Постанова

від 31.10.2024 по справі 160/18653/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 160/18653/22

адміністративне провадження № К/990/22970/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Загороднюка А. Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023 (колегія суддів у складі: Дурасової Ю. В., Божко Л. А., Лукманової О. М.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, де третя особа, яка не заявляє самостінйих вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), в якому просив визнати протиправним та скасування висновок Західного офісу Держаудитслужби від 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000889-с.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що викладені у складеному висновку порушення, на його думку, не відповідають дійсності та висновок не містить зобов`язань стосовно усунення порушень. Також зазначає, що відповідачем не було дотримано процедуру проведення фінансового моніторингу, оскільки така перевірка має проводитись виключно за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради 04.12.2021 оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваної вартості 1 378 290,00 грн, місце надання послуги: 49107, м. Дніпро, КЗДО № 209 ДМР, вул. Одоєвського, будинок 30, строк надання послуги - 03.01.2022-30.06.2022. Згідно з протоколом розкриття пропозицій переможцем аукціону визначено - ТОВ «Контракт Продезерв 5».

Відповідно до листа від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 Державної аудиторської служби України «Про надання доручень», з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управління в областях провести моніторинг закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Також у листі звертається увага на потребу рівномірного розподілу моніторингу процедур закупівель у визначеному періоді та додаткового перегляду поточного статусу закупівлі на момент її включення до наказу про початок моніторингу процедур закупівель.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 21.10.2022 № 46-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-04-000889-с, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Предметом аналізу процедури закупівлі були визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та своєчасність їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадах, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 04.12.2021 зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 10.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2021, тендерну пропозицію ТОВ «Контракт Продрезерв 5», протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 № 46, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 209б, додаткову угоду від 13.05.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткову угоду від 11.08.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, додаткову угоду від 13.09.2022 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.09.2022, пояснення від 26.10.2022 через електрону систему закупівель, інформацію про 185 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 04.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua (UA-2021-12-04-001034-с, UA-2021-12-04-001030-с, UA-2021-12-04-001014-с, UA-2021-12-04-0010010-с, UA-2021-12-04-001003-с, UA-2021-12-04-000999-с, UA-2021-12-04-000986-с, UA-2021-12-04-000984-с, UA-2021-12-04-000982-с, UA-2021-12-04-000980-с, UA-2021-12-04-000977-с, UA-2021-12-04-000972-с, UA-2021-12-04-000966-с, UA-2021-12-04-000964-с, UA-2021-12-04-000958-с, UA-2021-12-04-000957-с, UA-2021-12-04-0010953-с, UA-2021-12-04-000948-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000945-с, UA-2021-12-04-000941-с, UA-2021-12-04-000939-с, UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000933-с, UA-2021-12-04-000931-с, UA-2021-12-04-000930-с, UA-2021-12-04-000928-с, UA-2021-12-04-000921-с, UA-2021-12-04-000919-с, UA-2021-12-04-000917-с, UA-2021-12-04-0010913-с, UA-2021-12-04-000906-с, UA-2021-12-04-000905-с, UA-2021-12-04-000896-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000888-с, UA-2021-12-04-000881-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000868-с, UA-2021-12-04-000863-с, UA-2021-12-04-000858-с, UA-2021-12-04-000853-с, UA-2021-12-04-000849-с, UA-2021-12-04-000845-с, UA-2021-12-04-00842-с, UA-2021-12-04-000840-с, UA-2021-12-04-000832-с, UA-2021-12-04-000831-с, UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000811-с, UA-2021-12-04-000808-с, UA-2021-12-04-000804-с, UA-2021-12-04-000799-с, UA-2021-12-04-000796-с, UA-2021-12-04-000792-с, UA-2021-12-04-00079-с, UA-2021-12-04-000786-с, UA-2021-12-04-000780-с, UA-2021-12-04-000774-с, UA-2021-12-04-000772-с, UA-2021-12-04-000765-с, UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000759-с, UA-2021-12-04-000751-с, UA-2021-12-04-000749-с, UA-2021-12-04-000742-с, UA-2021-12-04-000735-с, UA-2021-12-04-000734-с, UA-2021-12-04-000732-с, UA-2021-12-04-000724-с, UA-2021-12-04-000720-с, UA-2021-12-04-000716-с, UA-2021-12-04-000708-с, UA-2021-12-04-000707-с, UA-2021-12-04-000699-с, UA-2021-12-04-000694-с, UA-2021-12-04-000686-с, UA-2021-12-04-000682-с, UA-2021-12-04-000675-с, UA-2021-12-04-000664-с, UA-2021-12-04-000663-с, UA-2021-12-04-000650-с, UA-2021-12-04-000643-с, UA-2021-12-04-000638-с, UA-2021-12-04-000637-с, UA-2021-12-04-000636-с, UA-2021-12-04-000630-с, UA-2021-12-04-000626-с, UA-2021-12-04-000618-с, UA-2021-12-04-000617-с, UA-2021-12-04-000612-с, UA-2021-12-04-000611-с, UA-2021-12-04-000607-с, UA-2021-12-04-000606-с, UA-2021-12-04-000602-с, UA-2021-12-04-000594-с, UA-2021-12-04-000588-с, UA-2021-12-04-000580-с, UA-2021-12-04-000579-с, UA-2021-12-04-000564-с, UA-2021-12-04-000561-с, UA-2021-12-04-000550-с, UA-2021-12-04-000549-с, UA-2021-12-04-000545-с, UA-2021-12-04-000540-с, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000534-с, UA-2021-12-04-000533-с, UA-2021-12-04-000528-с, UA-2021-12-04-000513-с, UA-2021-12-04-000512-с, UA-2021-12-04-000502-с, UA-2021-12-04-000497-с, UA-2021-12-04-000483-с, UA-2021-12-04-000477-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000468-с, UA-2021-12-04-000467-с, UA-2021-12-04-000452-с, UA-2021-12-04-000442-с, UA-2021-12-04-000436-с, UA-2021-12-04-000435-с, UA-2021-12-04-000430-с, UA-2021-12-04-000427-с, UA-2021-12-04-000417-с, UA-2021-12-04-000406-с, UA-2021-12-04-000403-с, UA-2021-12-04-000401-с, UA-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-04-000393-с, UA-2021-12-04-000384-с, UA-2021-12-04-000382-с, UA-2021-12-04-000380-с, UA-2021-12-04-000376-с, UA-2021-12-04-000373-с, UA-2021-12-04-000368-с, UA-2021-12-04-000363-с, UA-2021-12-04-000353-с, UA-2021-12-04-000351-с, UA-2021-12-04-000339-с, UA-2021-12-04-000333-с, UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000327-с, UA-2021-12-04-000323-с, UA-2021-12-04-000312-с, UA-2021-12-04-000309-с, UA-2021-12-04-000307-с, UA-2021-12-04-000303-с, UA-2021-12-04-000295-с, UA-2021-12-04-000293-с, UA-2021-12-04-000291-с, UA-2021-12-04-000288-с, UA-2021-12-04-000282-с, UA-2021-12-04-000280-с, UA-2021-12-04-000278-с, UA-2021-12-04-000277-с, UA-2021-12-04-000272-с, UA-2021-12-04-000270-с, UA-2021-12-04-000262-с, UA-2021-12-04-000257-с, UA-2021-12-04-000252-с, UA-2021-12-04-000243-с, UA-2021-12-04-000242-с, UA-2021-12-04-000240-с, UA-2021-12-04-000233-с, UA-2021-12-04-000231-с, UA-2021-12-04-000226-с, UA-2021-12-04-000224-с, UA-2021-12-04-000212-с, UA-2021-12-04-000204-с, UA-2021-12-04-000203-с, UA-2021-12-04-000196-с, UA-2021-12-04-000195-с, UA-2021-12-04-000192-с, UA-2021-12-04-000179-с, UA-2021-12-04-000174-с, UA-2021-12-04-000166-с, UA-2021-12-04-000162-с, UA-2021-12-04-000152-с, UA-2021-12-04-000111-с, UA-2021-12-04-000105-с, UA-2021-12-04-0000093-с).

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що:

- 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224 746 884,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c очікуваною вартістю 1 378 290,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 грн. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12- 04-000889-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, на порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону № 922-VIII, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання наведених вимог, учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано інформацію про аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД».

Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу, та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, дійшов висновку про доведеність зазначених у спірному висновку порушень Закону № 922-VIII.

Суд першої інстанції указав, що зазначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

При цьому суд першої інстанції послався на те, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Тобто, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для визнання такого договору недійсним.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 скасовано. Позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 UA-2021-12-04-000889-с.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, апеляційний суд дійшов висновку про доцільність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та безпідставність застосування об`єднання його в єдину закупівлю та про обґрунтованість доводів позивача щодо відмінностей місць надання послуг, відмінностей отримувачів послуг та відмінностей обсягів по кожному окремому об`єкту освіти, як підстави окремого визначення предмета закупівлі. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку не відбувається ділення предмету закупівлі на частини, оскільки кожна окрема закупівля має свої відмінності та не може буди об`єднана в єдину. Отже, замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

Крім того, на думку суду апеляційної інстанції, продовження терміну дії договору (додаткова угода від 24.12.2020 № 3) ніяким чином не унеможливлює підтвердження наявності у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, при цьому, указана додаткова угода була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» було підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, який установлений статтею 16 Закону № 922-VIII, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічним за предметом закупівлі договору. Як наслідок, у позивача (Замовника) були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5». Отже, на думку суду, позивач не допустив порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції взяв до уваги, що позивачем до суду апеляційної інстанції надано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-04-000889-с, в якому зазначено строк дії договору про закупівлю з 03.01.2022 по 31.12.2022. При цьому станом на 31.12.2022 указаний договір виконано, що, на думку суду, тягне неможливість виконання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 UA-2021-12-04-000889-с.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить його скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано абзац другий пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а (щодо імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, який зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Крім того, скаржник посилається на те, що висновок суду апеляційної інстанції суперечить позиції Верховного Суду, яка викладена у постановах від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 20.03.2023 у справі № 160/7953/21 та від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, відповідно до якої у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VІІІ відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме: частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ у взаємозв`язку із пунктом 39 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ та пункту 8 Порядку № 1082 щодо додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту для товарі і послуг - 133 тисячам євро, а для робіт - 5150 тисячам євро.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

28.06.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.06.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Жука А. В., Загороднюк А. Г. для розгляду судової справи № 160/18653/22.

Ухвалою Верховного Суду від 05.07.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023.

Ухвалою Верховного Суду від 30.10.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з підпунктом 16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 1 Закону № 922-VIII частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Частинами першою, другою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 43 Закону № 922-VIII встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Пунктом 5 розділу І Порядку № 708 передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 05.07.2023 касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, виходить із такого.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000889-с від 07.11.2022, в якому зафіксовано виявлене порушення замовником абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082, а саме:

- в порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082; на порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 цього Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII та уклав з ним договір. Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи), у тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання наведених вимог, учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано інформацію про аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору, проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до указаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

У касаційній скарзі скаржник наполягає, що судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 06.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а (щодо імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, який зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону).

Крім того, скаржник посилається на те, що висновок суду апеляційної інстанції суперечить позиції Верховного Суду, яка викладена у постановах від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 20.03.2023 у справі № 160/7953/21 та від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, відповідно до якої у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VІІІ відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до пункту 31 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Статтею 22 Закону № 922-VIII визначено обов`язкові вимоги до тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За приписами частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Як передбачено абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Як встановлено судами попередніх інстанцій, висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Відповідач зазначає, що порушення допущено через не зазначення учасником інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема ненадання учасником додаткової угоди від 24.12.2020 № 3 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід: довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. За довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки. За довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

При цьому, ТОВ «Контракт Продрезерв 5», як учасником, не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди від 24.12.2020 № 3 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За приписами статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» було підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, який установлений статтею 16 Закону № 922-VІІІ, оскільки, на думку суду, продовження терміну дії договору (додаткова угода від 24.12.2020 № 3) ніяким чином не унеможливлює підтвердження наявності у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, при цьому, указана додаткова угода була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b). Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку від 13.12.2021 № 88 «Про наявність у Товариства «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг»; також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94 та копії самих договорів з додатками.

Водночас Верховний Суд уважає такі висновки суду апеляційної інстанції помилковими та погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що строк дії договору є його істотною умовою, відтак додаткова угода від 24.12.2020 № 3 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію, відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b). При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про допущення позивачем порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

При цьому, Верховний Суд зазначає, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Указана правова позиція сформована, зокрема, у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції взяв до уваги те, що позивачем до суду апеляційної інстанції надано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-04-000889-с, в якому зазначений строк дії договору про закупівлю з 03.01.2022 по 31.12.2022, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зобов`язання відповідача щодо припинення позивачем зобов`язань за договором на даний час неможливі, оскільки договір припинив свою дію 31.12.2022.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варто зазначити, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 29.10.2021 у справі № 160/9990/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

Також Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

Крім того, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме: частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ у взаємозв`язку із пунктом 39 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ та пункту 8 Порядку № 1082 щодо додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту для товарі і послуг - 133 тисячам євро, а для робіт - 5150 тисячам євро.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 39 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ визначено, що частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Варто наголосити, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування Порядком № 708 не встановлені. А тому замовник має виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Аналогічного змісту висновки викладено Верховним Судом у постановах від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22, від 26.10.2023 у справі № 160/1933/23, від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22.

Отже, ураховуючи указані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000889-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Отже, за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. В інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Враховуючи вимоги Закону № 922-VIII (пункт 22 частини першої статті 1) та Порядку № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини цього предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Висновки суду апеляційного суду про доцільність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та безпідставність застосування об`єднання його в єдину закупівлю та про обґрунтованість доводів позивача щодо відмінностей місць надання послуг, відмінностей отримувачів послуг та відмінностей обсягів по кожному окремому об`єкту освіти, як підстави окремого визначення предмета закупівлі; що в даному випадку не відбувається ділення предмету закупівлі на частини, оскільки кожна окрема закупівля має свої відмінності та не може буди об`єднана в єдину, Верховний Суд уважає помилковими, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Крім того, як правильно зазначено судом першої інстанції, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач, а тому доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.

Окрім цього, положеннями частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

Водночас частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII встановлено вимогу оприлюднення оголошення про проведення закупівлі в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість процедури закупівлі перевищує еквівалент 133 тисячі євро для товарів і послуг.

Тобто, у випадку якщо очікувана вартість процедури закупівлі перевищує вартісні межі, встановлені частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII, еквівалентні 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний проводити таку закупівлю в межах єдиної процедури з публікацією оголошення англійською мовою.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі, зокрема, встановлено, що 04.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224 746 884,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c очікуваною вартістю 1 378 290,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 грн. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро.

За таких обставин, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VIII та Порядком № 708, замовник був зобов`язаний дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII, та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22.

Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Зважаючи на наведене Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість та доведеність відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції відповідає закону і скасовано судом апеляційної інстанції помилково.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішення суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення, із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023 скасувати.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук А.Г. Загороднюк