120 329,86 МПа, км 2+600 428,82 МПа.

Як визначено ГБН В.2.3-37641918-559:2019, зокрема, таблицею 6.6, значення мінімального потрібного модуля пружності, необхідного для експлуатації на автомобільній дорозі ІV категорії становить не менше 190 МПа.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині та вважає, що з огляду на наявність протоколу техніко-економічної ради ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» від 02.11.2021, протоколу польових вимірювань №2773/21П від 16.12.2021, а також відповідного корегування вартості, зазначеного в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021, порушення в частині відхилу від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону в бік зменшення відсутнє.

Щодо доводів апелянта в частині недостатньої маси відібраних кернів для встановлення фізико-механічних властивостей, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, в розділі 21 Зміна №1 ДБН В.2.3-4:2015 міститься Таблиця 21.1, яка визначає параметри приймального контролю.

Пунктом 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2. При цьому, не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта 5 %. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Пунктом 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 встановлено, що для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань. При цьому, допустимий відхил встановлено з нормативними документами для відповідних матеріалів.

В свою чергу, в п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» зазначено, що для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають проби у вигляді циліндричних кернів або вирубок прямокутної форми. Проби відбирають для шарів з сумішей асфальтобетонних гарячих, асфальтополімербетонних та щебенево-мастикових не раніше ніж через 1 добу після їх влаштування, асфальтобетонних та асфальтополімербетонних холодних не раніше ніж через 15 діб після їх влаштування.

Для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше ніж 1,0 м від крайки покриття та не менше ніж 2 м від стика. Відбір проб виконують на всю товщину шарів з бітумним в`яжучим, які контролюють.

Вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0,25 м х 0,25 м та не більше ніж 0,5 м х 0,5 м вирізають за допомогою наріжчика швів або мотоблоків з алмазним кругом. Циліндричні керни діаметром не менше ніж 100 мм висвердлюють за допомогою керновідбірника.

Розміри вирубки і кількість кернів, які висвердлюють з одного місця, встановлюють, виходячи з кількості зразків, які потрібні для випробувань.

Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку В. В акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами.

Враховуючи викладені вище положення, колегія суддів зауважує, що в межах даного предмету спору дослідженню підлягає висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, обставини та процедура проведення відбору зразків, за результатами яких орган фінансового контролю встановив наявність відповідних порушень.

Так, зі змісту акту відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону №6/АУД від 04.11.2021 (т. 5 а.с. 41-45), проведеного спеціалізованою організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія», судом встановлено, що на об`єкті будівництва О 231818 Залісся-Свіршківці км 0+000 км 5+000 було здійснено відбір кернів, фактична товщина яких при встановленій проектній товщині 5,0 см, склала:

ПК 0+500 (права полоса) 4,4 см, ПК 0+500 (права полоса) 4,3 см, ПК 0+500 (права полоса) 4,4 см;

ПК 1+030 (ліва полоса) 4,8 см, ПК 1+030 (ліва полоса) 4,7 см, ПК 1+030 (ліва полоса) 5,0 см;

ПК 1+530 (права полоса) 4,0 см, ПК 1+530 (права полоса) 4,0 см, ПК 1+530 (права полоса) 4,2 см;

ПК 2+150 (ліва полоса) 4,4 см, ПК 2+150 (ліва полоса) 4,4 см, ПК 2+150 (ліва полоса) 4,7 см;

ПК 2+650 (права полоса) 4,7 см, ПК 2+650 (права полоса) 4,2 см, ПК 2+650 (права полоса) 4,4 см.

Тобто, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» під час ревізії проведено відбір в п`яти точках, в кожній з яких відібрано по три керни, що відповідає вимогам п. 44 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 для визначення товщини шару основи і покриття із асфальтобетону.

Водночас, для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей відбір кернів має проводитись з дотриманням вимог п. 45 Таблиці 21.1 Зміни №1 ДБН В.2.3-4:2015 та п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319, згідно якого для визначення зернового складу, вмісту бітуму та фізико-механічних властивостей необхідно здійснити відбір не менше ніж три керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не менше ніж потрібно для проведення випробувань.

В свою чергу, п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» встановлює, що маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги, повинна бути не менше ніж: для асфальтобетону 9 кг.

