Постанова

від 29.10.2024 по справі 540/7633/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 540/7633/21 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О

Дата і місце ухвалення 17.07.2024р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря Челак Р.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Колихаєва Ігоря Вікторовича, Херсонської міської ради Херсонської області, за участю третіх осіб - директора Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області Хутковського Костянтина Валентиновича, начальника відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області Купліванчук Галини Павлівни, про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди та витрат на лікування,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року №332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 05 серпня 2021 року № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради;

- стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44818,20 грн.;

- стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 30000,00 грн. та витрати на лікування в сумі 2159,60 грн.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13.01.2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2023 року було відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову.

Постановою Верховного Суду від 23.11.2023 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13.01.2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2023 року було скасовано в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди та витрат на лікування, а справу у цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Одеського окружного адміністративного суду. У іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року залишено без змін.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.07.2024 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

У поданій апеляційній скарзі апелянт вказував на недотримання відповідачем при його звільненні вимог статті 42 Кодексу законів про працю України. Так апелянт вказував на те, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Отже, визначаючи особу, яка має переважне право на залишення на роботі, відповідач мав встановити та співставити кваліфікацію та продуктивність праці всіх робітників, тобто, визначити таких осіб шляхом проведення відповідного порівняльного аналізу.

Апелянт вважає, що надані відповідачем службова записка від 13 серпня 2021 року № 7-1861-5/26 та довідка з відомостями щодо позивача та інших державних реєстраторів не надають змогу ані відповідачу, ані суду першої інстанції визначити продуктивність праці і кваліфікацію державних реєстраторів Відділу, як і не надають змоги провести порівняльний аналіз таких показників, оскільки, не містять у собі відомостей про: післядипломну освіту, підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалу тимчасову непрацездатність, зауваження з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт, навчання без відриву від виробництва, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності, виконання норм виробітку (продуктивність праці), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, суміщення професій, як того вимагає стаття 42 Кодексу законів про працю України та Верховний Суд у постанові від 23.11.2023 року у даній справі та у постановах від 22 вересня 2020 року по справі № 161/7196/19, від 02 червня 2020 року по справі № 826/24208/15, від 21 лютого 2020 року у справі № 809/1353/16 та ін.

Апелянт вважає, що невірно ототожнювати продуктивність праці з фактом блокування доступу до ЄДР у окремому самостійно визначеному проміжку часу (з 1 січня 2021 року по 1 серпня 2024 року). На думку апелянта, відповідач таким чином помилково підмінив норми виробітку з порушенням законодавства у сфері державної реєстрації, проігнорувавши переважне право позивача на залишення на роботі.

Позивач зазначив, що в даному випадку судом першої інстанції не надано належної оцінки його доводам позивача про те, що випадки подібного блокування були й у інших реєстраторів.

Як зазнає апелянт, сам по собі факт блокування йому доступу до ЄДР, не залежить не тільки від будь-якого періоду часу, в якій така подія відбулась, але і від будь-яких інших чинників (наприклад, підстава за якої така подія відбулась) та не є ані самостійною підставою для звільнення його за скороченням, ані порівняльним аналізом продуктивності праці і кваліфікації позивача.

Також апелянт посилався на те, що за положення ст. 49-2 КЗпП України відповідач зобов`язаний був одночасно з попередженням про звільнення запропонувати йому іншу роботу (всі вакантні посади, які існують та які можуть бути зайняті), тобто, такий обов`язок виник у відповідача станом на 18.08.2021 року (дата повідомлення про звільнення).

Апелянт зазначає, що всупереч означеному обов`язку йому було запропоновано лише одну посаду, у той час, як на дату повідомлення про звільнення (18 серпня 2021 року) в Херсонській міській раді існувало чотири посади, на зайняття яких він мав можливість претендувати.

Крім того апелянт вважає, що при ухваленні судового рішення суд першої інстанції не виконав вимоги статей 90, 242, 246, 353 Кодексу адміністративного судочинства України, а також не дотримався мотивів та висновків, які наведені Верховним Судом у цій справі, які є обов`язковими під час нового розгляду справи, оскільки: зробив висновок на підставі неналежних доказів (службова записка від 13 серпня 2021 року та довідка щодо кваліфікації державних реєстраторів); не встановив факту проведення відповідачем співставлення продуктивності, відповідно, не надав мотивованої відповіді на аргументи позивача в цій частині; не дослідив докази позивача, яким останній обґрунтовував наявність у нього переважного права на роботу, відповідно не навів мотивованих висновків щодо відхилення твердження позивача та наданих доказів в цій частині; не навів належного мотивування щодо відхилення аргументів позивача про не пропонування останньому усіх вакантних посад; не повно та не всебічно дослідив докази, якими обґрунтовані позовні вимоги (листи відповідача щодо пропонування вакантних посад та відповідь на адвокатські запити щодо наявності вакантних посад); не надав мотивованої відповіді на аргументи позивача про стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, моральної шкоди та витрат на лікування, як і не вказав підстави відхилення наданих позивачем доказів на підтвердження таких обставин.

Позивач вважає оскаржуване розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 " протиправним та таким, що підлягає скасуванню. З огляду на незаконність звільнення з роботи, позивач вважає, що має право на стягнення з відповідача на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також моральної шкоди та витрат на лікування.

З огляду на все вищезазначене апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року по справі № 540/7633/21 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги; стягнути на його користь судові витрати у розмірі 102 264,00грн., а саме - витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 264,00 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 95 000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне:

Судом встановлено, що 01 липня 2013 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у місті Херсоні.

16 жовтня 2015 року ОСОБА_1 був переведений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, легалізації громадських формувань Суворовського районного управління юстиції у місті Херсоні (у зв`язку із змінами в організаційно-штатному розписі Суворовського районного управління юстиції у місті Херсон). Аналогічне переведення відбулося 11 лютого 2016 року.

14 квітня 2016 року ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади у порядку переведення для подальшої роботи до Херсонської міської ради відповідно до пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України.

15 квітня 2016 року ОСОБА_1 був призначений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Херсонської міської ради за переведенням.

26 лютого 2021 року Херсонською міською радою було прийнято рішення №73 «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів», яким затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради, утворено з 1 червня 2021 року Департамент адміністративних послуг з чисельністю 68 штатних одиниць у складі: відділу адміністративних послуг; відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб.

З 1 червня 2021 року відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Херсонської міської ради був реорганізований у Департамент адміністративних послуг Херсонської міської ради (підстава: рішення Херсонської міської ради від 26 лютого 2021 року №73 «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів»).

З 1 червня 2021 року ОСОБА_1 був переведений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області (підстава: розпорядження міського голови від 26 травня 2021 року №664-к).

Службовою запискою від 20 липня 2021 року №7-1606-5/26 директор Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради запропонував унести зміни до штатного розпису відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради. Ця пропозиція була зумовлена прогнозованим очікуванням збільшення навантаження на державних реєстраторів з питань подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності; потребою впорядкування реєстраційних справ.

26 липня 2021 року Херсонський міський голова ОСОБА_2 видав розпорядження №332рр «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради».

З метою додержання вимог трудового законодавства директор Департаменту адміністративних послуг подав службову записку від 3 серпня 2021 року №7-1740-5/26 стосовно внесення змін до розпорядження міського голови «Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради» від 26 липня 2021 року №332рр.

05 серпня 2021 року Херсонський міський голова ОСОБА_2 видав розпорядження №349рр «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26 липня 2021 року №332рр».

Зміни у штатному розписі Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради передбачали скорочення штату державних реєстраторів відділу у спосіб виведення одиниці державного реєстратора та введення до штатного розкладу одиниці головного спеціаліста з 1 листопада 2021 року.

В подальшому, розпорядженням Херсонського міського голови від 17 серпня 2021 року №1174-к вирішено попередити ОСОБА_1 про можливе вивільнення 31 жовтня 2021 року у зв`язку зі зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

27 жовтня 2021 року Херсонський міський голова, керуючись частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України, пунктом 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», видав розпорядження №1425-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

При зверненні до суду позивачем були оскаржені розпорядження Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року №332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" та від 05 серпня 2021 року № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр", а також розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року №1425-к.

За наслідками касаційного перегляду даної справи Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції стосовно відсутності підстав для визнання протиправними та скасування зазначених вище розпоряджень Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року №332рр та від 05 серпня 2021 року №349рр та залишив судові рішення в цій частині без змін.

Таким чином предметом спору даної справи, при новому її розгляді, є правомірність розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року №1425-к про звільнення ОСОБА_1 з посади та наявність підстав для його поновлення на роботі.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного розпорядження, підставою його прийняття слугували внесені з 01.11.2021 року зміни до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради стосовно виведення з нього однієї посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради та ненадання ОСОБА_1 згоди на переведення на запропоновані посади.

Позивач був звільнений з посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату державних реєстраторів департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради з 01.11.2021 року.

Не погоджуючись з прийнятим розпорядженням про звільнення, позивач, в першу чергу, посилався на порушення процедури вивільнення його з роботи, неврахування наявності у нього переважного права на залишення на роботі.

За положеннями п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України.

За правилами статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Отже, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливе, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. При цьому акцентується увага на необхідності запропонування працівнику всіх наявних вакансій.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як встановлено судом позивач був попереджений про можливе вивільнення у зв`язку зі зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців наступне вивільнення розпорядженням Херсонського міського голови від 17 серпня 2021 року №1174-к.

