Ухвала

від 27.11.2007 по справі 12/398-06

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

12/398-06

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "27" листопада 2007 р.                                                           Справа № 12/398-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        Майора Г.І.

при секретарі                                                              ,

за участю представників сторін:

від позивача:        не з'явився,

від відповідача: Томчук А.В., довіреність №21154/10/10 від 27.12.2006р.,                       Скржешевський М.С., довіреність №5461/10/10 від 26.03.2007р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рудан", м.Вінниця

на постанову господарського суду Вінницької області

від "11" січня 2007 р.  у справі № 12/398-06 (суддя Кожухар М.С.)

за  позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рудан",  м.Вінниця

до Державної податкової інспекції у м.Вінниці, м.Вінниця

про визнання нечинними та скасування доповнення до акту позапланової документальної перевірки та податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

  В жовтні 2006р. ТОВ "Рудан" подало до господарського суду Вінницькоїобласті позов про визнання нечинним доповнення №607/2350/23058746 від 26.09.2005р. до п.2.5 розділу ІІ і висновку до акту позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового і валютного законодавства №290/26-20-01 від 29.04.2004р. та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у м.Вінниці №0002532310/0, №0002542310/0 від 10.10.2005р., №0002532310/1, №0002542310/1 від 07.11.2005р., №0002542310/2, № 0002532310/2 від 17.01.2006р. як таких, що прийняті з порушенням чинного законодавства України. При цьому позивач посилався на необґрунтованість висновку  ДПІ у м.Вінниці про безпідставність віднесення товариством до складу податкового кредиту суми ПДВ в розмірі 73125грн. по податкових накладних, одержаних від ТОВ "Ост-Компані" та МПП "Оріон", державна реєстрація яких скасована, оскільки вказані суб'єкти господарської діяльності були зареєстровані як платники податків згідно чинного законодавства України.  

Постановою господарського суду Вінницької області від 11.01.2007р.  у справі №12/398-06 позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, ТОВ "Рудан" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказану постанову суду з підстав неправильного застосування норм матеріального права, в зв'язку з чим прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи доводи скарги, позивач посилається на те, що рішення про проведення невиїзної позапланової перевірки ДПІ у м.Вінниці прийняла за відсутності підстав та обставин, передбачених статтею 11-1 Закону України "Про державну податкову службу"  та Законом України "Про внесення  змін  до  деяких законодавчих  актів  України" (щодо  посилення правового захисту громадян та запровадження механізмів реалізації конституційних прав громадян на підприємницьку діяльність, особисту недоторканість, безпеку, повагу до гідності особи, правову допомогу, захист) №2322-ІУ від 12 січня 2005 року, оскільки не було виявлено фактів, які б свідчили про порушення саме позивачем (а не його контрагентами) законів України про оподаткування, не виявлено недостовірних даних, які містяться в податкових деклараціях. Вважає, що така перевірка носила позаплановий характер, а тому підставою для її здійснення мало бути рішення суду. Таким чином, вважає, що рішення ДПІ у м.Вінниці про проведення невиїзної позапланової документальної перевірки є неправомірним, а висновки, покладені в основу доповнення до акту перевірки та податкові повідомлення-рішення незаконні, оскільки законні підстави  для зазначених дій були відсутні.

В додатковому поясненні до апеляційної скарги (т.2, а.с.12-14) позивач зазначив, що відповідно до п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна заповнюється продавцем. ТОВ "Ост-Компані" та МПП "Оріон" заповнили податкові накладні і видали їх ТОВ "Рудан". Про скасування реєстрації як платників податку на додану вартість суб'єктів підприємницької діяльності ТОВ "Рудан" знати не могло, за їх діяльність товариство нести відповідальність не може. Крім цього, обидва ці підприємства не виключені з Єдиного державного реєстру. Посилається, що визнання недійсними установчих документів юридичної особи та подальше анулювання свідоцтва платника податку на додану вартість саме по собі не тягне недійсності всіх угод, укладених з моменту державної реєстрації і до моменту виключення з державного реєстру, та не позбавляло правового значення виданих за такими господарськими операціями податкових накладних. Зазначає, що позивач не може нести відповідальність як за несплату податків продавцями, так і за можливу недостовірність відомостей про них, включених до Єдиного державного реєстру.