Досліджуючи зміст акту відбору зразків №6/АУД від 04.11.2021, колегія суддів зазначає про відсутність обов`язкових відомостей у вказаному документі, а саме розміру відібраної проби (діаметр), а також обладнання, яким здійснювався відповідний відбір.

Тобто, встановити, чи дотримано спеціалізованою організацією вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині відбору маси керна для асфальтобетону в розмірі 9 кг на відстави не більше ні 1 м один від одного паралельно дороги для асфальтобетону, неможливо, оскільки при складанні акту спеціалізованою організацією не дотримано вимог п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319 в частині обов`язкових реквізитів, які мають бути в ньому зазначені.

З огляду на викладене, судом не здобуто доказів, з яких можна встановити чи дотримано під час ревізії процедуру відбору зразків, яка передувала прийняттю ТОВ «Міська будівельна лабораторія» відповідного протоколу випробувань асфальтобетону №720 від 19.11.2021, який в свою чергу є підставою для встановлення порушення, викладеного у п. 55 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині висновків, викладених в протоколі №720 від 19.11.2021 спеціалізованої організації ТОВ «Міська будівельна лабораторія», колегія суддів зазначає, що за коефіцієнтом ущільнення відібрані керни відповідають вимогам ДБН В.2.3-4:2015. При цьому, в частині показника водонасичення керни №3 3,2% та №11 3,2% при встановленій нормі не більше 3,0% вказані керни не відповідають вимогам нормативних документів.

Дійсно, згідно вимог п. 7.13 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 допускається відхилення від вимог до значення водонасичення асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує більше ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією типів А1, А і Б1, Б - 1,5 %, типу В, Г і Д - 1 %, для щільного асфальтобетону нижнього шару покриття та шарів основи - 2 %.

Однак, колегія суддів зазначає, що зі змісту протоколу випробування №720 від 19.11.2021, проведеного ТОВ «Міська будівельна лабораторія» неможливо встановити, чи застосовано під час проведення дослідження та викладення відповідного висновку п. 7.13 ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Доказів, які б спростовували або підтверджували вказане, судом апеляційної інстанції не здобуто.

Крім того, як встановлено судом зі змісту акту ревізії, в ході ревізії з метою достовірності визначення обсягів робіт по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231818 Залісся-Свіршківці км 0+000 км 5+000» проведено вибірковий контроль обмірів обсягів виконаних підрядником робіт, в результаті якого встановлено факт включення до акту форми КБ-2в за серпень 2021 року обсягів робіт, завищених у порівнянні з їх фактичним виконанням (влаштування асфальтобетонних з`їздів). Отже, органом державного фінансового контролю встановлено порушенням вимог п. 6.4.4.1 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 1.3 договору від 11.05.2021 № 25ПР, та призвело до оплати ДП Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг вартості обсягів наданих послуг, які фактично не виконані, на загальну суму 662 800,76 грн., чим завдані збитки державному бюджету на вказану суму.

Так, згідно акту від 14.11.2021 (додаток 99, т. 5 а.с. 39) комісією у складі представника замовника, представника генпідрядника та в присутності головного державного фінансового інспектора управління Держаудитслужби, проведено вибірковий контрольний обмір обсягів робіт по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231818 Залісся-Свіршківці км 0+000 км 5+000», за результатами якого встановлено завищення обсягів виконаних робіт при влаштуванні вирівнюючого шару з а/б суміші (відхилення 1,003104) та при влаштуванні верхнього шару з а/б суміші (відхилення 1,0449) під час виконання робіт «З`їзди».

Водночас, як свідчить наявний в матеріалах справи акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року (т. 2 а.с. 200-210) підрядною організацією проведено коригування вартості виконаних робіт на суму встановленого завищення, про що також зазначено органом фінансового контролю в акті ревізії.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність порушення в частині відхилу від проектного значення товщини верхнього шару асфальтобетону, враховуючи відповідне коригування підрядною організацією в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року - розділ «З`їзди».

Таким чином, колегія суддів вважає, що результати дослідження зразків дорожнього покриття, визначені в протоколі №720 від 19.11.2021, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо незабезпечення ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» якості та технології виконання робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 5 283 730,49 грн, базуються на неналежних доказах, у зв`язку з чим є безпідставними і необґрунтованими.

