Постанова

від 18.11.2024 по справі 320/5768/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/5768/23 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко А.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Сорочка Є.О., Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіборги" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіборги" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Національний банк України, Товариство з обмеженою відповідальністю "СБ ВІП-ГАРД" про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2023 року позивач - ТОВ "Кіборги" звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України, яким, з урахуванням уточненої позовної заяви просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 лютого 2023 року №1849-р/пк-пз за закупівлею №UA-2023-01-25-005851-a.b3.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не надано оцінки доказам та неналежно обґрунтував рішення.

Апелянт зазначив про те, що визначення замовником переможця тендеру без врахування норм чинного законодавства призвів до дискримінації суб`єктів охоронної діяльності, які подали тендерні пропозиції з урахуванням вимог ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", податкового законодавства України та Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік".

Додатково зазначив про те, що оскаржуване рішення не є справедливим та ухвалено всупереч інтересам учасників тендеру, працівників охоронних підприємств та державним інтересам.

Відповідач подав до суду відзив, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки тендерна документація не містила окремих вимог та інструкції до заповнення колонки "вартість охорони за 1 годину (грн), з ПДВ/без ПДВ", зокрема необхідність зазначення однієї години саме фізичної охорони відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік".

Додатково зазначив про те, що учасники самостійно формують ціни своїх тендерних пропозицій, а відповідно до умов тендерної документації не врахована учасником вартість окремих послуг не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній вартості.

Національний банк України подав до суду відзив, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки здійснив закупівлю послуг з охорони об`єктів Національного банку України з розрахунку вартості охорони за 1 год. із укладенням із переможцем торгів договору про закупівлю відповідно до норм чинного законодавства та не сплачує заробітну плату працівникам учасникам за трудовим договором, що свідчить про безпідставність порівняння позивачем 1 год. надання послуг із оплатою праці за 1 год.

Також зазначив про те, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо порядку формування ціни учасниками тендеру, зокрема необхідності зазначення показників оплати праці у складі тендерної пропозиції.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу від ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" не надійшло.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25 січня 2023 року Національним банком України на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-25-005851-а (адреса посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-25-005851-a).

Предметом закупівлі визначено: послуги суб`єктів охоронної діяльності з охорони об`єктів Національного банку України в м. Дніпро, вул. Малиновського, 66; м. Львів, вул. Каліча Гора, 12 - 79710000-4.

Згідно з інформацією розміщеною порталі уповноваженого органу тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники:

ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" - 573 604,80 грн;

ТОВ "ПЕРШЕ УКРАЇНСЬКЕ АГЕНТСТВО БЕЗПЕКИ - 1" - 583 416,00 грн;

ТОВ "ЛЕВ-БЕЗПЕКА" - 627 216,00 грн;

ТОВ "ЩИТ-ЗАХИСТ" - 660 504,00 грн;

ТОВ "БЕЗПЕКА К9" - 694 668,00 грн;

ТОВ "ПРОТЕКТ ФІРМ" - 753 360,00 грн;

ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ВАША ВАРТА" - 879 504,00 грн;

ТОВ "КІБОРГИ" - 1 019 664,00 грн.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 07 лютого 2023 року ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, відсутні підстави для відмови визначені в ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", визначено переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Позивач не погодившись з рішенням замовника щодо визначення переможцем процедури закупівлі 10 лютого 2023 року звернувся зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило: встановити порушення законодавства з боку замовника під час здійснення процедури закупівлі UA-2023-01-25-005851-а та зобов`язати замовника - Національний банк України скасувати рішення про визначення переможця ТОВ "СБ ВІП-ГАРД".

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 16 лютого 2023 року прийнято рішення № 1849-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ "Кіборги" в задоволені скарги від 10 лютого 2023 року № UA-2023-01-25-005851-а.b3.

Вважаючи оскаржуване рішення протиправним позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тендерна документація не містила окремих вимог та інструкції до заповнення колонки "вартість охорони за 1 годину, з ПДВ/без ПДВ", зокрема необхідності зазначення однієї години саме фізичної охорони відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік". Крім того позивачем не надано належних доказів наведення ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" недостовірної інформації, про що зазначено в оскаржуваному рішенні.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Як встановлено судом першої інстанції позивач не погоджуючись з рішенням замовника про визначення переможця процедури закупівлі 10 лютого 2023 року звернувся зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило: встановити порушення законодавства з боку замовника під час здійснення процедури закупівлі UA-2023-01-25-005851-а та зобов`язати замовника - Національний банк України скасувати рішення про визначення переможця ТОВ "СБ ВІП-ГАРД".

Скарга позивача обґрунтована тим, що ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" зазначило у своїй тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів торгів, а тому тендерна пропозиція не відповідає вимогам встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так на переконання скаржника ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" в тендерній пропозиції вказало вартість однієї години фізичної охорони - 32,74 грн, водночас Законом України "Про Державний бюджет України на 2023 рік" мінімальна заробітна плата у погодинному розмірі встановлена - 40,46 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення від16 лютого 2023 року №1849-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначила про те що,тендерна документація не містила окремих вимог та інструкції до заповнення колонки "вартість охорони за 1 годину (грн), з ПДВ/без ПДВ", зокрема необхідність зазначення однієї години саме фізичної охорони відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік". Також зазначено про те, що скаржник не довів надання недостовірної інформації у пропозиції переможця.

Відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінку (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у документації, а саме:

Документ "Тендерна пропозиція", який складений і заповнений за формою, що наведена у додатку 2 до Документації.

Документ "Тендерна пропозиція" повинен містити точну і повну інформацію про послуги, що пропонуються.

Ціна тендерної пропозиції та всі її складові повинні бути чітко і остаточно визначені без будь-яких посилань, обмежень або застережень.

Учасник визначає ціни на послуги, які він пропонує надати за договором, з урахуванням всіх податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, на умовах, викладених в проекті договору про закупівлю.

Не врахована учасником вартість окремих послуг не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній вартості.

Додаток 1 тендерної документації містить дислокацію об`єктів Національного банку України, зокрема: комплекс будівель та відповідна земельна ділянка м. Дніпро, вул. Малиновського, 66 приміщення у будівлі кількість постів 1, кількість охоронників 1, усі дні тижня; комплекс будівель та відповідна земельна ділянка м. Львів, вул. Каліча Гора, 12, приміщення у будівлі кількість постів 1, кількість охоронників 1, усі дні тижня.

Додаток 2 тендерної документації містить форму "Тендерна пропозиція" тендерна пропозиція повинна бути складена і заповнена за наведеною нижче формою, де міститься, зокрема, колонка "вартість охорони за 1 годину (грн.) з ПДВ/без ПДВ (зазначається вартість з урахуванням виду податку учасника (з ПДВ або баз ПДВ), ціни указуються з урахуванням всіх податків і зборів. Ціна пропозиції та всі її складові повинні бути чітко і остаточно визначені без будь-яких посилань, обмежень або застережень).

Отже враховуючи встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що тендерна документація не містила окремих вимог та інструкції до заповнення колонки "вартість охорони за 1 годину, з ПДВ/без ПДВ", зокрема необхідності зазначення однієї години саме фізичної охорони відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік".

Також колегія суддів звертає увагу на те, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо порядку формування ціни учасниками тендеру, що свідчить про необґрунтованість доводів апелянта.

Як встановлено судом першої інстанції у складі тендерної пропозиції ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" вказано вартість охорони за 1 годину (грн) без ПДВ 32,74; усього 573 604,80 грн, в складі пропозиції надано довідку щодо відповідності інформації про технічні, якісні та інші характеристики закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації, якою останнє гарантує, що послуги відповідають вимогам, які визначені у Додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, первинна пропозиція ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" складала 573 604,80 грн з ПДВ, остаточна пропозиція 573 604,80 грн з ПДВ, що підтверджує обґрунтованість висновку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про те, що позивачем не надано належних доказів зазначення ТОВ "СБ ВІП-ГАРД" в тендерній пропозиції недостовірної інформації.

Також суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не надано оцінку порушенням податкового законодавства, законодавства про свободу підприємництва та вільної конкуренції, які умисно допущені ТОВ "СБ ВІП-ГАРД", що в підсумку надало їй необґрунтовану перевагу під час проведення закупівлі, оскільки предметом спору є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 лютого 2023 року №1849-р/пк-пз, а зазначені обставини не були предметом розгляду відповідної колегії.

Отже, враховуючи встановлені обставини, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 лютого 2023 року № 1849-р/пк-пз.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіборги" залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді Є.О. Сорочко

Є.В. Чаку