Відповідач в письмовому запереченні на апеляційну скаргу (т.2, а.с.20-25) та його представники в судовому засіданні не погоджуються з доводами апеляційної скарги. Вважають, що при винесенні рішення господарським судом Вінницької області в повній мірі досліджено матеріали справи та винесено законне та обґрунтоване рішення,  тому апеляційну скаргу вважають безпідставною,  в зв'язку з чим просять оскаржувану  постанову господарського суду Вінницької області залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Посилаються, що актом документальної  перевірки встановлено, що позивач одержав податкові накладні від підприємств МПП "Оріон" та ТОВ "Ост-Компані", які не зареєстровані як платники ПДВ.  З огляду на вимоги пп. 7.2.4 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" такі підприємства  не мають права складати податкову накладну. Таким чином, надані позивачем податкові накладні не можуть вважатися належним доказом сплати ним ПДВ через невідповідність цього документа вимогам статті 7 Закону. Тобто згаданий документ не є податковою накладною. Отже, всі податкові  накладні, отримані ТОВ "Рудан" від ТОВ "Ост-Компані" і МПП "Оріон" складені не платником податку на додану вартість і віднесені ТОВ "Рудан" до податкового кредиту з порушенням вимог підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 і підпункту 7.2.4 пункту 7.2 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та пунктів 2.5 "Порядку заповнення  податкової накладної". Зазначив,  що номер свідоцтва платника ПДВ, який вказаний в податкових накладних ТОВ "Ост-Компані"  належав не цьому підприємству, а ПП "Веста-Л", яке ліквідовано за рішенням суду, що підтверджується документально, а незаконність діяльності  МПП "Оріон" підтверджується  вироком Стаханівського міського суду  від 06.05.2004р., згідно якому засуджений директор МПП "Оріон" Єрмоленко А.С.

Позивач не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні: повноважного представника в судове засідання не направив. В адресованій Житомирському апеляційному господарському суду телеграмі від 26.11.2007р. ТОВ "Рудан" просить відкласти розгляд скарги, посилаючись на неможливість його представника прибути в судове засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших  осіб,  які беруть участь у справі,  належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду,  не перешкоджає  судовому  розгляду справи.

ТОВ "Рудан" належно повідомлене про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Представник  відповідача не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача.

Слід зазначити, що апеляційний розгляд справи неодноразово відкладався як за клопотанням представників сторін, так і в зв'язку з необхідністю витребування додаткових доказів, в судових засіданнях були присутні представники сторін, у тому числі ТОВ "Рудан", які мали можливість висловити  суду свою  позицію та надати всі потрібні докази.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача, оскільки неявка представників не перешкоджає повному та всебічному розгляду апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи документами.

Переглянувши постанову суду першої інстанції відповідно до ст.195 Кодексу адміністративного судочинства України, судова колегія встановила наступне:

В липні-вересні 2004р. ДПІ у м.Вінниці здійснено позапланову документальну перевірку  дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ "Рудан" за період з 01.06.2001р. по 01.07.2004р., за результатами якої складено акт №290/26-20-01 від 02.09.2004р. (т.1, а.с.149-168).

В ході цієї перевірки відповідно до пп.1.13 акту направлено запити на проведення зустрічних перевірок з питань включення підприємствами-постачальниками позивача сум  ПДВ до складу  податкових зобов'язань.

Після отримання відповідей щодо проведення зустрічних перевірок,  ДПІ у м.Вінниці здійснено додаткову перевірку, за результатами якої складено  доповнення №607/2350/23058746 від 26.09.2005р. (т.1, а.с.7-16) до пункту 2.5 розділу ІІ та Висновку до акту позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства №290/26-20-01 від 02.09.2004р. ТОВ "Рудан" за період з 01.06.2001р. по 01.07.2004р.

За результатами перевірок, на підставі акту та  доповнень до нього ДПІ у м.Вінниці згідно з  підпунктом “б” п.п. 4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України від 21.12.2000р. №2181-ІІІ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі - Закон №2181-ІІІ) прийнято податкові повідомлення–рішення №0002532310/0 від 10.10.2005 р. про визначення на підставі пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” (далі - Закон "Про ПДВ") та п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону №2181-ІІІ  суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 31563 грн. (21042грн. - основний платіж, 10521грн. - фінансові санкції) та №0002542310/0 від 10.10.2005р. про зменшення на підставі пп. 7.7.4 п. п. 7.4 ст. 7 Закону “Про ПДВ” суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 52083грн. та застосування на підставі пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181-ІІІ  штрафних санкцій на 26042грн.

За наслідками апеляційного оскарження до ДПІ у м.Вінниці податкове повідомлення–рішення №0002532310/0 від 10.10.2005р. змінено: позивачеві надіслано податкові повідомлення-рішення від 07.11.2005р. №0002532310/1 про визначення на підставі пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону “Про ПДВ” та п.17.1.3 ст.17 Закону №2181-ІІІ  суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 19707грн. (13138грн. - основний платіж, 6569 грн. - фінансові санкції) та №0002542310/1 про зменшення на підставі пп. 7.7.4 п. п. 7.4 ст. 7 Закону “Про ПДВ”) суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 52083 грн. та застосування на підставі пп.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону №2181-ІІІ штрафних санкцій на 26042грн.

Подана позивачем скарга на вказані податкові повідомлення-рішення від 07.11.2005р. ДПА у Вінницькій області залишена без задоволення; за наслідками її розгляду Товариству надіслано податкові повідомлення-рішення від 17.01.2006р. №0002532310/2 про визначення на підставі пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону “Про ПДВ” та п. 17.1.3 ст. 17 Закону № 2181-ІІІ  суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 19707грн. (13138грн. - основний платіж, 6569грн. - фінансові санкції) та  №0002542310/2 про зменшення на підставі пп. 7.7.4 п. п. 7.4 ст. 7 Закону “Про ПДВ” суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 52083грн. та застосування на підставі пп.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону №2181-ІІІ штрафних санкцій на 26042грн.

В акті №607/2350/23058746 від 26.09.2005р. та рішенні  в.о. начальника ДПІ у м.Вінниці №25557/10/75-09/63 від 07.11.2005р. про розгляд первинної скарги директора ТОВ "Рудан" Столярської Л.В. випливає, що підставою донарахування податку на додану вартість стало те, що Товариство в порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України  “Про податок на додану вартість” включило у 2002-2004 роках до податкового кредиту суму податку на додану вартість по податкових накладних ТОВ "Ост-Компані" (м.Київ) та МПП "Оріон" (Луганська обл., Слов'яносербський район, с.Зимогір'я), а саме:

- за листопад 2002р. – 3663грн. по податковій накладній ТОВ "Ост-Компані" №248 від 09.11.2002р.;

- за грудень 2002р. – 733грн. по податковій накладній ТОВ "Ост-Компані" №296 від 23.12.2002р.;

- за лютий 2003р. – 8200грн. по податковій накладній ТОВ "Ост-Компані"  №76 від 07.02.2003р.;

- за червень 2003р. - 585грн.  по податковій накладній ТОВ "Ост-Компані"   №391 від 27.06.2003р.;

- за травень 2004р.  - 53040грн. по податковій накладній МПП "Оріон" №78 від 06.05.2004р.

Внаслідок цього, позивачем зменшено податкове зобов'язання за перевірений період на 13138грн. та зайво заявлено до відшкодування 52083грн. Заявлена до відшкодування сума відшкодована позивачеві повністю шляхом зменшення податкових зобов'язань наступних періодів, що підтверджено представниками сторін в судовому засіданні.

В обґрунтування свого висновку, ДПІ робить посилання на те, що право нарахування податку на додану вартість та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку. Оскільки на момент здійснення перевірки свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість контрагентів позивача були анульовані, а установчі документи - визнані недійсними в судовому порядку, то, на думку ДПІ, податкові накладні видані цим контрагентами не надають йому права на податковий кредит. При цьому, відповідач виходить з того, що включення позивачем до податкового кредиту сум податку на додану вартість, підтверджених податковими накладними контрагентів позивача - постачальників продукції, установчі документи яких визнані недійсними в судовому порядку, є неправомірним.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального законодавства,  апеляційний господарський суд вважає скаргу необґрунтованою, виходячи з наступного:

Відповідно до п 1.7 ст. 1 Закону України “Про податок на додану вартість” податковий  кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Набуття такого права можливе за відповідних умов, зокрема: при виконанні законних господарських операцій (адже на незаконну господарську діяльність норми законодавства поширюються лише в частині застосування відповідальності); на підставі складеної особою, зареєстрованою як платник податку у порядку, передбаченому статтею 9 Закону “Про ПДВ”, податкової накладної , що має містити зазначені окремими рядками:

а) порядковий номер податкової накладної;

б) дату виписування податкової накладної;

в) назву юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

е) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм);

є) повну назву отримувача;

ж) ціну поставки без врахування податку;

з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні;

и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку (пп.7.2.1, п.7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону “Про ПДВ” у редакції, що діяла на час видачі позивачу вищенаведених податкових накладних).  

Згідно з пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону “Про ПДВ” (у редакції, що діяла на час видачі позивачу вищенаведених податкових накладних) не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку на додану вартість, не підтверджених податковими накладними.

Відповідно до підпункту 7.2.4 пункту 7.2 статті 7 Закону "Про ПДВ" право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку, у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Пунктом 9.3 статті 9 Закону "Про ПДВ" передбачено, що особи, які підпадають під визначення платників податку згідно з статтею 2 цього Закону, зобов'язані зареєструватися як платники податку в органі державної податкової служби за місцем їх знаходження.

Рішенням Слов'яносербського районного суду Луганської області від 01.09.2004р. (т.1, а.с.50-51) визнано недійсними установчі документи МПП "Оріон" з моменту державної реєстрації, скасовано його державну реєстрацію, визнано недійсною його реєстрацію в якості платника ПДВ з тих причин, що засновник підприємства Єрмоленко А.С., здійснюючи державну реєстрацію підприємства був введений в оману, не мав наміру здійснювати підприємницьку діяльність і сплачувати податки до бюджету.

З реєстру платників ПДВ МПП “Оріон” виключений 14.10.2004 р. (копія акту №8 від 11.10.2004р., інформація з реєстру платників ПДВ (дані офіційного сайту ДПА України, а.с. 93-94).

Таким чином, МПП "Оріон"   у розумінні підпунктів 7.2.4 пункту 7.2 статті 7 Закону "Про ПДВ" не мало права на нарахування податку на додану вартість та складання податкових накладних, оскільки рішенням суду скасовано його державну реєстрацію, в тому числі як платника податку на додану вартість, та визнано недійсними установчі документи МПП "Оріон" з моменту їх реєстрації.

Крім того, незаконна діяльність МПП "Оріон" підтверджується  вироком Стаханівського міського суду від 06.05.2004р. (т.2, а.с.74-76), згідно якого Єрмоленко А.С. визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.5 та 212 ч.3 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати керівні посади строком на 2 роки.  

З наведеного вбачається, що податковий кредит сформовано позивачем на підставі накладних МПП "Оріон", виданих не платником податку на додану вартість за господарськими операціями, які  вчинені від імені МПП "Оріон" невстановленою особою з метою здійснення незаконної підприємницької діяльності без сплати податків до бюджету.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.07.2002 р. у справі №18/234 (т.1, а.с.88) скасовано державну реєстрацію ТОВ "Ост-Компані", у зв'язку з неподанням податкової звітності з 1997 року по 2002 рік.

ДПІ у Печерському районі м.Києва анульовано свідоцтво ТОВ "Ост-Компані" про реєстрацію платника ПДВ №37479178 згідно акту №811 від 17.01.2003р. (т.1, а.с.89).  З реєстру платників ПДВ ТОВ "Ост-Компані" виключений з 10.07.2002р. (акт №811 від 17.01.2003р., т.1 а.с.89), індивідуальний податковий номер 252868426108, а в усіх податкових накладних, виписаних ТОВ "Ост-Компані" позивачу, вказаний індивідуальний податковий номер 252868406121, а номер свідоцтва платника ПДВ - 38434723 (т.1, а.с.13-17).

Таким чином, в податкових накладних вказані неіснуючі номери свідоцтва та індивідуальний податковий номер.

Відповідно до п. 25.2 Положення про Реєстр платників податку на додану вартість, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України 01.03.2000р. №79, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 квітня 2000р. за №208/4429 (у редакції, що діяла на час анулювання свідоцтв платників ПДВ МПП "Оріон" та ТОВ "Ост-Компані") прийняття судом (господарським судом) рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності є підставою для виключення  його (якщо він є платником ПДВ) з Реєстру платників податку на додану вартість та анулювання Свідоцтва  платника податку на додану вартість з дати прийняття рішення.

З наведеного вбачається, що податковий кредит сформовано позивачем на підставі накладних ТОВ "Ост-Компані", виданих останнім, коли він не був платником податку на додану вартість та  не мав наміру сплачувати податки до бюджету і не сплачував їх з 1997 року, при цьому зазначив в податкових накладних неіснуючі взагалі номери свідоцтва платника ПДВ та індивідуального податкового номера.

Підпунктом 7.7.1 статті 7 Закону "Про ПДВ" у редакції, що діяла у перевірений податковим органом період, встановлено, що суми  податку,  які  підлягають  сплаті  до бюджету або відшкодуванню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у зв'язку з будь-яким продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду.

Бюджетним  відшкодуванням є сума,  що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом (п.1.8 ст.1 Закону України "Про ПДВ").

Позивач відніс до податкового кредиту  та отримав бюджетне відшкодування шляхом зменшення податкового зобов'язання з податку на додану вартість на підставі накладних, виданих особами, які не були платниками ПДВ і відповідно не внесли ці суми до державного бюджету, чим порушено вимоги ст.ст.1, 7 Закону України "Про податок на додану вартість" і виключено надмірну сплату податку до бюджету, що є обов'язковою умовою для отримання бюджетного відшкодування.

Відповідно до пп. 17.1.3 ст. 17 Закону України від 21.12.2000 р. №2181-ІІІ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі – Закон №2181) у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та  закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових  періодів,  що  минули.

Підпунктом б пп. 6.4.1, п. 6.4.3 п. 6.4,  ст. 6 Закону №2181-ІІІ, п.9 Положення про порядок розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби, затвердженого Наказом ДПА України від 02.03.2001 р. №82, зареєстрованого Міністерством юстиції України 15.03.2001р. №238/5429, встановлено, що податкове повідомлення є відкликаним, у разі коли контролюючий орган скасовує повністю або частково чи змінює прийняте рішення про визначення суми податкового зобов'язання внаслідок їх адміністративного оскарження.

У  разі  коли  нарахована  сума податкового зобов'язання (пені та штрафних санкцій) або податкового боргу зменшується внаслідок їх адміністративного оскарження, раніше надіслане податкове повідомлення або податкова вимога вважаються відкликаними від дня отримання платником податків нового податкового повідомлення або відповідної податкової вимоги, що містить нову суму податкового зобов'язання (податкового боргу) (п. 6.5 ст. 6 Закону № 2181).

Нарахована у податковому повідомленні-рішенні №0002532310/0 від 10.10.2005р. сума податкового зобов'язання податковим органом зменшена, у зв'язку з чим позивачеві надіслано податкове повідомлення-рішення  №0002532310/1 від 07.11.2005р. на зменшену суму. З  огляду на наведене, податкове повідомлення-рішення №0002532310/0 від 10.10.2005р. є відкликаним.

Відповідно до статті 2 КАС України фізичні та/або юридичні особи з метою захисту свої прав, свобод і інтересів можуть оскаржити зокрема рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, тобто офіційного письмового документа, який породжує певні правові наслідки та спрямований на регулювання тих  чи  інших суспільних  відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Доповнення №607/2350/23058746 від 26.09.2005р. до п.2.5 розділу ІІ та висновку до акту позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства №290/26-20-01 від 29.04.2004р. не є таким рішенням, оскільки лише фіксує встановлені факти.

Заперечення стосовно акту документальної перевірки перевіряються у справі про оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, прийнятого на підставі такого акту або оскарження дій посадових осіб, що його склали.

Таким чином позовні вимоги про визнання нечинним доповнення №607/2350/23058746 від 26.09.2005р. до п.2.5 розділу ІІ і висновку до акту позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового і валютного законодавства №290/26-20-01 від 29.04.2004р. не відповідають матеріально-правовим способам захисту порушеного права, визначеного законом, а тому задоволенню не підлягають.

На підставі п. "а" ст.3 Указу Президента України №462/99 від 30.04.1999р. "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" було проведеного виїзну позапланову документальну перевірку ТОВ "Рудан", за результатами якої складено акт №290/26-20-01 від 02.09.2004р.

Відповідно до підпункту 1.13 акту в ході документальної перевірки були направлені запити на проведення зустрічних перевірок з питань включення підприємствами-постачальниками позивача сум ПДВ до складу податкових зобов'язань, в тому рахунку: ТОВ "Ост-Компані" та МПП "Оріон". Матеріали цих перевірок свідчили про включення позивачем до податкового кредиту сум податку на додану вартість на підставі податкових накладних, виданих особами, які не є платниками податку.

Твердження позивача, що невиїзна позапланова перевірка мала проводитись на підставі рішення суду є помилковими, оскільки відповідно до ч. 9 ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" позапланова  перевірка   здійснюється   на  підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом. Дана норма кореспондується також зі ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" (із змінами, внесеними Законом України №2505-IV від 25.03.2005) щодо умов допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення планових та позапланових виїзних перевірок.

Наказ на проведення позапланової перевірки ТОВ "Рудан" було видано  начальником ДПІ у м.Вінниці 05.09.2005р. за № 361/23-п.

Оформлення результатів перевірки доповненням до акту, а не окремим актом, на що посилається позивач, не впливає на висновки, що  випливають із встановлених перевіркою фактів.

Крім того ці висновки підтверджені матеріалами адміністративної справи та представниками сторін в судових засіданнях.

Відповідно до ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Обставини,     встановлені     судовим     рішенням      в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і  в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання (ч.ч. 1, 3 ст. 72 КАС України).

Обставини щодо правовідносин позивача з МПП "Оріон" і ТОВ "Ост-Компані" та щодо віднесення сплачених цим підприємствам сум ПДВ до податкового кредиту і відшкодування цих сум позивачу сторонами підтверджуються, а відтак не потребують доказування.

З врахуванням викладених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарський суд першої інстанції  обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову.

Судовою колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Доводи позивача, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи та не  ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Постанова господарського суду Вінницької  області від 11.01.2007р. у справі №12/398-06 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для скасування вказаної постанови та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160,195,196,198, 200,205, 206, 212, 254, п.п. 6 і 7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд,  

УХВАЛИВ:

1. Постанову господарського суду Вінницької області від 11 січня 2007 року у справі №12/398-06 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

3. Справу №12/398-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя                                                                  

судді:

                                                                                           Майор Г.І.  

 Віддруковано 4прим.:

---------------------------------

1 - до справи;

2-3 - сторонам;

4 - в наряд