Ухвала

від 13.11.2024 по справі 534/2045/21

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 534/2045/21 Номер провадження 11-кп/814/1791/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 , суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №12021170520000340 за апеляційною скаргою прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 серпня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, маючий неповнолітню дитину, працюючий пекарем в МПП «Ілона», несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

-за ч.1 ст.191 КК України на 2 роки обмеження волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.3 ст.191 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.358 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.3 ст.358 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ПТ «Ломбард заставне товариство «Діамантовий Дім» ТОВ «МОНЕТА» і компанії» майнову шкоду в розмірі 140536 грн, упущену вигоду в розмірі 17380,48 грн та витрати на правову допомогу в сумі 30000 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

1. 10.09.2020 обвинувачений, перебуваючи на робочому місці у приміщенні відокремленого підрозділу ПТ «Ломбард заставне товариство «Діамантовий Дім» ТОВ «МОНЕТА» і компанії», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір на заволодіння грошовими коштами товариства, що перебували у його віданні, підробив офіційний документ, який видається підприємством та надає права або звільняє від обов`язків, а саме кредитний договір № 033202937 на ім`я ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_7 прийняв за відсутності позичальника як предмет застави золоту обручку вартістю 3100 грн, шляхом внесення у графу «підпис, прізвище, ініціали позичальника» вищевказаного договору підпис від імені ОСОБА_9 та привласнив ці грошові кошти, спричинивши ПТ «Ломбард заставне товариство «Діамантовий Дім» ТОВ «МОНЕТА» і компанії» матеріальних збитків на 3100 грн.

Такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.358 та ч.1 ст.191 КК України.

2. 12.12.2020 обвинувачений, перебуваючи на цьому ж робочому місці, повторно, підробив офіційний документ - кредитний договір №033204011 на ім`я ОСОБА_9 , та за його відсутності, як предмет застави прийняв золотий ланцюжок на суму 2400 грн, шляхом внесення у графу «підпис, прізвище, ініціали позичальника» вказаного договору підпис від імені ОСОБА_9 , та повторно привласнив грошові кошти, спричинивши ПТ «Ломбард заставне товариство «Діамантовий Дім» ТОВ «МОНЕТА» і компанії» матеріальних збитків на 2400 грн.

Ці дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.358 та ч.3 ст.191 КК України.

В подальшому, діючи таким же способом, ОСОБА_7 вчинив 26 епізодів, повторно, підробки офіційного документу, який видається підприємством та надає права або звільняє від обов`язків, а також 26 епізодів, повторно, привласнення чужого майна, належного ПТ «Ломбард заставне товариство «Діамантовий Дім» ТОВ «МОНЕТА» і компанії», яке було йому ввірене, а саме:

3. 24.12.2020 - 4606 грн;

4. 30.12.2020 - 3700 грн;

5. 01.02.2021 - 4600 грн;

6. 21.02.2021 - 6600 грн;

7. 22.02.2021 - 4080 грн;

8. 28.02.2021 - 4920 грн;

9. 12.03.2021 - 3570 грн;

10. 21.03.2021 - 2096 грн;

11. 24.03.2021 - 3000 грн;

12. 27.03.2021 - 1200 грн;

13. 01.04.2021 - 4700 грн;

14. 02.04.2021 - 2200 грн;

15. 08.04.2021 - 3664 грн;

16. 14.04.2021 - 3032 грн;

17. 20.04.2021 - 3200 грн;

18. 23.04.2021 - 3360 грн;

19. 29.04.2021 - 3800 грн;

20. 02.05.2021 - 9584 грн;

21. 02.05.2021 - 6320 грн;

22. 02.05.2021 - 6200 грн;

23. 02.05.2021 - 2440 грн;

24. 05.05.2021 - 2000 грн;

25. 11.05.2021 - 14920 грн;

26. 13.05.2021 - 5100 грн;

27. 16.05.2021 - 5200 грн;

28. 17.05.2021 - 9052 грн.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 11 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без змін.

30 травня 2024 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду задовольнила касаційну скаргу прокурора, скасувала ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та призначила новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить змінити вирок суду та засудити ОСОБА_7 за ч.1 та ч.3 ст.191, ч.3 ст.358, ч.1 ст.70 та ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Крім того, за ч.1 ст.358 КК України прокурор просить застосувати приписи ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Також, за епізодами вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень від 21 березня 2021 року (епізод №10), 27 березня 2021 року (епізод №12), 02 квітня 2021 року (епізод №14) та 05 травня 2021 року (епізод №24) прокурор вважає за необхідне застосувати вимоги п.4.-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги з внесеними змінами, пояснення обвинуваченого, який погодився з доводами прокурора та надав згоду на застосування приписів ст.49 КК України і п.4-1 ч.1 ст.284 КК України, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 і ч.3 ст.358, ч.1 і ч.3 ст.191 КК України ніким із учасників не заперечуються.

Доводи прокурора про необхідність зміни вироку суду з мотивів, наведених у апеляційній скарзі з внесеними змінами є слушними.

Так, відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України, яке відповідно до ст.12 цього Кодексу віднесено до кримінальних проступків, ОСОБА_7 вчинив 10 вересня 2020 року.

Обвинувачений надав апеляційному суду згоду на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разівчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

На час розгляду 13 листопада 2024 року кримінального провадження апеляційним судом зазначені строки давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, а саме три роки, минули, що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст.49 КК України та для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Враховуючи наведене, вирок суду в цій частині підлягає до скасування, а кримінальне провадження за ч.1 ст.358 КК України до закриття на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому колегія суддів враховує, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є безумовним, оскільки приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Крім того, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким внесено зміни до ст.51 КпАП України (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КпАП України (у редакції Закону №3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 цієї статті Кодексу встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що на момент вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна за епізодами №10 від 21.03.2021 (2096 грн), №12 від 27.03.2021 (1200 грн), №14 від 02.04.2021 (2200 грн) та №24 від 05.05.2021 (2000 грн) його вартість є меншою, ніж визначена для кримінальної відповідальності у даному випадку (2270 грн).

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Приписами ч.3 ст.479-2 КПК України встановлено, якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Обвинувачений надав згоду на застосування цих приписів закону, а тому необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, за епізодами №10 від 21.03.2021, №12 від 27.03.2021, №14 від 02.04.2021 та №24 від 05.05.2021, оскільки сума майна яке він повторно привласнив, за кожним із цих епізодів є меншою, ніж визначена для кримінальної відповідальності у даному випадку (в 2021 році - 2270 грн).

Покарання обвинуваченому за кожне із вчинених правопорушень призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65, ст.50 КК України, відповідає ступеню їх тяжкості, даним про його особу, враховує обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є слушними.

Так, за правилами ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обставин конкретної справи та даних про особу винного.

Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і передбачає, що суд, призначивши за окремі кримінальні правопорушення різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим, поглинає інші менш суворі. При визначенні яке з призначених покарань є більш суворим суд виходить або з його розміру - якщо призначені покарання належать до одного виду, або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст.51 КК України), якщо призначені покарання належать до різних видів.

Отже, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність.

З матеріалів провадження вбачається, що суд призначив ОСОБА_7 покарання:

за ч.1 ст.191 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю;

за ч. 3 ст. 91 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік;

за ч. 3 ст. 358 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Водночас, місцевий суд при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за правилами ч.1 ст.70 КК України у вироку вказав, що застосовує правило поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак усупереч цьому принципу фактично застосував правило часткового складання призначених покарань і остаточно визначив його у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік, чим погіршив становище засудженого.

Згідно з положеннями ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання у тих випадках, коли вчинення кримінального правопорушення було пов`язане з посадою засудженого чи із заняттям ним певною діяльністю.

Питання призначення такого додаткового покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Рішення суду про позбавлення особи права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання і щоб усупереч положень ст.43 Конституції України не було допущено довільного обмеження права кожного на працю.

Проте, при призначенні ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю суд першої інстанції у вироку не конкретизував які саме посади або яким саме видом діяльності йому заборонено займатися та не відмежував вид заборони, що саме він заборонив засудженому - права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Така неконкретизованість рішення суду у вироку в частині призначення додаткового покарання суперечить положенням ст.374 КПК України, ускладнює його виконання, правильність сприйняття учасниками та ставить під сумнів його законність.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що в даному випадку додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік буде відповідати вимогам закону України про кримінальну відповідальність і буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Рішеннясуду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком прокурором в апеляційній скарзі з внесеними змінами не заперечується.

Разом з тим, з огляду на зменшення обсягу обвинувачення, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність зменшення іспитового строку до одного року.

Отже, вирок суду необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 з внесеними змінами задовольнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.1 ст.358 КК України скасувати, звільнивши його від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження №12021170520000340 в цій частині закрити у відповідності до п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, за епізодами:

№10 від 21 березня 2021 року, №12 від 27 березня 2021 року, №14 від 02 квітня 2021 року та №24 від 05 травня 2021 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191 та ч.3 ст.358 КК України до покарання, обраного судом, тобто

-за ч.1 ст.191 КК України на 2 роки обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.3 ст.358 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, визначених судом першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4