З огляду на викладене, наявні підстави для скасування п. 55 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Крім того, під час розгляду справи апелянтами зазначалось про відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів того, що, зокрема, ТОВ «Міська будівельна лабораторія», є спеціалізованою організацією та має відповідний сертифікат на проведення випробувань асфальтобетону.

06.08.2024 представником відповідача долучено до матеріалів справи копію сертифікату визнання вимірювальних можливостей від 27.07.2020 №ПТ-75/20, виданий ТОВ «Міська будівельна лабораторія» та копію свідоцтва про відповідність стану систем вимірювань від 09.03.2021 №012-21, виданий ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр».

Згідно додатку до свідоцтва про відповідність стану систем вимірювань від 09.03.2021 №012-21, виданий ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» сфера процесів вимірювань випробувальної лабораторії ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» поширюється на відбір кернів та вирубок з покриття і визначення товщини суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний.

Згідно додатку до сертифікату визнання вимірювальних можливостей від 27.07.2020 №ПТ-75/20, виданий ТОВ «Міська будівельна лабораторія», перелік вимірювальних можливостей лабораторії випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ТОВ «Міська будівельна лабораторія» поширюється на відбір проб (маса) суміші асфальтобетонні, асфальтобетон дорожній та аеродромний; суміші асфальтобетонні щебенево-мастикові та органо-мінеральні суміші згідно ДСТУ Б В.2.7.-319:2016 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань. п. 4.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що порядок відбирання проб у вигляді циліндричних кернів або вирубок прямокутної форми передбачений п. 4.2 розділу 4 «Відбирання проб» ДСТУ Б.В.2.7-319 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань».

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування спірних пунктів №21, 26, 37, 42, 45, 48, 51, 55, вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Щодо порушень, встановлених та викладених у пунктах вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень №№ 22, 23, 27, 28, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 49, 50, 52, 53, 54, 56, 57, які стосуються вимоги щодо нарахування та стягнення пені за неналежне виконання зобов`язань за відповідними договорами та встановлення завищення коштів на утримання служби замовника, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що хоча вказані пункти вимоги і вказують на забезпечення відшкодування шкоди, але в призмі встановлення судом відсутності порушень, що зазначено вище, та перебуваючи в причино-наслідковому зв`язку з основним порушенням підлягають скасуванню .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «МД-ГРУП» (пункти вимоги 58, 59 ).

Так, відповідачем встановлено, що на порушення вимог пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, пп. 1.1, 1.3 СОУ 42.1-37641918-035:2018, п. 1.3 договору від 15.09.2020 №162, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МД-ГРУП» включено до акту форми №КБ-2в за грудень 2020 року N? 4 завищену кількість маш-год експлуатації екскаватора Volvo EC240 BLC, внаслідок чого завищено вартість робіт по об`єкту «Поточний середній ремонт мосту на автомобільній дорозі місцевого значення 0 230305 /Р-48/ Бубнівка ч/3 - Попівці міст км 21+702 L=24 м» на загальну суму 180 069,49 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

З огляду на вказане порушення, органом державного фінансового контролю в п. 26 викладено вимогу забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «Будівельна компанія «МД-ГРУП» на користь державного бюджету коштів на суму 180 069,49 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Пунктом 59 оскаржуваної вимоги встановлено, що внаслідок прийняття та оплати завищеної вартості виконаних ТОВ «Будівельна компанія «МД-ГРУП» робіт за договором від 15.09.2020 №162, ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» завищено суму коштів на утримання служби замовника на загальну суму 4 310,10 грн, чим порушено п. 5.8.13 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, внаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму. Як наслідок, орган державного фінансового контролю вимагає перерахувати до державного бюджету завищену суму коштів на утримання служби замовника в сумі 4 310,10 грн.

Зі змісту акта ревізії судом встановлено, що на виконання послуг на об`єкті «Поточний середній ремонт мосту на автомобільній дорозі місцевого значення 0 230305 /Р-48/ Бубнівка ч/з Попівці міст км 21+702 L=24 м» між замовником ДІ «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» та підрядником ТОВ «БК «МД-ГРУП» укладено договір від 15.09.2020 №162.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2 за жовтень-грудень 2020 року підрядником ТОВ «БК «МД-ГРУП» надано послуг на вказаному об`єкті згідно укладеного договору від 15.09.2020 №162 на загальну суму 2 400 848,59 грн. В свою чергу, під час ревізії проведено перевірку правильності визначення вартості наданих послуг по об`єкту «Поточний середній ремонт мосту на автомобільній дорозі місцевого значення 0 230305 /Р-48/ Бубнівка ч/з Попівці міст км 21+702 L=24м» та встановлено, що до акту форми №КБ-2в за грудень 2020 року № 4 включено вартість робіт з розробки ґрунту у котлованах екскаватором Volvo EC240 BLC в обсязі 460 м3 визначену на підставі ресурсної елементної кошторисної норми ДН1-23-13 з застосованою нормою часу експлуатації екскаватора Volvo EC240 BLC в кількості 22 маш-год/100м3 (за умови застосування коефіцієнту К=1,1 при розробці в`язких ґрунтів підвищеної вологості, що сильно налипають на стінки і зуби ковша екскаватора). Проте складом ресурсів норми ДН1-23-13 згідно СОУ 42.1-37641918-035:2018 «Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи» (далі - СОУ 42.1-37641918-035:2018) передбачено час експлуатації екскаватора Volvo EC240 BLC в кількості 1,32 маш-год/100м3 (за умови застосування коефіцієнту К=1,1 при розробці в`язких ґрунтів підвищеної вологості, що сильно налипають на стінки і зуби ковша екскаватора).

Таким чином, на порушення пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, пп.1.1, 1.3 СОУ 42.1-37641918-035:2018, п. 1.3 договору від 15.09.2020 №162, п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст. 193 Господарського Кодексу України, ТОВ «БК «МД-ГРУП» включено до акту форми №КБ-2в за грудень 2020 року № 4 завищену кількість маш-год експлуатації екскаватора Volvo ЕС240 BLC, внаслідок чого завищено вартість робіт по об`єкту «Поточний середній ремонт мосту на автомобільній дорозі місцевого значення 0 230305 /Р-48/ Бубнівка ч/3 - Попівці міст км 21+702 L=24 м» на загальну суму 180 069,49 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

В свою чергу, надаючи оцінку вказаному порушенню, колегія суддів зазначає, що апелянтом не надано доказів, які б спростували факти порушення, зокрема, складені в установленому порядку дефектні акти з зазначенням додаткових робіт та умов виконання робіт, кошториси на додаткові роботи, погоджені з проектною організацією, додаткові угоди з договірними цінами, розрахованими з урахуванням викладених у запереченнях видів та обсягів робіт.

Крім того, під час апеляційного розгляду позивачем не надано суду належних доказів, які б свідчили про правомірність дій ДП «ХОСМА», вчинених під час виконання договору від 15.09.2020 №162.

Отже, враховуючи вказане, суд приходить до висновку про наявність порушення, встановленого в п. 58 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

В свою чергу, оскільки доказами, наявними у матеріалах справи, не спростовується висновок щодо суті порушення, викладений в п. 58 пункти вимоги, пункт вимоги 59, який стосується відшкодування до бюджету завищених сум коштів на утримання служби замовника за відповідним договором, скасуванню не підлягає.

При цьому, суд апеляційної інстанції не оцінює правильність наданих розрахунків завищення відповідних витрат та розміру нанесених збитків, оскільки, з огляду на правову позицію Верховного Суду в судових рішення у справах даної категорії, правильність обчислення розміру відшкодування збитків, які виникли внаслідок встановлених органами Держаудитслужби порушень, зазначених у оскаржуваних пунктах вимоги, повинна оцінюватись судом, який розглядає позов про їх стягнення.

З огляду на вказане, правомірним є висновок органу державного фінансового контролю в частині обґрунтування порушення, викладеного в п. 58, 59 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині пункту 1 оскаржуваної вимоги, судом встановлено наступне.

Так, ревізією встановлено, що підприємством в період з 13.01.2020 по 06.04.2020 (дата погодження фінансового плану на 2020 рік) здійснено витрати без погодженні фінансового плану на загальну суму 89 776,84 грн, чим порушено абз. 1 ч. 2 ст. 75 Господарського кодексу України та п.п. 1 п. 1 Постанови Кабінету міністрів України від 03.10.2012 №899 «Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановлено порядку».

З огляду на викладене порушення, органом фінансового контролю в п. 1 викладено вимогу про дотримання в подальшому вимог Порядку здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899.

Надаючи оцінку обґрунтованості порушенню, викладеному в п. 1 описової частини вимоги від 22.02.2022, та відповідно зобов`язальній частині вимоги, які цьому пункту відповідають, колегія суддів зазначає, що вказаний пункт стосується дослідження питання, пов`язаного із складанням фінансового плану підприємства, обґрунтованість включення до нього відповідних показників, дотримання порядку внесення змін до фінансового плану, стану його виконання.

Як встановлено судом з акту ревізії, проект фінансового плану ДП Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг на 2020 рік був направлений на погодження до Департаменту економічного розвитку, промисловості та інфраструктури Хмельницької обласної державної адміністрації листом від 02.04.2020 № 188. Фінансовий план на 2020 рік погоджено керівником Департаменту економічного розвитку, промисловості та інфраструктури Хмельницької обласної державної адміністрації 06.04.2020 та затверджено головою Хмельницької обласної державної адміністрації (без дати). До Міністерства економічного розвитку і торгівлі України фінансовий план на 2020 рік ДП ХОСМА направлено 13.05.2020.

За результатами ревізії встановлено, що в період з 13.01.2020 по 06.04.2020 (дата погодження фінансового плану на 2020 рік) ДП ХОСМА здійснено витрати без погодженого фінансового плану на загальну суму 89 776,84 грн., чим порушено вимоги абз. 1 ч. 2 ст. 75 Господарського кодексу України та п. п. 1 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899 Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі не затвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку (далі Порядок 899), а саме:

- капітальні інвестиції (придбання засобів КЗІ, автомобільних килимків, програмного забезпечення, принтерів, смартфону тощо) на загальну суму 78 228,84 грн. з ПДВ (вартість основних засобів збільшено на 73 396,5 грн.);

- інформаційні, інформаційно-консультаційні та консультаційно - довідкові послуги, які надані ПП Будівництво - сучасні технології на підставі акту надання послуг від 04.03.2020 №68 на суму 7 794,0 грн. та ФОП ОСОБА_1 на підставі акту приймання-передачі від 03.02.2020 № 534 на суму 2 504,0 гривень;

- послуги із добровільного страхування цивільної відповідальності власника наземного транспорту, які надані ПрАТ Страхова компанія УНІКА згідно з актами наданих послуг від 25.02.2020 та 04.03.2020 на загальну суму 1 250,0 грн.

В матеріалах справи міститься статут ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» від 10.01.2020 № 24/2020-р, зі змісту якого встановлено, що ДП ХОСМА діє на принципах повного самофінансування та госпрозрахунку, самостійно відповідає за результати своєї діяльності, за виконання своїх зобов`язань перед юридичними і фізичними особами та органом управління майном (п. 7 розділу ІІІ).

Відповідно до абзацу 1 ч. 2 ст. 75 ГКУ основним плановим документом державного комерційного підприємства є фінансовий план, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів.

Пункт 5 Рекомендацій щодо складання фінансового плану підприємства та звіту про його виконання, підготовки пояснювальних записок до них, затверджених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.03.2015 №205 передбачає, що у разі незатвердження (непогодження) фінансового плану в установленому порядку суб`єктам господарювання державного сектору економіки слід дотримуватися обмежень, установлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899 Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки в разі незатверджения (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку (далі - Порядок № 899).

Згідно вимог п. п. 1 п. 1 Порядку № 899 суб`єкти господарювання державного сектора економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку можуть здійснювати витрати, які безпосередньо пов`язані з виробництвом та реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг). При цьому забороняється здійснювати витрати на капітальні інвестиції (за винятком випадків, рішення щодо яких прийнято Кабінетом Міністрів України), інформаційно - консультаційні послуги та страхування (крім витрат на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, обов`язкове страхування та страхування відповідно до міжнародних договорів). Зазначені у п. п. 1 п. 1 обмеження діють на період до затвердження (погодження) в установленому порядку річного фінансового плану.

