Постанова

від 29.10.2024 по справі 757/21187/22-ц

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

К И Ї В С Ь К И Й А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2024 року місто Київ

справа № 757/21187/22-ц

апеляційне провадження № 22-ц/824/10928/2024

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача - Головачова Я.В.,

суддів: Нежури В.А., Невідомої Т.О.,

за участю секретаря судового засідання: Мазурок О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником Дяченком Андрієм Миколайовичем , на рішення Печерського районного суду міста Києва у складі судді Хайнацького Є.С. від 7 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про визнання незаконним та скасування наказу про призупинення трудових відносин, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ДП "СК "Атлет" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про визнання незаконним та скасування наказу про призупинення трудових відносин, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позов мотивовано тим, що у серпні 2013 року вона була прийнята на роботу до ДП "Палац спорту", правонаступником якого є ДП "СК "Атлет", на посаду начальника відділу - заступник директора з організаційних питань.

Наказом ДП "СК "Атлет" від 4 липня 2022 року, з яким ОСОБА_1 ознайомлена не була, її було звільнено з посади начальника відділу - заступника директора з організаційних питань.

Позивач вважає вказаний наказ незаконним, який підлягає скасуванню з поновленням її на посаді, оскільки при звільненні, в порушення статті 42 КЗпП України, відповідач не врахував, що звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП

України допускається лише за умови неможливості переведення працівника на іншу роботу, за його згодою.

Водночас при звільненні позивачу не запропоновано жодної з вакантних посад, які були наявні на підприємстві. Крім того, під час вирішення питання щодо звільнення позивача роботодавець не врахував наявність у неї переважного права на залишенні на роботі, зокрема ті обставини, що позивач має високу кваліфікацію та продуктивність праці.

Крім того зазначала, що наказом ДП "СК "Атлет" від 14 квітня 2022 року № 18-к призупинено дію трудового договору до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану.

Вважає, що право роботодавця призупиняти дію трудового договору на підставі статті 13 закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" не є абсолютним. Головною умовою призупинення дії трудового договору з працівником, є абсолютна неможливість роботодавця надати роботу, а працівника - виконувати її.

Разом з цим, позивач не була ініціатором призупинення з нею дії трудового договору, не зверталась до відповідача з питанням про те, що вона не може виконувати роботу через збройну агресію. Вона має можливість працювати, а відповідне рішення ініціював та прийняв роботодавець.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила: визнати незаконним та скасувати наказ ДП "СК "Атлет" від 4 липня 2022 року щодо припинення трудового договору з нею; визнати незаконним та скасувати наказ ДП "СК "Атлет" від 14 квітня 2022 року № 18-к в частині призупинення дії трудового договору з нею; поновити її на посаді заступника директора з організаційних та комерційних питань ДП "СК "Атлет"; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 квітня 2022 року (дати призупинення з позивачем дії трудового договору на підставі наказу від 14 квітня 2022 року № 18-к); рішення суду в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустити до негайного виконання; стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 29 500 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

РішеннямПечерського районного суду міста Києва від 7 березня 2024 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

Ухвалюючи рішення, суд виходив із недоведеності позивачем порушення її трудових прав внаслідок прийняття роботодавцем наказу від 14 квітня 2022 року № 18-к про призупинення дії трудового договору, встановивши водночас, що при звільненні позивача, роботодавцем дотримано норми статей 42, 49-2 КЗпП України. Позивача повідомлено про наступне вивільнення в установлений законом строк, а станом на 4 липня 2022 року (день вивільнення позивача), вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачу, та які б вона могла зайняти з урахуванням її кваліфікації та досвіду у ДП "СК "Атлет" були відсутні.

Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про визнання незаконними та скасування оскаржуваних наказів про призупинення дії трудового договору та про звільнення, а тому задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та її узагальнені доводи

У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - Дяченко А.М. , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Скаржник зазначає, що відповідач не довів, що на час видання наказу 14 квітня 2022 року № 18-к про призупинення дії трудового договору існували обставини, які виключали можливість сторін виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. Тобто не доведено, що існувала абсолютна неможливість роботодавця надати працівнику роботу та неможливість працівника її виконувати.

Вказує, що відсутні підстави для висновку, що відповідач належним чином виконав вимоги частини 2 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 КЗпП України щодо належного повідомлення позивача про наступне вивільнення та працевлаштування позивача.

Так, повідомлення про заплановане звільнення від 2 травня 2022 року № 02 не було вручено позивачу. В самому повідомленні відсутній підпис позивача про його отримання, як і відсутнє будь-яке посилання на наявність або відсутність будь-яких вакантних посад, які б могли запропонувати позивачу.

Позивач заперечує факт отримання повідомлення через месенджер Вотсап, а наявність скріншоту вважає неналежним та недопустимим доказом підтвердження його отримання згідно з приписами КЗпП України. Крім того, позивач не надавала згоду на комунікацію з відповідачем через подібні месенджери, будь-які відповідні рішення по підприємству про таку комунікацію не приймалось та до відома позивача не доводилось.

Звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься довідка за підписом начальника відділу кадрів від 29 квітня 2022 року, зі змісту якої вбачається, що позивача вже нібито ознайомлено з повідомленням про заплановане звільнення, проте як повідомлення про заплановане звільнення датовано 2 травня 2022 року.

Вказує, що судом першої інстанції проігноровано та/або не взято до уваги, що матеріали справи містять доказ - лист відповідача "Інформація щодо наявності на підприємстві вакантних посад" від 29 грудня 2023 року № 7-од/02, який свідчить про те, що у відповідача були наявні вакантні посади, які він був зобов`язаний запропонувати позивачу. Зокрема, була наявна вакантна посада - продавець відділу громадського харчування, яка відповідає освіті та досвіду роботи позивача, але її відповідач не запропонував позивачу.

Крім того зазначає, що перелік вакантних посад, зазначений у вказаному листі не є повним. Відповідач, на думку позивача, замовчує наявність декретних ставок, які були наявні на момент її звільнення, які він був зобов`язаний запропонувати

ОСОБА_1 , зокрема: фахівець комерційного відділу, начальник відділу перспективного розвитку. Вакантною також була посада продавця відділу громадського харчування.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі, посилаючись на безпідставність доводів позивача.

Позиція учасників справи, які з`явилися в судове засідання

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції підтримала доводи апеляційної скарги та просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

ДП "СК "Атлет" в судове засідання не з`явилося, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялося належним чином. З урахуванням положень частини 2 статті 372 ЦПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Судом установлено, що наказом ДП "Палац спорту" № 97 від 1 жовтня 2013 року ОСОБА_1 призначено з 1 жовтня 2013 року на посаду заступника директора з організаційних та комерційних питань.

Наказом Міністерства молоді та спорту України від 27 лютого 2015 року № 537 "Про реорганізацію Державного підприємства "Палац спорту" шляхом приєднання до Державного підприємства Спортивний комплекс "Атлет", ДП "СК "Атлет" є правонаступником всіх прав та обов`язків ДП "Палац спорту".

Згідно з наказом ДП "Палац спорту" від 30 грудня 2016 року № 46-к трудові договори з працівниками ДП "Палац спорту" діють по 31 грудня 2016 року та продовжуються з 1 січня 2017 року, зокрема із ОСОБА_1 - заступником директора з організаційних та комерційних питань.

Наказом ДП "Палац спорту" від 1 січня 2017 року № 1-к зараховано до штатного складу ДП "СК "Атлет" зокрема ОСОБА_1 - заступника директора з організаційних та комерційних питань.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 з 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан.

Наказом директора ДП "СК "Атлет" від 14 квітня 2022 року № 18-к відповідно до статті 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", враховуючи відсутність організаційних та технічних умов для господарської діяльності підприємства у повному обсязі під час воєнного стану, з 16 квітня 2022 року призупинено дію трудового договору з заступником директора з організаційних та комерційних питань ОСОБА_1 .

Наказом ДП "СК "Атлет" від 29 квітня 2022 року № 14-од у зв`язку з вдосконаленням організаційної структури підприємства з метою підвищення ефективності роботи та оптимізації виробничих витрат ДП "СК "Атлет" в умовах військового стану, внесено зміни до штатного розпису, шляхом скорочення штату та чисельності працівників у тому числі посади заступника директора з організаційних та комерційних питань.

Згідно з копією довідки від 29 квітня 2022 року ОСОБА_1 не запропоновані вакантні посади, оскільки вони відсутні, ураховуючи її кваліфікацію та досвід (том І а.с. 166).

Згідно з повідомленням ДП "СК "Атлет" від 2 травня 2022 року № 02, на підставі наказу директора ОСОБА_4 від 29 квітня 2022 року № 14-од, затверджено новий штатний розпис ДП "СК "Атлет", у якому виведено зі складу посаду, яку обіймає ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників та попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади заступника директора з організаційних та комерційних питань, яке відбудеться 4 липня 2022 року, з виплатою вихідної допомоги відповідно до законодавства (том І а.с. 162)

Зазначене повідомлення було надіслано позивачу шляхом направлення на месенджер Вотсап (НОМЕР_1) 2 травня 2022 року (том ІІ а.с. 162).

Відповідно до інформації ДП "СК "Атлет" від 29 грудня 2023 року № 7-од/02 щодо наявності на підприємстві вакантних посад, у штатному розписі передбачені наступні вакантні посади у період: 1) З 1 квітня 2022 року до 1 травня 2022 року (наказ від 23 січня 2020 року № 2-од): інженер з комп`ютерних систем відділу електронно-інформаційних технологій, продавець відділу громадського харчування; 2) З 1 травня 2022 року до 1 липня 2022 року (наказ від 23 січня 2020 року № 2-од): інженер з комп`ютерних систем відділу електронно-інформаційних технологій, продавець відділу громадського харчування, начальник реабілітаційно-профілактичного відділу - фахівець з реабілітації, інструктор з трудової терапії (том ІІ а.с. 17)

Наказом ДП "СК "Атлет" від 28 червня 2022 року № 20-од затверджено новий штатний розпис ДП "СК "Атлет", який введено в дію з 1 липня 2022 року (том ІІ а.с. 24-25).

Позиція суду апеляційної інстанції

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно зі статтею 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, водночас в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.

Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.

15 березня 2022 року прийнято Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", яким визначено особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Частинами 1-2 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" (у редакції на час видачі оспорюваного наказу від 14 квітня 2022 року) встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Так, Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" передбачено можливість як роботодавця, так і працівника ініціювати питання щодо

призупинення дії трудового договору, яким є тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором (стаття 13 Закону у редакції на час видачі оспорюваного наказу від 14 квітня 2022 року).

Оспорюючи наказ ДП "СК "Атлет" від 14 квітня 2022 року № 18-к, яким з 16 квітня 2022 року призупинено дію трудового договору, укладеного між сторонами, виданого на підставі статті 13 указаного Закону, ОСОБА_1 як на підставу його незаконності посилалась на те, що саме вона питання про призупинення дії трудового договору не ініціювала, з питанням про те, що не може виконувати роботу через збройну агресію до відповідача не зверталась, наголошувала на тому, що має можливість працювати.

Отже, в цьому випадку перевірці підлягають обставини, якими відповідач як роботодавець керувався при прийнятті рішення про призупинення дії трудового договору, укладеного з позивачем.

Перевіряючи правомірність оспорюваного наказу від 14 квітня 2022 року № 18-к, з огляду на доводи позивача, суд першої інстанції дійшов правильного висновкупро відсутність підстав щодо задоволення вимог позивача у цій частині.

Так, рішення суду у вказаній частині відповідає наявним в матеріалах справи доказам щодо відсутності організаційних та технічних умов для господарської діяльності підприємства у повному обсязі під час воєнного стану, що очевидно впливало на можливість забезпечити працівників роботою.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки можливість позивача виконувати роботу, не свідчить про можливість відповідача (станом на день винесення наказу) забезпечити позивача роботою з відповідною оплатою з огляду на специфіку діяльності відповідача (організація та проведення спортивних і культурно-масових заходів, надання фізкультурно-оздоровчих та інших послуг, створення сприятливих умов для занять фізичною культурою і спортом, організацію проведення масових заходів, в тому числі, концертно-розважального характеру).

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 6 грудня 2022 року № 1364 "Про деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією"місто Київ та Київська область були виключені із переліку територій на який ведуться (велися) бойові дії.

Тобто до 6 грудня 2022 року місто Київ та Київська область відносились до переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії, і у роботодавця було законне право на призупинення дії трудового договору з працівником.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що частиною 3 статті 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" передбачено, що у разі незгоди працівника (працівників) із наказом (розпорядженням) роботодавця про призупинення дії трудового договору працівником або профспілкою за дорученням працівника (працівників) відповідний наказ (розпорядження) може бути оскаржений до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу, який, вивчивши зміст наказу (розпорядження) та підстави для його видання, за погодженням з військовою адміністрацією може внести роботодавцеві припис про скасування відповідного наказу (розпорядження) або про усунення порушення законодавства про працю іншим шляхом, що є обов`язковим до виконання роботодавцем протягом 14 календарних днів з дня отримання такого припису.

Тобто законодавцем чітко встановлено порядок дій працівника, якщо він не згоден із наказом роботодавця про призупинення дії трудового договору. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 зверталася із відповідною заявою до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу.

Отже, у вказаній частині рішення суду є законним та обґрунтованим, а вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 квітня 2022 року, дати призупинення трудового договору, яка є похідною від вимоги про визнання оспорюваного наказу незаконним, задоволенню не підлягає.

Стосовно вимоги про визнання незаконним та скасування наказу ДП "СК "Атлет" від 4 липня 2022 року щодо припинення трудового договору з ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, від 30 вересня 2021 року у справі № 462/1930/19, провадження № 61-1981св20, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Згідно з частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Верховний Суд зазначає, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України необхідно з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним

органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18), зроблено висновок, що згідно з частиною 1 статті 40, частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Встановивши, що вДП "СК "Атлет" дійсно відбулось скорочення штату, у якому відповідно до штатного розпису відсутня посада, яку обіймала позивач, суд вважав, що відповідачем належним чином у двомісячний строк здійснено повідомлення ОСОБА_1 про наступне вивільнення, погодившись з твердженням відповідача про відсутність вакантних посад, які б позивач могла зайняти з урахуванням її кваліфікації, досвіду, у зв`язку з чим дійшов висновку про законність її звільнення.

Проте з таким висновком суду колегія суддів погодитись не може.

Згідно із частиною 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини1, 2 статті 89 ЦПК України).

Відповідно до частини 3 статті 29 КЗпП України (у редакції на час прийняття відповідачем рішення про скорочення штату) ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронного зв`язку. У такому разі підтвердженням ознайомлення вважається факт обміну відповідними електронними документами між роботодавцем та працівником.

Факт виконання вимог статті 49-2 КЗпП України щодо повідомлення позивача за два місяці про наступне звільнення, відповідач підтверджував копіє скриншоту, згідно з яким позивачу на месенджер Вотсап (НОМЕР_1) 2 травня 2022 року було надіслано відповідне повідомлення, яке визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом.

Водночас колегія суддів погодитись з указаним не може, оскільки доказів того, що необхідні засоби комунікації з працівниками внесені до змісту наказів, а працівники з ними ознайомлені, матеріали справи не містять.

Факт повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення через месенджер Вотсап, зважаючи на воєнний стан можна було б визнати правомірним за умов належної його фіксації відповідачем.

Водночас такий факт не був зафіксований відповідачем протоколом чи актом про такий спосіб ознайомлення працівника з кадровими документами, як і відсутні докази того, що повідомлення було надіслано саме на вказаний номер НОМЕР_1 (скріншот не містить номеру, на який надіслано повідомлення), і що вказаний відповідачем номер належить позивачу.

Не містить вказівки на спосіб ознайомлення працівників про майбутнє вивільнення через альтернативні засоби зв`язку (електронною поштою, месенджери, телефоном) ні текст наказу від 29 квітня 2022 року № 14-од, ні текст повідомлення від 2 травня 2022 року № 02, адресований позивачу.

Отже, відсутні об`єктивні підстави вважати, що позивач персонально була повідомлена про майбутнє вивільнення, і вказана обставина підтверджена належними та допустимими доказами.

Крім того, відсутні підстави вважати, що відповідач є таким, що виконав вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо свого обов`язку працевлаштування позивача, навіть якщо вважати, що вона була повідомлена про майбутнє звільнення, оскільки ні текст повідомлення від 2 травня 2022 року № 02, ні інші матеріали справи не містять доказів того, що відповідач пропонував будь-які вакантні посади позивачу.

Навпаки, у відповіді на адвокатський запит адвоката Дяченка Андрія вих. № 07-05/06 від 1 вересня 2022 року, відповідач зазначив, що у період з 1 квітня 2022 року до

часу звільнення ОСОБА_1 , вакантні посади в ДП "СК "Атлет" були відсутні, у зв`язку з цим їй не пропонувались.

Натомість факт наявності у відповідача вакантних посад, починаючи з 1 квітня 2022 року, підтверджується самим же ж відповідачем у довідці ДП "СК "Атлет" від 29 грудня 2023 року № 7-од/02 (том ІІ а.с. 17).

Зважаючи на викладене, рішення суду неможна визнати законним та обґрунтованим у вказаній частині, у зв`язку з чим відповідно до статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 та поновлення її на роботі.

Водночас вимога ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного з незаконним звільненням з 5 липня 2022 року, задоволенню не підлягає, оскільки дія її трудового договору з відповідачем призупинена на підставі наказу ДП "СК "Атлет" від 14 квітня 2022 року № 18-к, наслідком чого є відсутність обов`язку відповідача щодо виплати заробітної плати позивачу, яка відповідно на законних підставах і не нараховувалась відповідачем позивачу, починаючи з 16 квітня 2022 року.

Судові витрати

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина 13 статті 141 ЦПК України).

Відповідно до частин 1, 3 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частиною 2 статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За змістом частини 3 статті 237 ЦК України однією з підстав виникнення представництва є договір.

Частиною 1 статті 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Так, договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (стаття 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини (пункт 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц; пункт 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2021 року у справі № 910/12876/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 листопада 2022 року № 922/1964/21 зауважила, що неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому у статті 627 ЦК України.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону № 5076-VI, враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову

допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Як убачається з матеріалів справи, на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивач разом із позовною заявою надала суду договір про надання правової допомоги № 05/07/2022-5 від 5 липня 2022 року, укладений ОСОБА_1 з АО "Міжнародна адвокатська компанія "ПРОТЕКТА" в особі директора Дяченка А.М., відповідно до пункту 4 якого сторони визначили порядок розрахунків: 1. юридична експертиза документів, консультація та інше - 4000 грн; 2. складання та направлення адвокатського запиту - 3000 грн; підготовка позовної заяви 10 000 грн; представництво інтересів клієнта у суді за одне судове засідання -2500 грн.

Також додано розрахунок судових витрат від 3 серпня 2022 року за інформацією якого вбачається, що позивачем сплачено 17000 грн за надання правової допомоги по підпунктам 1-3 пункту 4 договору, що підтверджується також відповідною квитанцією.

Крім того, в суді першої інстанції представництво інтересів позивача адвокатом АО "Міжнародна адвокатська компанія "ПРОТЕКТА" Дяченком А.М. здійснювалось у трьох судових засіданнях, що разом складає 7500 грн.

У матеріалах справи наявні докази, які відповідають обсягу наданих послуг і виконаних адвокатом робіт, обумовлених договором про надання правової .

Підстави визнавати дії адвоката такими, що не були необхідними та необґрунтованими, відсутні.

Однак, враховуючи, що позовні вимоги задоволені частково, то витрати на професійну правничу допомогу підлягають стягненню пропорційну розміру задоволених вимог, а саме в розмірі 12 000 грн.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником Дяченком Андрієм Миколайовичем , подану представником ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 7 березня 2024 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення такого змісту.

Позов ОСОБА_1 до державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" від 4 липня 2022 року № 27-к в частині звільнення з роботи заступника директора з організаційних та комерційних питань ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора з організаційних та комерційних питань державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" з 5 липня 2022 року.

Стягнути з державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу, понесені під час розгляду справи в суді першої інстанції, в сумі 12 000 грн.

В іншій частині рішення Печерського районного суду міста Києва від 7 березня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді: