Окрема думка

від 19.11.2024 по справі 420/6806/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

О К Р Е М А Д У М К А

19 листопада 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/6806/20

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.

по адміністративній справі № 420/6806/20

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 року №192к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області; стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року адміністративний позов було задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано Наказ Офісу Генерального Прокурора від 27.07.2020р. №192к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 28.07.2020 року. Стягнуто з Офісу Генерального Прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020р. по день поновлення на посаді у загальному розмірі 129 245 (сто двадцять дев`ять тисяч двісті сорок п`ять) грн. 20 коп.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора було задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року скасовано. Прийнято по справі нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправними та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 скасовано. Справу №420/6806/20 направлено на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неправильне встановлення обставин у справі.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнати протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29.07.2020 року.

Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив з того, що підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та поведінки, однак, на думку колегії суддів, рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора перевіряється під час першого етапу атестації, який ОСОБА_2 успішно склав. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що на етапі співбесіди кадрова комісія уповноважена здійснювати обговорення матеріалів атестації та питання виконаного практичного завдання, до якого у Комісії зауважень не було.

Колегія суддів вказала на те, що оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією лише з огляду на його відповіді на усні запитання Комісії та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації і до практичного завдання зауважень під час співбесіди не було.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що незгода окремих членів комісії із змістом відповіді прокурора на запитання щодо знання Конституції України, інших нормативно-правових актів сама по собі не може свідчити про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції. На думку колегії суддів, викладені в оскаржуваному рішенні висновки Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів ненадання/неповноти відповідей на окремі питання членів Комісії не можуть визнаватися обґрунтованими.

Щодо сумнівів кадрової комісії з приводу професійної етики позивача, колегія суддів зазначила, що жодна із викладених в оспорюваному рішенні Комісії обставин, не свідчить про порушення позивачем етичних норм, оскільки факт звернення позивача з заявою, відповідно до якої він не заперечував щодо свого призначення на посаду, не може вважатись не етичним вчинком. Колегія суддів вказала, що наказ про призначення на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України видає Генеральний прокурор України; відповідний наказ не було оскаржено, як і наказ про призначення ОСОБА_3 прокурором Одеської області. Ці накази є чинними, а отже, як вказав суд, вважаються законним.

Колегія суддів посилалась на те, що відповідачем не надано обґрунтувань та доказів, що позивач вчиняв неправомірні дії, під час призначення його на посади в прокуратурі.

У постанові від 19.11.2024 року зазначено, що під час судового розгляду також не надано будь-яких доказів професійної некомпетентності, недоброчесності та порушення професійної етики позивачем, що могли б слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором саме на етапі співбесіди, у той же час у членів комісії відсутні повноваження перевірки рівня знань законодавства України позивача під час останнього етапу атестації.

На думку колегії суддів, рішення Комісії не розкриває будь-яких деталей стверджуваних порушень, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення, і в ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення.

Як зазначив суд апеляційної інстанції, оскаржуване рішення містить лише узагальнені формулювання, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються "обґрунтовані сумніви" членів комісії, що його ухвалили.

Не погоджуючись з вказаним висновком колегії суддів апеляційного суду, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Як відомо, Законом України від 19.09.2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), який діє з 25.09.2019 року, було запроваджено реформування системи органів прокуратури, шляхом започаткування роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур на зміну Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратур.

У пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що з ухваленням нової редакції Закону України «Про прокуратуру» у 2014 р. розпочався черговий етап реформування прокуратури. Разом з тим після ухвалення зазначеного Закону в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності.

У записці вказано, що подальше реформування органів прокуратури можливе лише за умови здійснення першочергових заходів із проведення оцінки відповідності діючих прокурорів критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики.

Ціллю та завданням проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Основною метою законопроекту було створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Ухваленим Верховною Радою України 19.09.2019 року Законом України №113-IX було визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 11-12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Передбачено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За положеннями пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, однією з підстав звільнення прокурора, який на день набрання чинності цим Законом займає посаду у Генеральній прокуратурі України, регіональній прокуратурі, місцевій прокуратурі, військовій прокуратурі, з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що атестація прокурорів передбачала чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Порядок проходження прокурорами атестації був затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

Порядком № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно п. 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За положеннями пунктів 1-2 розділу IV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Згідно пунктів 12-13 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Таким чином проведення співбесіди з прокурором є останнім третім етапом атестації, за результатом якого комісією шляхом відкритого голосування ухвалюється рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином Комісія наділена дискреційними повноваженнями надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації.

В свою чергу, згідно послідовної практики Верховного Суду, викладеної у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу.

Верховний Суд звертав увагу на те, що суд не повинен здійснювати оцінку доброчесності прокурора, натоміть повинен здійснювати оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

При вирішенні аналогічних справ Верховний Суд звертав увагу на те, що ні Порядок № 221, ні Закон № 113-ІХ не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

Однак рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації повинно бути обґрунтованим і вмотивованим, відповідати критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Як вказував Верховний Суд, обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується комісія як суб`єкт владних повноважень.

Рішення кадрової комісії повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Тобто кадрова комісія повинна належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

За обставин даної справи, 20.07.2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У вказаному рішенні кадрова комісія за наслідками проведення співбесіди з позивачем, дослідження матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора, вказала на наявність обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної компетенції та поведінки, а саме: на наявність обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивних підстав і забезпечення справедливої та неупередженої процедури призначення ОСОБА_1 прокурором Одеської області, а також дійшла висновку, що рівень компетентності та професіоналізм ОСОБА_1 не відповідає рівню обійманої ним посади прокурора області, як того вимагає рівень посади прокурора області.

При цьому вважаю, що кадрова комісія у своєму рішенні навела досить чіткі причини таких висновків та вказала на конкретні обставини, наявність яких свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Хочу звернути увагу на те, що первинно задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суди як першої, так і апеляційної інстанції вказували на те, що рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, та безсторонності, оскільки не містить обставин, доказів, які вважаються встановленими, та мали вирішальне значення для прийняття комісією негативного висновку щодо позивача, як і не містить ґрунтовних посилань на достовірні дані, котрі були взяті комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних, та особистих якостей позивача, на оцінку його кваліфікаційного рівня, що, при цьому, не узгоджується з успішним проходженням позивачем попередніх етапів атестації.

За наслідком касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанцій Верховний Суд визнав безпідставними висновки судів про те, що в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії не було зазначено жодних конкретних обставин, що викликали б обґрунтований сумнів у невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики і доброчесності.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суд повинен під час перевірки рішення Кадрової комісії, керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити які факти встановлені цією комісією під час проведення співбесіди та на підставі належних і допустимих доказів з`ясувати, чи були вони достатніми для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На мою думку суд першої інстанції, за наслідком нового розгляду даної справи надав належну правову оцінку правомірності рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 та дійшов обґрунтованого висновку про його відповідність вимогам ст. 2 КАС України.

Слід зазначити, що однією з причин визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, було те, що рівень його професійної компетенції не відповідає рівню займаної ним посади прокурора Одеської області. Цього висновку кадрова комісія дійшла з огляду на те, що під час співбесіди позивач:

не надав відповіді на запитання щодо функцій прокуратури, визначених у Конституції України та Законі України "Про прокуратуру", а також не зазначив відмінність таких функцій за цими Законами;

не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування, незважаючи на те, що саме до його компетенції, як керівника регіональної прокуратури, відноситься здійснення особливого порядку кримінального провадження щодо окремої категорії осіб;

не вказав суб`єктів, яким здійснює повідомлення про підозру керівник регіональної прокуратури;

не вказав, яким нормативним документом прокуратури (галузевим наказом) забезпечується організація роботи з кадрами в органах прокуратури, у той час як цей напрям за розподілом обов`язків між керівництвом прокуратури Одеської області ОСОБА_1 залишив за собою;

не володіє знаннями з приводу принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами.

Тобто в оскаржуваному рішенні кадрова комісія навела, на мою думку, достатнє обґрунтування власних висновків про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, вказавши на неспроможність позивача, який обіймає посаду керівника обласної прокуратури та за функціональними обов`язками організовує діяльність обласної прокуратури, відповісти на питання, які відносяться до його безпосередніх посадових обов`язків, а також продемонструвати обізнаність з положеннями Конституції України та інших нормативно-правових актів, які визначають правові засади організації і діяльності прокуратури України, тобто стосуються безпосередньої професійної діяльності позивача.

Вважаю, що наведені кадровою комісією факти щодо незнання позивачем положень чинного законодавства, в тому числі профільних нормативно-правових актів, якими врегульовано діяльність прокуратури, є достатніми для висновку про його невідповідність вимогам професійної компетенції.

При цьому вважаю безпідставними твердження суду апеляційної інстанції про те, що перевірка рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора перевіряється виключно під час першого етапу атестації, який ОСОБА_2 успішно склав та про те, що кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати рівень професійної компетентності позивача на підставі усних відповідей на запитання членів комісії.

Хочу звернути увагу на те, що в силу положень пункту 14 Порядку № 221 члени кадрової комісії наділені правом ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 01.02.2024 у справі №640/25189/19, саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень орієнтування у чинному законодавстві, володіння практичними уміннями та навичками застосування норм законодавства прокурора є настільки низькими, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, нездатним виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

З огляду на викладене вважаю, що в даному випадку кадрова комісія у межах наданих повноважень надала оцінку професійної компетентності позивача, за результатами якої дійшла обґрунтованого висновку про низький рівень компетентності позивача, який не відповідає займаній ним посаді.

Ще однією підставою для визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію став висновок кадрової комісії про наявність обґрунтованого сумніву у його професійній етиці.

Так у рішенні від 20.07.2020 року Комісія послалася на те, що позивач після 20 років роботи в органах СБУ виявив бажання працювати в органах прокуратури, у зв`язку з чим 25.09.2019 року подав Генеральному прокурору України заяву про призначення на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Комісією встановлено, що наказом Генерального прокурора від 25.09.2019 року № 950 ц/а ОСОБА_1 з 26.09.2019 року призначено на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України. Водночас, 25.09.2019 ОСОБА_1 , знаючи, що у цей день він не приступив до виконання службових обов`язків прокурора відділу Генеральної прокуратури України, написав заяву на ім`я Генерального прокурора про те, що він не заперечує проти призначення його на посаду прокурора Одеської області.

Тобто кадровою комісією встановлено, що позивач, не маючи будь-якого досвіду роботи в органах прокуратури, навіть не приступивши до виконання обов`язків на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, вже висловив свою згоду на призначення на посаду прокурора Одеської області, тобто позивачу, який жодного дня не пропрацював в органах прокуратури, вже було відомо про намір його призначення на керівну посаду, проти чого він не заперечував.

Крім того кадровою комісією встановлено, що позивач був призначений на посаду без отримання у визначеному законом порядку відповідей на запити по спеціальній перевірці, передбаченій Законом України "Про запобігання корупції".

Тобто без одержання всієї інформації, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції" під час проведення спеціальної перевірки був виданий наказ від 25.09.2019 року про призначення з 26.09.2019 року ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України. При цьому наказ про призначення ОСОБА_4 на адміністративну посаду прокурора Одеської області видано Генеральним прокурором 30.09.2019 року, тобто через чотири дні. Позивач приступив до виконання посадових обов`язків на посаді прокурора Одеської області з 01.10.2019 року.

З встановлених комісією обставин вбачається, що позивач, пропрацювавши в органі прокуратури п`ять днів, був стрімко підвищений до вищих щаблів кар`єрних сходів та зайняв керівну адміністративну посаду прокурора Одеської області, яка беззаперечно вимагає високого рівня компетентності, професіоналізму, кваліфікації, моральних якостей та досвіду роботи, якими позивач об`єктивно володіти не міг через мізерний термін перебування на посаді прокурора.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного рішення комісії, позивач на питання кадрової комісії щодо його професійних здібностей, кваліфікації, моральних якостей, не зміг пояснити яким чином він встиг за такий короткий час перебування на посаді прокурора Генеральної прокуратури настільки виразно проявити свої професійні і моральні якості, управлінсько-організаторські здібності, в тому числі ділові якості, щоб бути призначеним на адміністративну посаду такого рівня.

Однак треба мати на увазі й те, що питання про призначення позивача на посаду прокурора Одеської області вирішувалось ще за день до призначення позивача на посаду в органі прокуратури, про що свідчить надання ним письмової згоди на призначення на посаду прокурора Одеської області за день до того, як він приступив до виконання посадових обов`язків прокурора Генеральної прокуратури.

З огляду на викладене вважаю, що кадрова комісія цілком вірно вказала на наявність обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивних підстав і забезпечення справедливої та неупередженої процедури призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської області.

При цьому такі сумніви ґрунтуються на досліджених комісією доказах, зокрема, наказах Генерального прокурора, матеріалах щодо проходження позивачем спеціальної перевірки, тобто на об`єктивних даних, отриманих комісією в ході проведення атестації.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 5, 11, 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності.

Прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.

Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.

Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Згідно ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Встановлені кадровою комісією та описані в оскаржуваному рішенні факти нетипового просування позивача по службі, які непритаманні прозорій, справедливій та доброчесній процедурі призначення на посаду, підтверджені належними доказами, свідчать про наявність достатніх підстав для сумніву у доброчесності позивача та його професійній етиці.

Слід звернути увагу на те, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Тобто кадрова комісія не зобов`язана юридично доводити чи встановлювати невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви або довести їх необґрунтованість. У протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що викладені вище обставини викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій.

При цьому вважаю, що комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурорами всіх рівнів професійної етики та доброчесності. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

За наведеного вище вважаю, що кадровою комісією у повній мірі обґрунтовано та вмотивовано прийняття оскаржуваного у даній справі рішення, а зазначені у ньому конкретні обставини, які викликали обґрунтований сумнів у відповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики і доброчесності, є достатніми для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, та відповідно, про звільнення його зі служби в органах прокуратури.

З огляду на викладене вважаю, що подана ОСОБА_1 апеляційна скарга підлягала залишенню без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.07.2024 року - без змін.

Суддя А.В. Бойко