На виконання вимог статті 49-2 КЗпП України відповідачем пропонувались позивачу вакантні посади з урахуванням його кваліфікації та досвіду.

Так, встановлено, що листом від 18 серпня 2021 року №9-896-5/41 ОСОБА_1 запропоновано з 1 листопада 2021 року зайняти посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

Одночасно з цим, ОСОБА_1 повідомлено, що у разі відмови від запропонованої посади трудові відносини будуть припинені 31 жовтня 2021 року у зв`язку із зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів цього відділу.

19 серпня 2021 року складено акт, згідно з яким ОСОБА_1 ознайомлено з розпорядженням Херсонського міського голови від 17 серпня 2021 року №474к «Про попередження ОСОБА_1 про можливе вивільнення» та вручено йому лист міського голови від 18 серпня 2021 року №9-896-5/41, однак ОСОБА_1 відмовився ставити свій підпис про ознайомлення.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 10 вересня 2021 року №9-970-5/41 ОСОБА_1 запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради. Також листом від 10 вересня 2021 року №9-971-5/41 позивачу запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради.

У зв`язку з відмовою позивача отримувати зазначені вище листи, 10.09.2021 року вказані документи були зачитані йому та складено акт про те, що позивач відмовився від отримання листів, ознайомлення із їх змістом.

Листом від 29 вересня 2021 року №9-1029-5/41 ОСОБА_1 запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій Херсонської міської ради.

Листом від 19 жовтня 2021 року №9-1082-5/41 ОСОБА_1 запропоновано зайняти вакантну посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

Таким чином судом встановлено, що відповідач на виконання вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України пропонував позивачеві вакантні посади, які були наявні протягом періоду з дня попередження про вивільнення та до дня його звільнення.

В свою чергу позивач не висловив своєї згоди на зайняття запропонованих йому посад.

В апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що йому були запропоновані не всі вакантні посади, наявні до дня його звільнення, зокрема, не було запропоновано вакантну посаду спеціаліста І категорії (Інспекція з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради), яка існувала з дня попередження його про вивільнення до дня розірвання трудового договору (станом на 18.08.2021 року, 29.09.2021 року, 20.10.2021 року).

З цього приводу відповідач надав пояснення, що дійсно вказана посада не була запропонована позивачу, оскільки вона не відповідала його кваліфікації.

Докази наявності інших вакантних посад, які не були запропоновані позивачу в матеріалах справи відсутні. В свою чергу позивач також не вказує на те, яка саме вакантна посада, окрім зазначеної вище (спеціаліста І категорії Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради, яка не відповідала його кваліфікації), не була йому запропонована та яка б відповідала його освіті, кваліфікації та досвіду.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає доводи апелянта про невиконання роботодавцем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України необґрунтованими.

Що стосується питання дотримання відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне:

За положеннями ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Колегія суддів зазначає, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Тобто у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.

При проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14 лютого 2018 року та від 8 липня 2020 року у справі №2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі №П/811/2408/15, від 9 липня 2020 року у справі №809/2894/13-a.

Отже, відповідач був зобов`язаний під час попередження позивача про звільнення запропонувати йому іншу роботу відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України, а також провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації державних реєстраторів з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України.

Позивач, обґрунтовуючи протиправність розпорядження від 27 жовтня 2021 року за №1425-к про звільнення, доводив, що це звільнення відбулося з порушенням процедури, оскільки роботодавцем не були враховані продуктивність праці і переважне право на залишення на роботі.

Заперечуючи проти доводів позивача, відповідач вказував на те, що ОСОБА_1 були запропоновані усі вакантні посади, які відповідали його кваліфікації, а також на те, що при вирішенні питання про звільнення позивача були проаналізовані кваліфікація державних реєстраторів та продуктивність їх праці, за наслідком чого зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 є посадовою особою відділу з найменш високою продуктивністю праці, а тому саме він підлягає звільненню з посади.

Представник відповідача посилався на те, що доказами вказаних обставин (зокрема дослідження кваліфікації та продуктивності праці державних реєстраторів) є службова записка директора Департаменту адміністративних послуг Хутковського К.В. від 13 серпня 2021 року № 7-1861-5/26 та довідка щодо кваліфікації державних реєстраторів за період з 1 січня 2021 року по 1 серпня 2021 року, що є додатком до службової записки, та яка містить інформацію про освіту, стаж роботи в органах місцевого самоврядування, дату початку виконання функцій державного реєстратора, а також відсутність порушень трудової, виконавської дисципліни, відсутність порушень законодавства у сфері державної реєстрації суб`єктів господарювання.

Слід зазначити, що Верховний Суд у постанові від 23 листопада 2023 року, за наслідком касаційного перегляду постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року, ухвалених у даній адміністративній справі, дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не дослідили комплекс доказів, необхідний для підтвердження або спростування правомірності розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року за №1425-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; у цій частині повно не встановили істотні для справи обставини; не виконали вимоги процесуального закону щодо безпосереднього, всебічного й повного дослідження доказів; не надали відповідей на всі ключові аргументи сторін.

Колегія суддів Верховного Суду звернула увагу на те, що судами не була досліджена довідка щодо кваліфікації дев`яти державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області, не витребувано доказів у Херсонської міської ради щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації державних реєстраторів.

Також суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що роблячи акцент на факті блокування позивачу доступу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, суди попередніх інстанцій не перевірили обґрунтованість і релевантність аргументу позивача про те, що випадки подібного блокування були й у інших реєстраторів.

У зв`язку з вказаним суд касаційної інстанції дійшов висновку, що обставини справи щодо виконання роботодавцем вимог частини першої статті 42 КЗпП України суди з`ясували усічено й не повно.

Згідно положень частини 5 статті 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

На виконання вказівок Верховного Суду судом апеляційної інстанції були вжиті заходи з метою з`ясування обставин щодо виконання роботодавцем вимог частини першої статті 42 та статті 492 КЗпП України в частині врахування при вивільненні працівника переважного право на залишення на роботі, яке надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, зокрема, шляхом проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації державних реєстраторів.

На вимогу суду відповідач повідомив, що будь-які інші документи з приводу дослідження кваліфікації та продуктивності праці державних реєстраторів, окрім службової записки директора Департаменту адміністративних послуг Хутковського К.В. від 13 серпня 2021 року № 7-1861-5/26 та довідки щодо кваліфікації державних реєстраторів за період з 1 січня 2021 року по 1 серпня 2021 року, не складались, а тому до суду надані бути не можуть.

Дослідивши службову записку директора Департаменту адміністративних послуг Хутковського К.В. від 13 серпня 2021 року № 7-1861-5/26 та довідку щодо кваліфікації державних реєстраторів за період з 1 січня 2021 року по 1 серпня 2021 року, колегія суддів встановила наступне:

Так, у службовій записці від 13 серпня 2021 року № 7-1861-5/26 директор Департаменту адміністративних послуг ОСОБА_3 , пропонуючи звільнити з посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради саме ОСОБА_1 , вказував на те, що у 2021 році Міністерством юстиції України розглянуто та задоволено 4 скарги на дії державного реєстратора відділу ОСОБА_1 стосовно ТОВ «Лофт-1», ТОВ «Лофт-2», ТОВ «Лофт-3», ТОВ «Лофт-4», якому відповідно до наказів Міністерства юстиції заблоковано доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань строком на 3 місяці. Директор Департаменту адміністративних послуг Хутковський К.В. зазначив, що беручи до уваги зазначене, а також те, що інші державні реєстратори не допускали порушень законодавства України у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виконавської дисципліни, він пропонує кандидатуру саме ОСОБА_1 як посадову особу відділу з найменш високою продуктивністю праці для розгляду щодо його вивільнення з посади державного реєстратора відділу.

Таким чином, зі вказаної службової записки вбачається, що єдиним мотивом обрання саме кандидатури позивача для подальшого вивільнення з посади державного реєстратора став факт блокування йому доступу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців строком на 3 місяці.

При цьому, зазначаючи у службовій записці про найменш високу продуктивність праці позивача, директор Департаменту не обґрунтував вказаного твердження нічим іншим, окрім того факту, що позивачу було заблоковано доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

З наданої довідки до службової записки від 13 серпня 2021 року № 7-1861-5/26 вбачається, що вона містить інформацію стосовно 9 державних реєстраторів, а саме, інформацію про: освіту, стаж роботи, період початку виконання функцій державного реєстратора, а також загальні посилання на дотримання чи недотримання ними трудової та виконавської дисципліни і дотримання чи недотримання вимог законодавства в сфері державної реєстрації суб`єктів господарювання.

В свою чергу вказана довідка не містить будь-якого аналізу наявної у державних реєстраторів кваліфікації, як і не містить порівняння їх кваліфікації, зокрема, порівняно один з одним (хто з наведених дев`яти державних реєстраторів є більш кваліфікованим у порівнянні з іншими). Також довідка не містить відомостей щодо підвищення кваліфікації державних реєстраторів, наявності у них нагород, відзнак тощо.

Таким чином розглядувана довідка не містить аналізу продуктивності праці державних реєстраторів.

При цьому в ході розгляду даної справи знайшли своє підтвердження твердження позивача про те, що у порівнянні з іншими державними реєстраторами він має більший стаж виконання функцій державного реєстратора (більший стаж служби в органах місцевого самоврядування). Так, зокрема, державний реєстратор ОСОБА_4 має стаж, зарахований до стажу служби в органах місцевого самоврядування - 8 років; ОСОБА_5 має стаж, зарахований до стажу служби в органах місцевого самоврядування - 8 років, тоді як позивач має стаж, зарахований до стажу служби в органах місцевого самоврядування - 13 років.

Також, як зазначив позивач, неспівставленими залишились і дані щодо освіти державних реєстраторів. На думку позивача, він має більш високу кваліфікацію щодо часу виконання функцій державного реєстратора, аніж державний реєстратор Відділу ОСОБА_6 ; більш високу кваліфікацію щодо освіти (спеціальності), ніж державні реєстратори Відділу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

В свою чергу відповідачем не були відображені у довідці відомості щодо підвищення кваліфікації державних реєстраторів, їх заохочення. При цьому встановлено, що позивач має сертифікат Національного агентства України з питань державної служби про проходження короткострокової програми «Державна українська мова в публічному управлінні» та сертифікат проекту USAID «Демократичне врядування у Східній Україні» про проходження тренінгу для представників Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради (вересень-жовтень 2021 року); 6 жовтня 2015 року позивачу оголошена подяка, 21 вересня 2020 року позивача нагороджено Почесною грамотою міського голови за сумлінну службу в органах міської ради, наполегливість у роботі, ініціативність, відповідальність, професіоналізм.

Верховний Суд при вирішенні справ з аналогічним предметом спору, вказував на те, що при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець, здійснюючи перевірку кваліфікації і продуктивності праці, повинен досліджувати документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку, про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Як вже зазначалось вище, метою проведення порівняльного аналізу є визначення роботодавцем працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці саме за сукупністю цих двох показників.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Наведене свідчить, що при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, шляхом співставлення кваліфікації та продуктивності праці всіх робітників, тобто, визначити таких осіб шляхом проведення відповідного порівняльного аналізу. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 Кодексу законів про працю України висловлений Верховним Судом у постановах від 18 липня 2019 року у справі №814/1852/16, від 21 серпня 2019 року у справі №826/7069/16, від 08 листопада 2019 року у справі №820/1783/16, від 28 лютого 2020 року у справі № 815/3565/17.

За встановлених у даній справі обставин колегія суддів вважає, що відповідачем не дотримано вимоги щодо встановлення перед звільненням наявності у працівників переважного права на залишення на роботі, оскільки будь-яких належних доказів, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівника, якого було запропоновано звільнити (позивача у справі), та працівників, яких залишено на роботі, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим, відповідачем до суду не надано.

В свою чергу викладені у довідці до службової записки відомості не свідчать про проведення відповідачем порівняльного аналізу показників кваліфікації та продуктивності праці.

Що стосується факту блокування позивачу доступу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як підстави для звільнення, колегія суддів зазначає наступне:

Дійсно наказами Міністерства юстиції України від 18.01.2021 року № 205/5, 206/5, 207/5 та від 21.01.2021 року № 261/5 за результатами розгляду скарг позивачу був заблокований доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань строком на 3 місяці.

В свою чергу, з наявних в матеріалах справи доказів судом встановлено, що 25.01.2017 року Міністерством юстиції України був прийнятий наказ № 183/5 «Про скасування реєстраційних дій в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань», відповідно до якого тимчасово заблоковано доступ до ЄДР державному реєстратору Херсонської міської ради ОСОБА_9 строком на 4 місяці.

Також 11.03.2019 року Міністерством юстиції України був прийнятий наказ № 707/5 «Про скасування реєстраційних дій в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань», відповідно до якого тимчасово заблоковано доступ до ЄДР державному реєстратору Херсонської міської ради ОСОБА_10 строком на 3 (три) місяці.

Крім того 19 грудня 2019 року Міністерством юстиції України було прийнято наказ № 3964/5 «Про скасування реєстраційних дій в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань», відповідно до якого тимчасово заблоковано доступ до ЄДР державному реєстратору Херсонської міської ради ОСОБА_9 строком на 1 (один) місяць.

Вказані обставини підтверджено і листом Херсонської міської ради від 14.01.2022 року за № 8-213-11/26-вих №2263, в якому повідомлено, що державним реєстраторам: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також здійснювалось блокування доступу до ЄДР.

Таким чином, з урахуванням вказаних відомостей, колегія суддів вважає, що обставина блокування саме позивачеві доступу до ЄДР не може бути вирішальною для прийняття рішення про його звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників, оскільки інші державні реєстратори відділу за час своєї роботи також допускали порушення вимог законодавства в сфері державної реєстрації.