Надаючи оцінку вказаному, судом встановлено, що дійсно у преамбулі та у п. п. 3 п. 1 Порядку № 899 визначено умови, за яких вимоги Порядку №899 не поширюються на окремо визначених суб`єктів господарювання, при цьому серед них ДП Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг не зазначено.

Водночас, як з`ясовано в судовому засіданні і неодноразово наголошувалось представником позивача, для здійснення витрат на капітальні інвестиції, інформаційні, інформаційно-консультаційні та консультаційно - довідкові послуги, послуги із добровільного страхування цивільної відповідальності власника наземного транспорту, позивачем використано кошти, які отримані згідно договору поворотної фінансової допомоги №14/02 від 14.02.2020.

В свою чергу, Порядок № 899 не регулює порядок використання коштів поворотної фінансової допомоги, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вказані вище витрати здійснені без залучення коштів, передбачених на витрати, які безпосередньо пов`язані з виробництвом та реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг), порушення вимог абзацу 1 ч. 2 ст. 75 ГКУ та Порядку № 899 відсутні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування п. 1 оскаржуваної вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині пункту 2 оскаржуваної вимоги, судом встановлено наступне.

Так, пунктом 2 оскаржуваного висновку визначено, що на порушення п.п. 1, 2 ст. 75 Господарського кодексу України ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» проведено витрати на аудиторські послуги на загальну суму 45 000,00 грн, які не були передбачені фінансовим планом на 2020 рік.

З огляду на викладене порушення, органом фінансового контролю в п. 2 викладено вимогу про дотримання в подальшому вимог п. 1, 2 ст. 75 Господарського кодексу України.

Судом встановлено, що у звіті про виконання фінансового плану на 2020 рік не зазначені понесені підприємством витрати на аудиторські послуги, які надані Приватною аудиторською фірмою Аудитсервіс згідно з актом приймання-передачі результатів наданих послуг від 09.11.2020 № 86 на загальну суму 45 000,00 гривень.

У звіті про виконання фінансового плану на 2020 рік витрати відображені у іншій графі - консультаційні та інформаційні послуги (рядок 1045). Таким чином, підприємством проведені витрати на аудиторські послуги на загальну суму 45 000,0 грн, які не були передбачені фінансовим планом на 2020 рік.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що витрати на аудиторські послуги на суму 45 000 грн помилково було занесено в графу консультаційні та інформаційні послуги.

Частиною 1 ст. 75 Господарського кодексу України визначено, що державне комерційне підприємство зобов`язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік.

Частиною 2 ст. 75 ГКУ визначено, що основним плановим документом державного комерційного підприємства є фінансовий план, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів.

В свою чергу, Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.03.2015 №205, визначає, у тому числі, процедуру складання, затвердження (погодження) та контролю виконання фінансового плану державного комерційного підприємства. Пунктом 8 Порядку №205 передбачено можливість внесення змін до затвердженого фінансового плану підприємства не більше двох разів протягом календарного року.

Надаючи оцінку викладеному, а також враховуючи відсутність доказів внесення підприємством змін до фінансового плану відповідно до вказаних положень чинного законодавства, пункт 2 вимоги Управління Держаудитслужби є правомірним та не підлягає скасуванню.

Крім того, встановленим у п.2 описової частини Вимоги порушенням відповідають п.2 зобов`язальної частини оскаржуваної вимоги, згідно з яким Управління вимагає в подальшому дотримуватись вимог п.п.1,2 ст.75 Господарського кодексу України.

Отже, зазначений у п.2 вимоги захід впливу відповідає вимогам законодавства, має профілактичний характер та спрямований на недопущення в майбутньому здійснення витрат бюджету за відсутності затвердженого/погодженого фінансового плану та інших розрахунків, а також здійснення витрат з порушенням фінансового плану, та не тягнуть за собою негативних наслідків для позивача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність вимоги Управління Держаудитслужби від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень в частині пункту 2, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Пунктом 3 оскаржуваної вимоги встановлено, що на порушення п. 5.17.2 СОУ 42.1-37641918-085:2018 та п. 6.4 МВ 42.1-37641918-774:2019, ДП «ХОСМА» отримано з державного та місцевого бюджетів кошти у сумі 7 089 429,79 грн на виконання функцій служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання за відсутності погоджених головним розпорядником бюджетних коштів Розрахунків відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання на 2020 та 2021 роки, чим завдано матеріальної шкоди (збитки) на відповідну суму.

Також, пунктом 3 вимоги визначено перерахувати до державного та місцевого бюджетів зайво отримані кошти у сумі 7 089 429,79 грн на виконання функцій замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання.

Як встановлено з акту ревізії, за 2020 рік Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" отримано кошти за виконані функції служби замовника при виконанні робіт з експлуатаційного утримання в сумі 3 289 429,79 грн., за 9 місяців 2021 року - 3 800 000,0 грн.

Під час ревізії встановлено, що ДП «ХОСМА» складені розрахунки відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання на 2020 рік в розмірі 3,056% та на 2021 рік - в розмірі 3,67%. У той же час, головним розпорядником коштів - Управлінням інфраструктури Хмельницької обласної державної адміністрації такі розрахунки не погоджені. Ревізією також встановлено, що у 2021 році на замовлення ДП «ХОСМА» Державним підприємством «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» розроблено методику розрахунку коштів на утримання служби замовника з нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Хмельницькій області. ДП «ХОСМА» скерувало проект методики для розгляду та затвердження до Хмельницької обласної державної адміністрації ( лист від 13.05.2021 № 422 ). Як вбачається зі змісту листа Управління інфраструктури Хмельницької обласної державної адміністрації від 11.06.2021 №03-02-611/2021 на адресу Хмельницької обласної державної адміністрації, Управління інфраструктури не може погодити проект методики у зв`язку з виявленими помилками та невідповідністю окремих положень МВ42.1- 37641918-774:2019.

Обґрунтовуючи правомірність п. 3 оскаржуваної вимоги, відповідач зазначає про необхідність застосування позивачем Методичних вказівок зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування МВ42.1-37641918-774:2019, затверджених Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор) 28.01.2019, згідно якого розрахунок відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання складається і затверджується службою замовника та погоджується головним розпорядником коштів державного (місцевого) бюджету.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що в порушення п. 5.17.2 СОУ 42.1-37641918-085:2018 та п. 6.4 МВ 42.1-37641918-774:2019 ДП «ХОСМА» отримано з державного та місцевого бюджетів кошти в сумі 7 089 429,79 грн. на виконання функцій служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання, за відсутності погоджених головним розпорядником розрахунків відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання на 2020 та 2021 роки, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) на відповідну суму, а тому підстави для скасування п. 3 вимоги відсутні.

Однак, колегія суддів не погоджується з викладеними висновками, з огляду на наступне.

Так, основні правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), мостів та інших штучних споруд (мостових переходів, естакад, шляхопроводів, транспортних розв`язок, підземних та надземних переходів тощо), у період, що підлягав ревізії, визначались СОУ 42.1-37641918-085:2018, який має обов`язковий характер при визначенні вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання, що фінансуються за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Пунктом 5.17.2 СОУ 42.1-37641918-085:2018 передбачено, що при виконанні робіт з експлуатаційного утримання, кошти, що включаються до глави 10 «Утримання служби замовника» зведеного кошторисного розрахунку, визначаються на підставі обґрунтованого розрахунку. Для складання кошторису видатків служби замовника та обґрунтування розміру коштів на утримання служби замовника, що включаються до глави 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування затверджено МВ42.1-37641918-774:2019.

Так, Пунктом 6.4 Методичних вказівок зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування МВ42.1-37641918-774:2019, затверджених Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор) 28.01.2019, передбачено, що розрахунок відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання складається і затверджується службою замовника та погоджується головним розпорядником коштів державного (місцевого) бюджету.

Разом з тим, досліджуючи Методичні вказівки 42.1-37641918-774:2019, судом встановлено, що п. 4.2 визначено, що розмір коштів на утримання служби замовника з нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення може визначатися відповідно до положень цих методичних вказівок у разі, якщо такий порядок передбачено відповідним положенням про службу замовника та погоджено головним розпорядником бюджетних коштів, що спрямовуються на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

Зі змісту наявного в матеріалах справи статуту ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», затвердженого розпорядженням голови обласної державної адміністрації №24/2020-р від 10.01.2020, судом встановлено, вказаний документ не містить положень, які б визначали обов`язковість застосування Методичних вказівок 42.1-37641918-774:2019 при розрахунку розміру коштів на утримання служби замовника.

Отже, оскільки статутом ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» не передбачено порядок використання Методичних вказівок 42.1-37641918-774:2019, суд приходить до висновку, що розмір коштів на утримання служби замовника погодження з головним розпорядником бюджетних коштів не потребує.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з доводами апелянта та зазначає, що для здійснення функцій замовника ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» при розрахунку коштів на утримання служби замовника позивачем правомірно використано Методику розрахунку коштів на утримання Служб автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях і м. Севастополі для забезпечення ними управлінських рішень з експлуатаційного утримання мережі автомобільних доріг М 218-03449261-439:2006, яка станом на дату використання була діючою.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність порушення, викладеного в п. 3 оскаржуваної вимоги, оскільки як статутом ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», так і Методикою розрахунку М 218-03449261-439:2006 не передбачено погодження Розрахунків відсоткового показника розміру коштів на утримання служби замовника за рахунок коштів з експлуатаційного утримання головним розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування п. 3 оскаржуваної вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

При цьому, надаючи оцінку предмету та підставам заявленого адміністративного позову, колегія суддів не надає оцінку пунктам оскаржуваної вимоги №4-20, 24-25, 29-36, 40-41, 60-63, оскільки як адміністративний позов, так і апеляційна скарга Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" не містить відмовних обґрунтувань в частині їх протиправності.

З урахуванням зазначеного, підстави для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" про скасування вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємств за період з 13.01.2020 по 30.09.2021, в частині пунктів 4-20, 22-25, 27-36, 39-41, 43-44, 46-47, 49-50, 52-54, 56-57, 59, 60-63 відсутні.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції не надано оцінку усім обставинам у справі, що мають значення для її вирішення, а тому рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції належить скасувати та прийняти нове рішення про часткове задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з абзацом першим частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 11 статті 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про судовий збір", за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення, заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами, заяви про скасування рішення третейського суду, заяви про видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду та заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України, справляється судовий збір.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" за подання до адміністративного суду апеляційної скарги на рішення суду, заяви про приєднання до апеляційної скарги на рішення суду, заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами сплачується судовий збір в розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, але не більше 15 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

За подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру який подано юридичною особою або фізичною особою - підприємцем сплачується судовий збір в сумі 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (ч.2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір").

Законом України "Про Державний бюджет України на 2022 рік" прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2022 визначений у розмірі 2481 грн.

Враховуючи, що позивачем сплачено судовий збір за подання адміністративного позову в розмірі 2481,00 грн (згідно платіжного доручення №69 від 10.03.2022) та за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір в розмірі 3900,00 грн (платіжна інструкція №10 від 16.11.2022 на суму 1419,00 грн та платіжне доручення №9 від 11.11.2022 на суму 2481,00 грн), з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь ДП Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг підлягає стягненню сплачений судовий збір в розмірі 6 202,50 грн.

За подання апеляційної скарги дочірнім підприємством Хмельницький облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України сплачено судовий збір в розмірі 3900 згідно платіжного доручення №2150 від 24.10.2022, в свою чергу з відповідача на користь третьої особи стягненню підлягає судовий збір в розмірі 3721,50 грн.

За подання апеляційної скарги акціонерним товариством Ю АР ДІ Українські дороги сплачено судовий збір в розмірі 3721,50 згідно платіжного доручення №55809 від 15.11.2022, у зв`язку з чим з відповідача на користь третьої особи підлягає стягненню судовий збір в розмірі 3721,50 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", акціонерного товариства "Ю Ар Ді Українські дороги", дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"- задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати пункти 1,3, 21-23, 26-28, 37-39, 42-57 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 22.02.2022 № 040817-15/630-2022 про усунення порушень, встановлених актом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" за період з 13.01.2020 по 30.09.2021.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" судовий збір в розмірі 6 202,50 грн.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" судовий збір в розмірі 3 721,50 грн.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь акціонерного товариства "Ю Ар Ді Українські дороги" судовий збір в розмірі 3 721,50 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 жовтня 2024 року

Головуючий Драчук Т. О. Судді Смілянець Е. С. Полотнянко Ю.П.