Постанова

від 16.11.2010 по справі 15/96-09-3653

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2010 р. Справа № 15/96-09-3653

Колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду у складі:

Головуючо го судді: Лашин а В.В.

Суддів: Єрмілова Г.А.

Воронюка О.Л.

При секретарі: Хом'як О.С.

За участю представників ст орін:

Від ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА _3, довіреність № 3666, дата вид ачі : 16.09.10;

Від ВАТ "Райффайзен бан к Аваль" - Мелеш Н.М., довіре ність № 2356, дата видачі : 05.11.09;

Від Відділу державної вико навчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління ю стиції Одеської області - О СОБА_6, довіреність № б/н, да та видачі : 01.07.10;

Розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йні скарги ВАТ "Рай ффайзен Банк Аваль" в особі Одеської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Ава ль", Відділу державної викона вчої служби Ізмаїльського мі ськрайонного управління юст иції

на ухвалу господарсько го суду Одеської області від 14.10.2010р. про задоволення скарги ФОП ОСОБА_2 на дії Відділу ДВС Ізмаїльського МУЮ

у справі №15/96-09-3653

за позовом: ВАТ "Райфф айзен Банк Аваль" в особі Од еської обласної дирекції ВА Т "Райффайзен Банк Аваль"

до відповідача: ФОП ОС ОБА_2

про стягнення 1 598 709,26 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.09.2 009 р. позов Відкритого акціоне рного товариства «Райффай зен Банк Аваль»в особі Одес ької обласної дирекції Відкр итого акціонерного товарист ва «Райффайзен Банк Авал ь»(далі - ВАТ «Райффайзен Б анк Аваль») про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (в подальшому - ФО П ОСОБА_2) 1 598 709,26 грн. заборго ваності за кредитними догово рами № 010/15-56/162 від 16.04.2008 р. та № 010/15-56/331 ві д 16.10.2008 р. задоволено у повному о бсязі.

05 жовтня 2009 р. на виконання вка заного рішення господарськи м судом Одеської області був виданий наказ на його примус ове виконання.

Ухвалою господарського су ду Одеської області від 19.10.2009 р. , залишеною без змін постанов ою Вищого господарського суд у України від 17.03.2010 р., ФОП ОСОБ А_2 надано розстрочку викон ання рішення господарського суду Одеської області від 16.09.2 009 р. строком на два роки згідно з графіком погашення заборг ованості.

29 вересня 2010 р. ФОП ОС ОБА_2 звернувся до господар ського суду із скаргою на дії Державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонно го управління юстиції (надал і - ДВС Ізмаїльського МУЮ) в п орядку ст. 1212 ГПК України, в які й просив визнати протиправни ми дії ДВС з проведення експе ртної оцінки нерухомого майн а. Свої вимоги заявник обґрун тував тим, що ДВС Ізмаїльсько го МУЮ проводить дії щодо зве рнення стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки , про що свідчать акт опису й а решту майна від 22.01.2010 р. та поста нова про призначення експерт а для участі у виконавчому пр овадженні від 23.02.2010 р. Як стверд жує заявник, це йому стало від омо з листа ДВС Ізмаїльськог о МУЮ від 03.08.2010 р., якій він отрима в 20.09.2010 р.

В подальшому ФОП ОС ОБА_2 уточнив свої вимоги за явою від 14.10.2010 р. та просив суд ви знати протиправними дії ДВС Ізмаїльського МУЮ щодо реалі зації нерухомого майна: нежи тлових будівель та споруд по вул. Комсомольська, 130 в м. Ізма їлі.

Ухвалою господарського с уду Одеської області від 14.10.2010 р . (суддя Петров В.С.) заяву ФОП ОСОБА_2 задоволено та визна ні дії ДВС Ізмаїльського МУЮ , направлені на реалізацію не рухомого майна (нежитлових б удівель та споруд, розташова них за адресою: м. Ізмаїл, вул. К омсомольська, 130), що перебуває в іпотеці банку, протиправни ми.

Не погоджуючись з цією ухва лою, ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»в апеляційній скарзі просить її скасувати, посила ючись на те, що місцевим госпо дарським судом неповно з' яс овані обставини справи та бу ли порушені норми матеріальн ого і процесуального права, о скільки згідно приписів ст. 50 Закону України «Про виконавч е провадження»стягнення за в иконавчими документами в пер шу чергу звертається на кошт и боржника в гривнях та інозе мній валюті, інші цінності, в т ому числі кошти на рахунках т а вкладах боржника в установ ах банків та інших кредитних організаціях, а у разі відсут ності коштів та цінностей, до статніх для задоволення вимо г стягувача, стягнення зверт ається також на належне борж никові інше майно, яке не зупи няє звернення стягнення на г рошові кошти боржника. Також апелянт вказує на те, що судом не перевірено відповідність дій державного виконавця з р еалізації майна вимогам ст. 61 Закону України «Про виконавч е провадження». Крім цього, ВА Т «Райффайзен Банк Аваль »зазначає про порушення заяв ником строків на звернення з і скаргою, на порушення заявн иком порядку зміни як підста в так і предмету скарги, що є н едопустимим, а також на те, що скарги на діє ДВС щодо реаліз ації майна боржника повинні розглядатися у позовному про вадженні.

Також не погоджуючи сь з вказаною ухвалою, Відділ державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонно го управління юстиції в апел яційній скарзі просить її ск асувати, посилаючись на те, що місцевим господарським судо м неповно з' ясовані та недо ведені обставини, що мають зн ачення для справи, та на невід повідність висновків суду об ставинам справи, оскільки ос каржуваною ухвалою помилков о всановлено, що ДВС Ізмаїльс ького МУЮ проводив дії щодо р еалізації нерумого майна бор жника, яке знаходилось у іпот еці, але виходячи з того, що ре алізація майна боржника пров одиться виключно на прилюдни х торгах, то державний викона вець не зробив жодної дії щод о реалізації майна боржника.

Обговоривши доводи а пеляційних скарг, заслухавши пояснення присутніх предста вників сторін, дослідивши ма теріали справи та перевіривш и правильність застосування господарським судом норм ма теріального і процесуальног о права, колегія суддів вважа є апеляційні скарги обґрунто ваними та підлягаючими задо воленню з наступних підстав.

20 листопада 2009 р. за заяв ою ВАТ «Райффайзен Банк А валь»ДВС Ізмаїльського МУЮ б уло винесено постанову про в ідкриття виконавчого провад ження з примусового виконанн я наказу господарського суду Одеської області від 05.10.2009 р. пр о стягнення з ФОП ОСОБА_2 н а користь стягувача заборгов аності за кредитними договор ами № 010/15-56/162 від 16.04.2008 р. та № 010/15-56/331 від 16.10.2008 р. на загальну суму 1 598 709,26 гр н., 15987,09 грн. держмита та 315 грн. ІТЗ судового процесу.

23.02.2010р. ДВС Ізмаїльськог о МУЮ прийнято постанову про призначення експерта для уч асті у виконавчому проваджен ні, в якій зазначено, що стягне ння заборгованості здійснює ться шляхом звернення стягне ння на майно ФОП ОСОБА_2, у з в' язку з чим необхідно нада ти висновок з визначення рин кової вартості нежитлових бу дівель та споруд по вул. Комсо мольська, 130 у м. Ізмаїлі та іншо го майна, арештованого згідн о акту опису й арешту майна се рії АА №640496 від 22.01.2010 р. і додатку д о вказаного акту серії АА № 489116 .

Водночас, як вбачаєть ся з матеріалів справи, згада ні нежитлові будівлі та спор уди були передані боржником в іпотеку ВАТ «Райффайзен Б анк Аваль»згідно іпотечно го договору від 17.04.2008 р.

Виносячи оскаржувану ухвалу, місцевий господарсь кий суд виходив з того, що ріше нням господарського суду Оде ської області від 16.09.2009 р. права ВАТ «Райффайзен Банк Ава ль»були захищені саме як стя гувача по стягненню заборгов аності у грошових коштах, а то му дане рішення повинно вико нуватися на загальних підста вах, тоді як для звернення стя гнення на предмет іпотеки не обхідне рішення суду. Відхил яючи доводи ВАТ «Райффайзе н Банк Аваль»щодо порушенн я заявником строків на зверн ення зі скаргою, господарськ ий суд дійшов до висновку про не пропущення строків, встан овлених ст. 1212 ГПК України, тому що строк реалізації майна не був визначений.

Однак з висновками су ду першої інстанції судова к олегія погодитися не може.

Предметом оскарження ФОП ОСОБА_2 з урахуванням уточнень, наданих до суду 14.10.20 10 р. та прийнятих судом до розг ляду, є визнання неправомірн ими дій ДВС з реалізації майн а.

Порядок та умови вико нання рішень, які підлягають виконанню у примусовому пор ядку у разі невиконання їх у д обровільному порядку визнач ається нормами Закону Україн и «Про виконавче провадження ».

Особливості порядку звернення стягнення на майно боржника - фізичної особи виз начений главою 5 зазначеного Закону.

В силу ч. 1 ст. 50 Закону «П ро виконавче провадження», з вернення стягнення на майно боржника полягає в його ареш ті (опису), вилученні та примус овій реалізації.

Статтею 55 цього Закону встановлено, що арешт на майн о боржника може накладатися державним виконавцем, в тому числі, і шляхом проведення оп ису майна боржника і накладе ння на нього арешту. Арешт мож е бути накладений на майно в м ежах суми стягнення за викон авчими документами з урахува нням витрат, пов'язаних з пров еденням виконавчих дій. Про п роведення опису майна боржни ка і накладення на нього ареш ту державний виконавець скла дає акт опису й арешту майна б оржника.

Пунктом 5.6.6 Інструкції про проведення виконавчих д ій, затвердженої наказом Мін істерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 р., передбачено, що в а кті опису і арешту майна, крім іншого, повинна бути вказана оцінка кожного внесеного в а кт предмета і загальна варті сть усього майна.

Частиною 3 ст. 57 Закону У країни «Про виконавче провад ження»визначено, що для пров едення оцінки нерухомого май на, транспортних засобів, пов ітряних, морських, річкових с уден та майна, вартість якого перевищує сто неоподатковув аних мінімумів доходів грома дян, державний виконавець за лучає суб'єкта оціночної дія льності - суб'єкта господарюв ання, який здійснює свою діял ьність відповідно до Закону України «Про оцінку майна, ма йнових прав та професійну оц іночну діяльність в Україні» .

Отже, реалізації майна пер едує арешт (опис) майна та його оцінка.

За змістом ст. 61 згаданого За кону, реалізація арештованог о майна, здійснюється спеціа лізованими організаціями, як і залучаються на тендерній (к онкурсній) основі, на підстав і договорів між Державною ви конавчою службою та спеціалі зованими організаціями, шлях ом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах.

У пункті 1.3. Тимчасового поло ження про порядок проведення прилюдних торгів з реалізац ії арештованого нерухомого м айна, затвердженого наказом Міністерства юстиції Україн и від 27 жовтня 1999 р. № 68/5 і зареєст рованого в Міністерстві юсти ції України 02.11.1999 р. за № 745/40381.3 тако ж зазначено, що реалізація не рухомого майна, на яке зверне но стягнення, проводиться за місцем проживання, роботи бо ржника або за місцезнаходжен ням його майна.

Однак самого факту реаліза ції ДВС нерухомого майна ФОП ОСОБА_2 доведено не було.

Відповідно до ст. 33 ГП К України кожна сторона пови нна довести ті обставини на я кі вона посилається як на під ставі своїх вимог чи запереч ень. Докази подаються сторон ами.

Крім цього, як вбачається з протоколу судового засідан ня від 14.10.2010 р., ФОП ОСОБА_2 под ав уточнення скарги та проси в визнати неправомірними дії ДВС з реалізації майна, факти чно змінивши підстави скарги після розпочатого судового розгляду по суті.

Між тим, виходячи з ім перативних приписів ч. 4 ст. 22 ГП К України, заявник мав право ц е зробити лише до початку роз гляду господарським судом сп рави по суті.

Таким чином, суд першої ін станції помилково прийняв вк азану зміну підстав скарги Ф ОП ОСОБА_2

Із змісту скарги заявника п ростежується оскарження дій ДВС саме з проведення оцінки майна.

Судова колегія пого джується з висновком суду пе ршої інстанції щодо безпідст авності та незаконності таки х дій ДВС Ізмаїльського МУЮ.

Так, відповідно до ч. 1, 8 ст. 52 Закону України «Про вико навче провадження»Стягненн я на заставлене майно в поряд ку примусового виконання доп ускається за виконавчими док ументами для задоволення вим ог стягувача - заставодержат еля. Примусове звернення стя гнення на предмет іпотеки зд ійснюється державним викона вцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку» .

Згідно до ч. 1, 3 ст. 33 Зако ну України «Про іпотеку»у ра зі невиконання або неналежно го виконання боржником основ ного зобов'язання іпотекодер жатель вправі задовольнити с вої вимоги за основним зобов 'язанням шляхом звернення ст ягнення на предмет іпотеки. З вернення стягнення на предме т іпотеки здійснюється на пі дставі рішення суду, виконав чого напису нотаріуса або зг ідно з договором про задовол ення вимог іпотекодержателя .

Статтею 39 зазначеного Закону передбачена реалізац ія предмета іпотеки лише за р ішенням суду, яке повинно міс тити необхідні дані, зокрема , загальний розмір вимог та вс і його складові, що підлягают ь сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; о пис нерухомого майна, за раху нок якого підлягають задовол енню вимоги іпотекодержател я; заходи щодо забезпечення з береження предмета іпотеки а бо передачі його в управлінн я на період до його реалізаці ї, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування про цедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріор итет та розмір вимог інших кр едиторів, які підлягають зад оволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна пред мета іпотеки для його подаль шої реалізації.

Враховуючи відсутніс ть судового рішення про звер нення стягнення на предмет і потеки, у ДВС Ізмаїльського М УЮ не було достатніх правови х підстав здійснювати оцінку майна боржника, що є предмето м іпотеки, а тому рішення госп одарського суду Одеської обл асті від 16.09.2009 р. повинно було ви конуватися на загальних підс тавах. Аналогічної правової позиції дотримується Вищий г осподарський суд України, що відображено в його постанов і від 08.07.2010 р. по справі № 2-9/6050-2008.

Водночас, згідно з ч. 4 с т. 57 Закону України «Про викон авче провадження»державний виконавець про оцінку арешт ованого майна повідомляє сто рони, які мають право оскаржи ти оцінку майна до суду в 10-ден ний строк з дня отримання пов ідомлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 121-2 ГПК України скарги на дії чи б ездіяльність органів Держав ної виконавчої служби щодо в иконання рішень, ухвал, поста нов господарських судів можу ть бути подані стягувачем, бо ржником або прокурором протя гом десяти днів з дня вчиненн я оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Повідомлення ДВС про проведену оцінку від 03.08.2010 р. /а.с .83/ ФОП ОСОБА_2 отримано 31.08.2010 р ., а тому скарга від 29.09.2010 р. подан а з порушенням встановлених законом строків без відповід ного клопотання про їх відно влення.

Одночасно з цим, неспр оможним вважає судова колегі я посилання апелянта на те, що цей спір повинен розглядати ся у позовному провадженні з а правилами Кодексу адмініст ративного судочинства Украї ни.

Відповідно до пункту 1 час тини першої статті 3 Кодексу а дміністративного судочинст ва України справа адміністра тивної юрисдикції (адміністр ативна справа) - це переданий н а вирішення адміністративно го суду публічно-правовий сп ір, у якому хоча б однією зі ст орін є орган виконавчої влад и, орган місцевого самовряду вання, їхня посадова чи служб ова особа або інший суб'єкт, як ий здійснює владні управлінс ькі функції на основі законо давства, в тому числі на викон ання делегованих повноважен ь.

Частиною першою ста тті 181 цього Кодексу передбаче но, що учасники виконавчого п ровадження (крім державного виконавця) та особи, які залуч аються до проведення виконав чих дій, мають право звернути ся до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вваж ають, що рішенням, дією або без діяльністю державного викон авця чи іншої посадової особ и державної виконавчої служб и порушено їхні права, свобод и чи інтереси, а також якщо зак оном не встановлено інший по рядок судового оскарження рі шень, дій чи бездіяльності та ких осіб.

Беручи до уваги те, що оска ржувана ухвала господарсько го суду прийнята за результа тами розгляду скарги боржник а на дії органу державної вик онавчої служби щодо виконанн я наказу господарського суду , провадження по зазначеній с карзі не є адміністративною справою, а відтак не підлягає розгляду в порядку адмініст ративного судочинства. Анало гічна правова позиція відобр ажена у постанові Верховного Суду України від 22 грудня 2009 ро ку, реєстраційний номер судо вого рішення в ЄДРСР - 7417992.

Враховуючи вищевикл адене, судова колегія вважає , що оскаржувана ухвала госпо дарського суду Одеської обла сті підлягає скасуванню, а в з адоволенні скарги ФОП ОСОБ А_2 на дії ДВС Ізмаїльського МУЮ слід відмовити за вищеза значеними мотивами.

Керуючись ст. 101-106 Господар ського процесуального кодек су України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Від критого акціонерного товари ства «Райффайзен Банк Ав аль»в особі Одеської обласно ї дирекції Відкритого акціон ерного товариства «Райффа йзен Банк Аваль», Відділу д ержавної виконавчої служби І змаїльського міськрайонног о управління юстиції задовол ьнити, а ухвалу господарсько го суду Одеської області від 14.10.2010 р. по справі № 15/96-09-3653 - скасув ати.

В задоволенні скарг и Фізичної особи - підприємц я ОСОБА_2 на дії Відділу де ржавної виконавчої служби Із маїльського міськрайонного управління юстиції - відмови ти.

Головуючий суддя В.В. Лашин

Суддя Г .А. Єрмілов

Суддя О .Л. Воронюк

Повний текст постан ови підписано 18.11.2010р.