В свою чергу колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача про те, що оскільки аналіз кваліфікації та продуктивності праці здійснювався саме за 2021 рік, тому відповідна інформація про блокування іншим державним реєстраторам доступу до ЄДПР не була прийнята до уваги, з огляду на те, що відповідачем не надано суду жодних обґрунтованих пояснень з приводу того, чому аналіз кваліфікації та продуктивності праці повинен був здійснюватися лише за 2021 рік.

З огляду на те, що за нормами трудового права у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, за обставин не здійснення відповідачем відповідного аналізу кваліфікації і продуктивності праці державних реєстраторів відділу, де працював позивач, та недотримання таким чином положень трудового законодавства з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною 1 статті 42 Кодексу законів про працю України, колегія суддів вважає, що розпорядження про звільнення ОСОБА_1 не може вважатись законним та обґрунтованим через порушення порядку вивільнення позивача, передбаченого КЗпП України, а тому підлягає скасуванню.

За положеннями статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (надалі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на зазначені положення чинного законодавства, 01.11.2021 року є останнім днем роботи позивача, який оплачується роботодавцем, а тому за вказаний день середній заробіток стягненню не підлягає.

В даному випадку період вимушеного прогулу позивача з 02.11.2021 року по 29.10.2024 року включно (по день поновлення позивача на посаді за рішенням суду, яке підлягає негайному виконанню) склав 777 робочих днів (листопад 2021р. - 21 р.д., грудень 2021р. 22 р.д, січень 2022р. - 19 р.д., лютий 2022р. - 20 р.д., березнь 2022р. - 22 р.д., квітень 2022р. 21 р.д., травень 2022р. 22 р.д., червень 2022р. - 22 р.д., липень 2022р. - 21 р.д., серпень 2022р. -23 р.д., вересень 2022р. - 22 р.д., жовтень 2022р. - 21 р.д., листопад 2022 року - 22 р.д., грудень 2022 р. - 22 р.д., січень 2023р. - 22 р.д., лютий 2023р. - 20 р.д., березнь 2023р. - 23 р.д., квітень 2023р. - 20 р.д., травень 2023р. - 23 р.д., червень 2023р. - 22 р.д., липень 2023р. - 21 р.д., серпень 2023р. - 23 р.д., вересень 2023р. - 21 р.д., жовтень 2023р. - 22 р.д., листопад 2023р. - 22 р.д., грудень 2023р. - 21 р.д., січень 2024р. - 23 р.д., лютий2024р. - 21 р.д., березнь 2023р. - 21 р.д., квітень 2024р. - 22 р.д., травень 2024р. - 23 р.д., червень 202р. - 20 р.д., липень 2024р. - 23 р.д., серпень 2024р. - 22 р.д., вересень 2024р. - 21 р.д., жовтень 2024р. - 21 р.д.)

Згідно довідки про середньоденну заробітну плату позивача від 28.10.2024 року № 58, наданої відповідачем у справі, заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 16526,79 грн. Середньоденна заробітна плата складає 661,07 грн.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції встановив, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 513 651,39 грн. (661,07 грн. х 777 р.д.).

Що стосується вимог позивача про стягнення моральної шкоди та витрат на лікування, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У пункті 5 цієї ж Постанови Пленуму № 4 зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі № 464/3789/17. Зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду.

У вказаній постанові Верховний Суд вказав, що виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

Обґрунтовуючи наявність підстав для відшкодування моральної шкоди, позивач посилався на порушення його трудових прав через незаконне звільнення, яким завдано моральну шкоду, яка виразилася в тому, що позивачу спричинено страждання негативними змінами в усталеному життєвому укладі, для відновлення яких йому доведеться докласти певних додаткових зусиль. Також позивач посилався на те, що через незаконне звільнення позивач позбавлений єдиного доходу, не має змоги забезпечувати належний рівень життя своєї сім`ї, а через тривалі переживання сталося погіршення його здоров`я.

Позивач посилався на те, що він з 12.10.2021 року по 23.10.2021 року був тимчасово непрацездатним, оскільки перехворів на Коронавірус (8АК8-СоУ-2) РНК, що підтверджується інформаційною довідкою з електронної системи охорони здоров`я (медичний висновок № ТЕ55-Е2Е7-5ТМС від 12.10.2021 року, № 8774-ННС7-4М4Р-А5ТЕ від 15.10.2021 року, №765Р- Р5Х7-ТЕ2Е від 20.10.2021 року). Також позивач вказував на те, що згідно виписки із медичної картки амбулаторного хворого, 02.11.2021 року йому поставлено діагноз абсцедуюча атерома (нагнойна атерома) правої щоки, у зв`язку із чим, пацієнту проведено оперативне лікування період непрацездатності - з 02.11.2021 року по 06.11.2021 року), а 08.11.2021 року він отримав планову консультацію невропатолога, що підтверджується електронним направленням № 8623-4884- 8452-6876.

Також позивач вказував на те, що 09 листопада 2021 року йому поставлено діагноз атопічний дерматит, стадія загострення, що підтверджується консульським висновком спеціаліста лікарні КПП «Херсонський шкірно-венерологічний диспансер». Витрати пов`язані із лікуванням склали 273,00 грн., що підтверджується відповідним фіскальним чеком.

Позивач також надав консультативний висновок невропатолога від 10 листопада 2021 року, згідно з яким йому поставлено діагноз - атено-неврологічний синдром. Витрати, пов`язані з медичним обстеженням та лікуванням, як зазначає позивач, склали 1886,60 грн.

На думку позивача надані медичні документи підтверджують завдання йому моральних страждань внаслідок незаконного звільнення, а тому просив відшкодувати йому моральну шкоду у розмірі 30 000,00 грн., а також витрати на лікування в сумі 2 159,60 грн.

Розглянувши надані позивачем докази, колегія суддів враховує, що лікування позивача від Коронавірусу, абсцедуючої атероми (нагнойна атерома) правої щоки, жодним чином не пов`язано з незаконним звільненням його з роботи. Надані суду чеки у підтвердження витрат на лікування не є, на думку суду апеляційної інстанції, належними доказами таких витрат, оскільки позивачем не надано переконливих доказів у підтвердження виникнення хвороб саме у звязку з протиправними діями відповідача.

Колегія суддів вважає, що позивачем не надано суду доказів наявності шкоди, або наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправною бездіяльністю відповідача та вини останнього в її заподіянні. На думку колегії суддів, позивач не надав належних доказів та не навів достатніх та обґрунтованих обставин, які підтвердили б спричинення протиправною бездіяльністю відповідача йому моральних страждань, не зазначив, в чому конкретно полягають його страждання. Також позивачем у позові не обґрунтовано розмір моральної шкоди.

Колегія суддів вважає, що стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є достатньою та справедливою сатисфакцією за незаконне звільнення позивача.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди та витрат на лікування задоволенню не підлягають.

Відповідно до приписів ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Що стосується стягнення судових витрат, колегія суддів зазначає наступне:

За положеннями ч. 1 та 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Що стосується стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судового збору, колегія суддів зазначає наступне:

Так встановлено, що позивачем згідно наданих квитанцій був сплачений судовий збір у розмірі: 1 816,00 грн. при поданні позовної заяви; 2 724,00 грн. - при поданні першої апеляційної скарги; 2 724,00 грн. - при поданні другої апеляційної скарги.

Позивачем був сплачений судовий збір за дві вимоги немайнового характеру.

При цьому при зверненні з позовом позивачем заявлялись позовні вимоги як про скасування розпоряджень Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року №332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" та від 05 серпня 2021 року № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр", так і про скасування розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року №1425-к про його звільнення та поновлення на роботі.

З огляду на те, що у задоволенні позовних вимог щодо скасування розпоряджень Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року №332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" та від 05 серпня 2021 року № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр" було відмовлено, підстави для стягнення на користь позивача судового збору в розмірі 4540 грн., сплаченого до суду першої та апеляційної інстанції, відсутні.

В свою чергу, при зверненні з апеляційної скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року позивачем також був сплачений судовий збір у розмірі 2 724,00 грн., тоді як предметом спору було розпорядження про звільнення та поновлення на роботі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином позивач був звільнений від сплати судового збору, однак все одно його сплатив, що свідчить про помилкову його сплату.

З огляду на зазначене, підстави для стягнення помилково сплаченої суми судового з відповідача в даному випадку відсутні.

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу:

Згідно положень ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Отже, аналіз вищезазначених положень КАС України дає підстави вважати, що розмір понесених витрат на правничу допомогу адвоката визначається на підставі доказів, підтверджуючих понесені стороною витрати та доказів, що підтверджують відповідність цих витрат фактично виконаній адвокатом роботи.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) від 23 січня 2014 року (справа East/West Alliance Limited проти України (заява № 19336/04)) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

Таким чином документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до частини шостої статті 134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 КАС України).

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Отже, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, до предмета доказування у питанні компенсації понесених у зв`язку з розглядом справи витрат на правничу допомогу необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

При цьому, незважаючи на те, що при застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, такий, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині п`ятій статті 134 КАС України.

Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям. Саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог.

Отже, принцип співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу повинен застосовуватися відповідно до вимог частини шостої статті 134 КАС України за наявності клопотання іншої сторони.

В даному випадку відповідач висловив свої заперечення щодо заявленої позивачем до відшкодування суми витрат на професійну правничу допомогу у відзиві на апеляційну скаргу.

Заявляючи клопотання про стягнення витрат на правничу допомогу, понесених під час розгляду справи у суді, представник позивача просив стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 95 000 грн.

У підтвердження понесених витрат представником позивача були надані до суду:

- договір про надання професійної правничої допомоги № 19-08/21 від 19.08.2021 року, підписаний між позивачем (клієнт) та адвокатським об`єднанням «ЮС ЕКВІТАС», відповідно до п.1.1 якого клієнт доручає, а адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання надавати правничу допомогу в обсязі та на умовах, передбачених даним договором. Пунктом 5.1 Договору передбачено, що вартість правничої допомоги за одну годину роботи становить від 500 грн. до 1500 грн. в залежності від виду наданих послуг, їх обсягу, складності, віддаленості, відрядження тощо;

- договір про надання правничої допомоги № 14-06/24 від 14.06.2024 року, в якому вартість правничої допомоги за одну годину роботи визначена у розмірі 2000 грн.,

- акт прийому-передачі робіт (надання послуг) від 23.11.2021 року, за яким позивачу надані наступні послуги складання позовної заяви - 15 год. (1 год. 1000 грн.) 15 000 грн.; представництво інтересів позивача у Херсонському окружному суді -5000 грн.;

- акт прийому-передачі робіт (надання послуг) від 04.02.2022 року, за яким позивачу надані наступні послуги складення апеляційної скарги 9 год. 9000 грн., представництво інтересів позивача (участь у судових засіданнях) 1 000 грн.;

- акт прийому-передачі робіт (надання послуг) від 30.12.2023 року, за яким позивачу надані наступні послуги складення заяви про видачу виконавчого листа 1 год. 1 000 грн., складення заяви про зміну способу і порядку виконання судового рішення 3 год. 3 000 грн.; складення клопотання про перехід зі спрощеного позовного провадження 1 год. 1000грн, складення клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін 1 год. 1000 грн., складення клопотання про витребування доказів 3 год. 3000 грн., складення заяв про збільшення позовних вимог 3 год 3 000 грн., 1 год 1 000 грн., складення клопотання про долучення доказів 1 год. 1 000 грн., 4000 грн.

-акт прийому-передачі робіт (надання послуг) від 19.03.2024 року, за яким позивачу надані послуги зі складання чотирьох заяв про збільшення позовних вимог - у загальній сумі 4000 грн., заяви про зміну способу і порядку виконання судового рішення- 3 год. - 3000 грн.;

-акт прийому-передачі робіт (надання послуг) від 14.06.2024 року, за яким позивачу надані наступні послуги представництво інтересів ОСОБА_1 в Одеському окружному адміністративному суді (участь у судових засіданнях) 16 000 грн., складання заяви про збільшення позовних вимог 1 год. 2000 грн.

-акт прийому-передачі робіт (надання послуг) від 22.07.2024 року, за яким позивачу надані наступні послуги складення апеляційної скарги - 10 год. 20 000 грн, представництво інтересів ОСОБА_1 в П`ятому апеляційному адміністративному суді (участь у судових засіданнях) 6 000 грн.

Дослідивши подані документи колегія суддів вважає, що заявлена позивачем до відшкодування сума витрат на правничу допомогу є явно завищеною та неспівмірною зі складністю справи та витраченим адвокатом часом.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є, зокрема: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами

Відповідно до статті 30 Закону № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Суд також має враховувати чи пов`язані ці витрати з розглядом справи, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес тощо.

Визначаючись із відшкодуванням понесених витрат на правничу допомогу, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Оцінивши подані представником позивача документи, колегія суддів вважає, що заявлена до відшкодування сума витрат на правничу допомогу є явно завищеною, час витрачений адвокатським об`єднанням на надання правничої допомоги не відповідає об`єму наданих адвокатським об`єднанням послуг, визначеному в актах прийому-передачі наданих послуг та складності справи.

Враховуючи все зазначене вище, перевіривши співмірність заявленої позивачем до відшкодування суми зі складністю цієї справи, наданими адвокатом обсягу послуг, затраченим часом на надання таких послуг та відповідність критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, як цього вимагає частина п`ята статті 134 КАС України, колегія суддів вважає, що клопотання представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід задовольнити частково у розмірі 45000 грн.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради з 01.11.2021 року.

Стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 04059958; 73003, м. Херсон, просп. Незалежності, буд. 37) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2021 року по 29.10.2024 року в сумі 513 651,39 грн., з відрахуванням з вказаної суми податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 04059958; 73003, м. Херсон, просп. Незалежності, буд. 37) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) судові витрати у вигляді витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 45 000 (сорок п`ять тисяч) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук