Постанова

від 19.11.2024 по справі 420/6806/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/6806/20Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

при секретарі - Альонішко С.І.,

за участю представника апелянта Вовка О.Є.,

представника відповідача Офісу Генерального прокурора Клюкіна К.І.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідачів, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов успішно);

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 року №192к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області;

- стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць;

судові витрати покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить викладу обставин, які б свідчили про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивач також зазначив, що його звільнили з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор може бути звільнений у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак у спірних правовідносинах ліквідація, реорганізація органу прокуратури, скорочення посад прокурорів не відбулися.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року адміністративний позов було задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано Наказ Офісу Генерального Прокурора від 27.07.2020р. №192к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 28.07.2020 року. Стягнуто з Офісу Генерального Прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020р. по день поновлення на посаді у загальному розмірі 129 245 (сто двадцять дев`ять тисяч двісті сорок п`ять) грн. 20 коп.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора було задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року скасовано. Прийнято по справі нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправними та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 скасовано. Справу №420/6806/20 направлено на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Направляючи справу на новий судовий розгляд, Верховний Суд зазначив, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії не було зазначено жодних конкретних обставин, що викликали б обґрунтований сумнів у невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики і доброчесності не ґрунтується на наявних у матеріалах справи доказах, у зв`язку з чим виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суд повинен під час перевірки рішення Кадрової комісії, керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити які факти встановлені цією комісією під час проведення співбесіди та на підставі належних і допустимих доказів з`ясувати, чи були вони достатніми для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2024 року прийнято до провадження адміністративну справу та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року заяву адвоката Вовк Олександра Євгеновича представника позивача ОСОБА_1 про залишення частини позовних вимог без розгляду задоволено. Позов ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора в частині позовних вимог про стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу та про допуск рішення до негайного виконання в частині стягнення середнього розміру заробітної подати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць - залишено без розгляду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на помилковість висновків суду першої інстанції, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову про задоволення позову.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що висновки оскаржуваного рішення суперечать практиці Верховного Суду. Вказує, що суд не перевірив, що рішення Комісії не містить достатнього мотивування невідповідності позивача вимогам компетентності, етики та доброчесності. Суд не звернув увагу, що Кадрова комісія не мотивувала своє рішення належним чином, відхилилась від мети атестації та дійшла помилкового висновку про неуспішне проходження атестації позивачем. Не враховано, що позивачем успішно пройдено два етапи атестації - іспити у формі анонімного тестування, та допущено до третього (останнього) етапу атестації (практичне завдання та співбесіда). Стосовно виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора апелянт зазначає, що з рішення Кадрової комісії вбачається, що у Комісії не виникало зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання на 3 етапі атестації. Отже, ніяких зауважень щодо виконаного практичного завдання за результатами його обговорення Комісія не висловила, а тому можна зробити висновок, що практичне завдання виконано Позивачем успішно та без помилок. Стосовно проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності апелянт вказує, що компетентність прокурора визначається за об`єктивними критеріями саме на 1 та 2 етапах, які є ключовими та результати яких обов`язково мають враховуватись Комісією, чого зроблено не було. Суд першої інстанції також не врахував того, що позивач успішно (з результатом «вище середнього») пройшов 1 та 2 етапи атестації та успішно виконав практичне завдання на 3 етапі. В оскаржуваному рішенні суду вказується, що позивач не відповів на питання членів комісії, що й стало підставою для негативного висновку з атестації. Вказує, що формулювання рішення Кадрової комісії та рішення суду першої інстанції вбачається, що начебто позивач взагалі не надав відповіді на жодне з питань, хоча позивач відповідав на питання, хоч і частково. Апелянт вважає, що успішне проходження 1 та 2 етапів атестації та успішне виконання практичного завдання на 3 етапі атестації, що мало місце в даній справі, може визначати рівень професійної компетентності прокурора, а часткова відповідь на питання комісії не можуть вважатись достатньою підставою для висновку про неуспішне проходження атестації. З огляду на вказане апелянт зазначає, що висновки рішення Кадрової комісії від 20.07.2020 р. загалом зводяться до констатації сумнівів Комісії у відповідності ОСОБА_1 посаді прокурора Одеської області, а не вимогам компетентності, етики та доброчесності. Що ж стосується надання Комісією оцінки поведінці прокурора (абз. 1 арк. 1 рішення), то у вказаному питанні Комісія вийшла за межі наданий їй повноважень, чим порушила ст. 19 Конституції України. Відповідно до п. 5 Розділу І Порядку №221 Комісія не мала права надавати оцінку поведінці (саме не етиці, а поведінці) прокурора (при цьому про етику прокурора буде вказано далі в тексті рішення). Апелянт вважає, що в рішенні Одинадцятої кадрової комісії та оскаржуваному рішенні суду не наведені підстави, достатні для висновку про те, що позивач має недостатній рівень професійної етики, який не дозволяв би йому виконувати функції прокурора. Вказує, що «сумнів», без належного мотивування та посилання на докази, порушує принцип законності на правової визначеності. Позивач не впливав на процедуру його призначення на посаду (протилежне відповідачами не доведено), а тому окремі питання процедури його призначення не повинні ставитись позивачу в вину, тим більше в контексті його начебто невідповідності вимогам етики. Крім того, до компетенції Кадрової комісії не відноситься аналіз того, яким чином позивача було призначено на адміністративну посаду. Позивач ніяких неправомірних дій (тим більше неетичних) не вчиняв, що виключає можливість його звинувачення у порушеннях, які на думку Відповідачів, мали місце при його призначенні на посаду прокурора області. Апелянт зазначає, що процедура та процес призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора області жодним чином не свідчить про те, що позивач має недостатній рівень професійної етики. Більше того, відповідачем не надані та у матеріалах справи відсутні відомості, які б могли підтвердити вказані доводи рішення Комісії стосовно проведення спеціальної перевірки. Крім того, враховуючи, що таку перевірку проводила Генеральна прокуратура України, тобто відповідач, то вона не може посилатись на наявність будь-яких порушень при її проведенні та ставити їх в вину позивачеві. З аналізу оскаржуваного рішення Одинадцятої кадрової комісії та протоколу засідання Комісії від 20.07.2020 р. №14 вбачається, що у вказаних документах немає жодного аргументу або посилання на те, що позивач не відповідає вимогам доброчесності та які обставини змусили членів Комісії дійти до таких висновків.

18 вересня 2024 року до суду через систему «Електронний суд» від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій представник зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 30.09.2019 року № 163к на підставі заяви ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської області з 01.10.2019 року.

15.10.2019 року позивачем ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.

На виконання Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, з метою переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, за відповідною заявою позивача проводилась атестація з метою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці, та доброчесності.

У відповідності до графіку проведення співбесід прокурорів регіональних прокуратур, 20.07.2020 року ОСОБА_1 прийняв участь у співбесіді.

20.07.2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

В рішенні № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, зазначено, що:

«На підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетенції та поведінки.

Так, прокурор не надав відповіді на запитання щодо функцій прокуратури, визначених у Конституції України та Законі України «Про прокуратуру», а також не зазначив відмінність таких функцій за цими Законами.

Незважаючи на те, що Генеральним прокурором, його заступниками та керівником регіональної прокуратури здійснюється особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування. Не вказав ОСОБА_1 і суб`єктів, яким здійснює повідомлення про підозру керівник регіональної прокуратури.

Не вказав, яким нормативним документом прокуратури (галузевим наказом) забезпечується організація роботи з кадрами в органах прокуратури, у той час як цей напрям за розподілом обов`язків між керівництвом прокуратури Одеської області ОСОБА_1 залишив за собою.

Також не володіє ОСОБА_1 знаннями з приводу принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами.

Разом із цим відповідно до наявних матеріалів та отриманих пояснень прокурора у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо його професійної етики.

Зокрема, після 20 років роботи в органах Служби безпеки України ОСОБА_1 виявив бажання працювати в органах прокуратури, у зв`язку з чим 25.09.2020 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про призначення на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України (далі - прокурор відділу).

Наказом Генерального прокурора від 25.09.2019 № 950 ц/а ОСОБА_1 з 26.09.2019 призначено на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України.

Водночас, 25.09.2019 ОСОБА_1 , знаючи, що у цей день він не приступив до виконання службових обов`язків прокурора відділу Генеральної прокуратури України, написав заяву на ім`я Генерального прокурора про те, що він не заперечує проти призначення його на посаду прокурора Одеської області.

Така заява ОСОБА_1 про призначення прокурором Одеської області містить відомості щодо посади, які не відповідають дійсності, оскільки прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 призначено лише з 26.09.2019.

Також у матеріалах атестації містяться дані про те, що стосовно ОСОБА_1 розпочато спеціальну перевірку, передбачену Законом України «Про запобігання корупції», зокрема 24.09.2019 у відповідні органи направлено залити про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття посади прокурора.

Наступного дня без отримання відповідей на запити по спеціальній перевірці стосовно кандидата складено довідку про результати спеціальної перевірки. Так, на запит до Одеського обласного військового секретаріату від 24.09.2019 №11/1/1-1986вих-19, інформація до Генеральної прокуратури України надійшла лише 02.10.2019 № 204085.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про запобігання корупції» спеціальна перевірка проводиться у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України, яким передбачено, що результати такої перевірки оформлюються відповідною довідкою лише на підставі одержаної інформації (ст. 12 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 171).

Таким чином, без одержання всієї інформації, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції» під час проведення спеціальної перевірки 25.09.2019, тобто наступного дня від початку такої перевірки, видано довідку про результати спеціальної перевірки та наказ про призначення з 26.09.2019 ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 30.09.2019 №163к Вихора ВМ підвищено в посаді, зокрема з 01.10.2019 призначено на адміністративну посаду прокурора Одеської області.

Ураховуючи нетривалість перебування ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури, а саме декілька днів виконання обов`язків прокурора відділу Генеральної прокуратури України та неможливість пояснити кадровій комісії про його професійній здібності, кваліфікації та моральні якості, виникають обґрунтовані сумніви щодо можливості за цей час проявити професійні, моральні якості, управлінсько-організаторські здібності, у тому числі ділові якості, які відповідно до Закону України «Про прокуратуру», Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351, враховуються під час прийняття рішення про призначення на адміністративну посаду в органах прокуратури.

Також за міжнародними професійними стандартами, прийнятими восьмим Конгресом Організації Об`єднаних Націй з попередження злочинності і поводження з правопорушниками та викладеними у керівних принципах, що стосуються ролі осіб, які здійснюють судове переслідування (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року) підвищення в посаді осіб, які здійснюють судове переслідування, де існує така система, ґрунтується на об`єктивних факторах, зокрема на професійній кваліфікації, здібностях, моральні якості і досвід, і рішення про нього приймається відповідно за справедливими і неупередженими процедурами.

Крім того, під час співбесіди з ОСОБА_1 щодо закришених за ним напрямів діяльності та якими нормативними документами ці напрями врегульовано, а також з інших питань про які зазначено вище, ОСОБА_1 не зміг надати жодної обґрунтованої відповіді.

Статтями 11 та 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів вимагається від прокурорів постійно дбати про свою компетентність, підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

Таким чином враховуючи наведене, насамперед незабезпечення неухильного додержання вимог національного законодавства та міжнародних документів, мають місце обґрунтовані сумніви щодо об`єктивних підстав і забезпечення справедливої та неупередженої процедури призначення ОСОБА_1 прокурором Одеської області.

Також кадрова комісія дійшла висновку, що рівень компетентності та професіоналізм ОСОБА_1 не відповідає рівню обійманої ним посади - прокурора області, як того вимагає рівень посада прокурора області.

У зв`язку з цим прокурор Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.»

За наслідками атестації, Наказом Офісу генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к позивача звільнено з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 липня 2020 року. Підставою для прийняття оскаржуваного Наказу слугувало Рішення кадрової комісії №11.

Не погодившись з зазначеними рішенням Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, та Наказом Офісу генерального прокурора від 27.07.2020 року №192к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оцінюючи зміст рішення кадрової комісій № 18 від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 та досліджені судом матеріали справи, судом встановлено, що матеріалами справи підтверджені висновки Одинадцятої кадрової комісії стосовно того, що ОСОБА_3 має недостатній рівень компетентності, та професійної етики, а спірне рішення містить мотиви із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд першої інстанції зазначив, що обставини, які покладені в основу оспорюваного позивачем рішення Кадрової комісії, спростовують доводи представника позивача щодо неналежного обґрунтування Кадровою комісією висновку про невідповідність позивача критеріям компетентності, професійної етики та не зазначення обставин (мотивів), що вплинули на його прийняття.

Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що юридичним фактом який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались, а позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Колегія суддів частково погоджується з доводами суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформу системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур уважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Колегією суддів встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» колегія суддів зазначає наступне.

Сталою є практика Верховного Суду у подібних справах відповідно до якої Верховним Судом зроблено правовий висновок про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом у постановах від 30.11.2021 №440/3399/20, від 30.11.2021 у справі №500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, встановлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, колегія судів приходить до висновку про помилковість доводів позивача, що в спірних правовідносинах ОСОБА_3 міг бути звільнений з підстав, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII виключно за умови ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Колегія суддів зауважує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи погоджується з висновком суду першої інстанції, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо не достатнього мотивування невідповідності позивача вимогам компетентності, етики та доброчесності колегія суддів зазначає наступне.

З урахуванням правових висновків Верховного Суду щодо застосування, зокрема, і пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (у рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди) зауважує, що обґрунтованість і вмотивованість рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, можуть піддаватися судовому контролю.

Колегія суддів не заперечує наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, при цьому звертає увагу, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Однак, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура прийняття рішення за її наслідками.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо істотної значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Приписи пункту 12 Порядку №233 також вимагають зазначення кадровою комісією мотивів і відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Отож рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів зауважує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та поведінки у зв`язку із не наданням відповідей на питання щодо знань функцій Конституції України, законів України «Про прокуратуру», а також не зазначив відмінність таких функцій за цими Законами. Крім цього ОСОБА_3 , відповідно до оспорюваного рішення не надав відповіді на питання, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань; яких суб`єктів та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування; також не вказав ОСОБА_1 , суб`єктів, яким здійснює повідомлення про підозру керівник регіональної прокуратури. Не вказав, яким нормативним документом прокуратури (галузевим наказом) забезпечується організація роботи з кадрами в органах прокуратури, у той час як цей напрям за розподілом обов`язків між керівництвом прокуратури Одеської області ОСОБА_1 залишив за собою. Також не володіє ОСОБА_1 знаннями з приводу принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що зауважень, щодо виконаного практичного завдання за результатами його обговорення Комісія у рішенні не висловила.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Отже, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому ґрунтуються такі висновки, тобто мотивувати своє рішення належним чином.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора перевіряється під час першого етапу атестації, який ОСОБА_3 успішно склав. При цьому, на етапі співбесіди кадрова комісія уповноважена здійснювати обговорення матеріалів атестації та питання виконаного практичного завдання, до якого у Комісії зауважень не було.

З оскаржуваного рішення вбачається, що Кадрова комісія фактично оцінила рівень професійної компетентності позивача виключно на підставі усних відповідей на запитання членів комісії, які стосувалися Конституції України та інших нормативно-правових актів, які визначають правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів.

Водночас з приписів Порядку №221 випливає, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як убачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією лише з огляду на його відповіді на усні запитання Комісії та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації і до практичного завдання зауважень під час співбесіди не було.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що незгода окремих членів комісії із змістом відповіді прокурора на запитання щодо знання Конституції України, інших нормативно-правових актів сама по собі не може свідчити про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції. Саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень орієнтування у чинному законодавстві, володіння практичними уміннями та навичками застосування норм законодавства позивача є настільки низькими, що виключає можливість продовження ним служби в органах прокуратури. Натомість стислий і фрагментарний виклад у спірному рішенні обставин і висновку про неуспішне проходження атестації породжує припущення на основі викладеної інформації, але не розуміння «обґрунтованого сумніву» щодо відповідності прокурора зазначеним критеріям. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів ненадання/неповноти відповідей на окремі питання членів Комісії не можуть визнаватися обґрунтованими.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 09.02.2024 року № 520/905/2020, який судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги.

Щодо сумнівів кадрової комісії з приводу професійної етики позивача, колегією суддів встановлено, що в основу оспорюваного рішення зазначено обставини, відповідно до яких наказом Генерального прокурора від 25.09.2019№ 950 ц/а ОСОБА_1 з 26.09.2019 призначено на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України. Водночас, 25.09.2019 ОСОБА_1 , написав заяву на ім`я Генерального прокурора про те, що він не заперечує проти призначення його на посаду прокурора Одеської області. Така заява ОСОБА_1 про призначення прокурором Одеської області містить відомості щодо посади, які не відповідають дійсності, оскільки прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 призначено лише з 26.09.2019. Крім цього, у рішенні зазначено, що 24.09.2019 року стосовно ОСОБА_1 розпочато спеціальну перевірку передбачену Законом України «Про запобігання корупції», а наступного дня без отримання відповідей на запити по спеціальній перевірці стосовно кандидата складено довідку про результати спеціальної перевірки.

Колегія суддів зазначає, що жодна із вищевказаних обставин, не свідчить про порушення позивачем етичних норм, оскільки факт звернення позивача з заявою, відповідно до якої він не заперечував щодо свого призначення на посаду, не може вважатись не етичним вчинком. Наказ про призначення на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України видає Генеральний прокурор України. Відповідний наказ не було оскаржено, як і наказ про призначення ОСОБА_4 прокурором Одеської області. Ці накази є чинними, а отже вважаються законним. При цьому, відповідачем не надано обґрунтувань та доказів, що позивач вчиняв неправомірні дії, під час призначення його на посади в прокуратурі.

Рішення Комісії також не розкриває будь-яких деталей стверджуваних порушеннь, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Під час судового розгляду також не надано будь-яких доказів професійної некомпетентності, недоброчесності та порушення професійної етики позивачем, що могли б слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором саме на етапі співбесіди, у той же час у членів комісії відсутні повноваження перевірки рівня знань законодавства України позивача під час останнього етапу атестації.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновків кадрової комісії.

Колегія суддів зазначає, що у рішенні Кадрової комісії наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Із врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень, у зв`язку з чим приходить до висновку про протиправність рішення № 18 кадрової комісії № 11 Генеральної прокуратури України від 20 липня 2020 р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Вирішуючи питання про поновлення на посаді суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічні висновки, викладено Верховним Судом у постановах від 11.02.2021 р. у справі № 640/21065/18 та від 24.02.2021 р. у справі №821/358/16

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Із врахуванням вищевикладеного, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд апеляційної інстанції вважає, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Одеської області.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03.04.2024 року позовні вимоги в частині стягнення середнього розміру заробітної плат за час вимушеного прогулу та про допуск рішення до негайного виконання в частині стягнення середнього розміру заробітної подати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць залишено без розгляду.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, обставини справи та докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 р. №192к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29.07.2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 26.11.2024 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик