Рішення

від 16.12.2024 по справі 420/24793/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/24793/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді- Радчука А.А.,

за участю секретаря судового засідання- Галата В.І.,

за участю сторін: представника позивача- Хлистуна Р.В.,

представника відповідача- Драгун А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728) до товариства з обмеженою відповідальністю ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ (65049, м. Одеса, Фонтанська дорога, 16/6, код ЄДРПОУ 20945458) про припинення права на виконання будівельних робіт,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ, у якій позивач просить суд:

припинити право на виконання будівельних робіт, набуте на підставі Повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) від 09.04.2024 № ОД 051240403399 на Реконструкція нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що посадовими особами Управління із залученням представників Хаджибейської районної адміністрації Одеської міської ради, Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради 12.04.2024 проведено комісійне обстеження об`єкту будівництва на відповідність відомостям та документам, наведених замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ» (код ЄДРПОУ 20945458, Відповідач) у Повідомленні про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) від 09.04.2024 № ОД 051240403399 на реконструкцію нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва генерала (Цвєтаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3» (далі Повідомлення) за адресою: м. Одеса, Хаджибейський район, вул. Цвєтаєва генерала, 3/5, приміщення 3. Право власності на нежитлове приміщення за даною адресою загальною площею 43,9 кв.м зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ» на підставі технічного паспорту від 23.03.2021, серія та номер: 21/03/62 та довідки від 23.03.2021 б/н, видавник: ТОВ «КИЇВ МІСТО БУД».

Під час обстеження встановлено, що фактичні зовнішні параметри одноповерхової будівлі за вказаною адресою не відповідають технічному паспорту на групу нежитлових приміщень № 3 по вул. Генерала Цвєтаєва, 3/5 у м. Одесі, виготовленому ТОВ «Київ Місто Буд» та проєктній документації, розробленої ПП «А-2». Також, встановлено, що частина зовнішніх стін будівлі, що підлягає реконструкції, являється зовнішніми стінами суміжних будівель, що розташовані упритул. Таким чином, проєктом повинно бути передбачено заходи щодо збереження задовільного технічного стану суміжних будівель під час виконання будівельних робіт.

Відповідно до проєктної документації, розробленої ПП «А-2» (розділ «Пояснювальна записка», «Архітектурні рішення») та експертизі зазначеної проєктної документації, проведеної Одеською філією ДП «НДІпроектреконструкція» технічний стан конструкції фундаментів (стрічкові залізобетонні та бутобетонні, категорія відповідальності А 1) будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Цвєтаєва генерала, 3/5, кв./оф. 3, неприданий до нормальної експлуатації. Фундаменти, що існують, мають окремі глибокі місцеві вибоїни, порушення штукатурного шару цоколя, місцеві деформації поверхні ґрунтів, вимощень, допустимі просідання, вертикальні тріщини в блоках фундаменту. Технічний стан несучих стін є задовільним, є незначні вертикальні та похилі тріщини. Відповідно, фундаменти та несучі стіни можливо зберегти за умови їх підсилення з врахуванням навантажень від конструкції надбудови.

Позивач посилається на те, що згідно норм ДБН непридатні до нормальної експлуатації фундаменти будівлі повинні бути демонтовані, як не здатні нести відповідні навантаження. При цьому, відповідно до проєктної документації при реконструкції вказаної будівлі підсилення фундаментів пропонується зробити за допомогою фундаментної плити, а підсилення несучих зовнішніх стін у місцях великих отворів за допомогою монолітних залізобетонних сердечників.

Як зазначає позивач, влаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити зі спиранням на ґрунт унеможливлює збереження існуючого бутового фундаменту будівлі, непридатного для використання та навантаження, у зв`язку з його незадовільним технічним станом та фактичним зношенням (тріщини, вибоїни, просідання). Відтак, у зв`язку з влаштуванням нової основи будівлі, а саме монолітної залізобетонної плити, зазначені будівельні роботи не є реконструкцією, а являються фактично будівництвом нового об`єкту з влаштуванням каркасу будівлі, незалежного від навантажень та несучої здатності конструктивних елементів будівлі, що існує.

У зв`язку з тим, що передбачається фактично нове будівництво, а не реконструкція, позивач зазначає, що замовником наведено недостовірні відомості у поданому Повідомленні стосовно незазначення у Повідомленні документу, що підтверджує наявність права власності або користування земельною ділянкою.

Враховуючи вищевикладене, на переконання позивача, даний об`єкт вважається самочинним в розумінні ст. 376 ЦК України, оскільки будується на земельній ділянці без відповідного документу, який надає право на виконання будівельних робіт, та дозвільний документ підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 12.08.2024 року адміністративний позов Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишено без руху, а позивача встановлено десятиденний строк з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків шляхом надання документу про сплату судового збору у розмірі 3028, 00 грн. або, у разі наявності передбачених Законом України «Про судовий збір» підстав, клопотання про звільнення від сплати, відстрочення або розстрочення сплати судового збору, обґрунтоване належними та достатніми доказами.

21.08.2024 року до суду надійшла заява про усунення недоліків з доданими документами.

Ухвалою суду від 28.08.2024 року позовну заяву прийнято до провадження та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 12.09.2024 року справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.09.2024 року о 10 годині 30 хвилин.

Ухвалою суду від 24.09.2024 року, занесеною до протоколу судового засідання, було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено розгляд справи на 08.10.2024 року о 10.30 год.

01.10.2024 року до суду надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідач звертає увагу на порушення відповідачем порядку проведення перевірки, а саме: неповідомлення суб`єкта містобудування про проведення перевірки; відсутність представників ТОВ «ОЕСОБЛПОСТАЧБУД» під час комісійного обстеження об`єкту будівництва; не видання припису про зупинення підготовчих або будівельних робіт; відсутність Акту перевірки відповідно до Порядку №533; «комісійне обстеження об`єкту будівництва» не передбачено чинним законодавством.

Представник відповідача наголошує, що у даному випадку позапланова перевірка взагалі не призначалась, а відтак позивачем не було здійснено заходів державного архітектурно-будівельного контролю, результати якого надавали би позивачу право на звернення до суду із позовом про припинення права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення. Саме результати перевірки як заходу державного архітектурно-будівельного контролю, оформлені відповідним актом, можуть підтверджувати факт виявлення недостовірних даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт чи в зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом. Натомість позивачем належними і допустимими доказами не підтверджено його доводи щодо недостовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом. Як вказує відповідач, Акт обстеження від 12.04.2024 року, на який посилається позивач, таким доказом не є, оскільки складений не внаслідок здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Натомість згаданий акт може бути підставою для призначення і проведення позапланової перевірки. Акт обстеження є службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки посадової особи Управління щодо наявності або відсутності порушень вимог законодавства, при цьому, не покладає відповідальність, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність.

Щодо суті виявлених порушень, у відзиві зазначено, що інформація викладена в Акті обстеження являється надуманою, та такою, що не відповідає дійсним обставинам справи. У спростування доводів відповідача щодо недостовірних даних у Повідомленні про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1), представником позивача надано до суду висновок судової будівельно-технічної експертизи, згідно якого надбудова другого поверху нежитлового приміщення та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Хаджибейський район, вул. Цветаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3, відноситься до реконструкції.

За таких обставин представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

22.10.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив.

Згідно відповіді на відзив, відповідач жодним чином не спростував факт того, що згідно проєкту та поданому повідомленню передбачається фактично нове будівництво, а не реконструкція. Також, на думку відповідача, Відповідач помилково відніс проведене обстеження (Порядок № 135) до позапланової перевірки (Порядок № 553), за результатами якої Управління має право складати окрім акту, протоколи, приписи та за результатами розгляду справ - притягувати порушників до відповідальності шляхом накладення штрафу, як за виявлене порушення, так і за невиконання приписів Управління (різні порушення, різні процесуальні норми відповідальності, різні штрафи). За результатом же обстеження (Порядок № 135) Управління не може накладати штрафи, складати приписи та перевіряти їх виконання, але в межах повноважень у разі виявлення самочинного будівництва має право на звернення до суду (тобто поза межами дискреційних повноважень) та вже у судовому порядку довести факт самочинного будівництва. На підтвердження повноважень щодо здійснення виявлення факту самочинного будівництва відповідно до Порядку №135, представник позивача посилається на постанову Верховного Суду від 07.03.2023 у справі № 420/9217/21.

Також, на думку позивача, посилання Відповідача на неповідомлення його не впливає на результат зафіксованого факту самочинного будівництва. Доводи Відповідача, що комісійний акт обстеження не може бути фізично надрукований в день обстеження є припущенням, та будь-яких заборон або вимог щодо рукописної форми акту Порядок № 135 не містить.

Крім того, позивач просить критично поставитись до висновку експерта, доданого до відзиву, оскільки його виготовлено експертом без належних повноважень.

З огляду на викладене, позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

04.11.2024 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимог з підстав викладених у позовній заяві. Додатково у заперечення зазначено, що ТОВ «Одесоблпостачзбут» являється землекористувачем земельної ділянки розташованої за адресою м. Одеса, вул. Геннадія Афанасьєва, 3/5 (раніше мала назву Цвєтаєва, Хутірська). Щодо легітимності висновку експерта, звернуто увагу на те, що строк дії свідоцтва судового експерта продовжено до припинення чи скасування воєнного стану.

Ухвалою суду від 05.11.2024 року, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача та викликано експерта Рапача К.В. у судове засідання для допиту у якості свідка.

Ухвалою суду від 05.11.2024 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 03.12.2024 року о 10:00 год.

У судове засідання 03.12.2024 року з`явились представник позивача та представник відповідача. Викликаний для допиту у судове засідання експерт ОСОБА_1 до суду не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином та своєчасно.

Відповідно ст. 260 КАС України якщо в судове засідання не з`явилися свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, суд заслуховує думку учасників справи про можливість продовження судового розгляду справи за відсутності свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, які не з`явилися, та постановляє ухвалу про продовження судового розгляду або про відкладення розгляду справи.

Враховуючи положення статті 260 КАС України, судове засідання було продовжено за відсутності експерта.

У судовому засіданні 03.12.2024 року представник позивача підтримав позовні вимоги та наполягав на задоволенні позову у повному обсязі, представник відповідача заперечував щодо позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши вступні слова сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

12.04.2024 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі УДАБК) Павловою Н.М. було здійснено обстеження фактичного стану об`єкту містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеса: м. Одеса, вул. Генерала Цветаєва, 3/5, прим. 3.

Згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за адресою: м. Одеса, вул. Цвєтаєва генерала, буд. 3/5, приміщення 3, зареєстровано право власності на нежитлове приміщення загальною площею 43,9 кв.м за Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ» на підставі технічного паспорту від 23.03.2021, серія та номер: 21/03/62 та довідки від 23.03.2021 б/н, видавник: ТОВ «КИЇВ МІСТО БУД».

За результатами обстеження складено Акт обстеження фактичного стану об`єкту містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеса від 12.04.2024 року (далі Акт).

Відповідно вказаного Акту під час обстеження фактичного стану об`єкту будівництва на відповідність відомостям та документам, наведених замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ» (код ЄДРПОУ 20945458) у повідомленні про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) 09.04.2024 № ОД 051240403399 на реконструкцію нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3» (далі Повідомлення) встановлено, що фактичні зовнішні параметри одноповерхової будівлі за вказаною адресою, не відповідають технічному паспорту на групу нежитлових приміщень № 3 по вул. Генерала Цвєтаєва, 3/5 у м. Одесі, виготовленому ТОВ «Київ Місто Буд» та проєктній документації, розробленої «ПП-А2».

Так, в Акті встановлено наступне:

«… частина зовнішніх стін будівлі, що підлягає реконструкції, являється зовнішніми стінами суміжних будівель, що розташовані упритул.

У зв`язку з цим, проєктом повинно бути передбачено заходи щодо збереження задовільного технічного стану суміжних будівель під час виконання будівельних робіт.

Відповідно до проектної документації, розробленої ПП «А-2» (розділ «Пояснювальна записка», «Архітектурні рішення») та експертизі зазначеної проектної документації, проведеної Одеською філією ДП «НДІнроектреконструкція» зазначено, що технічний стан конструкції фундаментів (стрічкові залізобетонні та бутобетонні, категорія відповідальності А 1) будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Цветасва, 3/5, кв./оф. 3, неприданий до нормальної експлуатації. Фундаменти, що існують, мають окремі глибокі місцеві вибоїни. порушення штукатурного шару цоколя, місцеві деформації поверхні грунтів, вимощень, допустимі просідання, вертикальні тріщини в блоках фундаменту. Технічний стан несучих стін є задовільним, е незначні вертикальні та похилі тріщини.

У зв`язку з цим, фундаменти та несучі стіни можливо зберегти за умови їх підсилення з врахуванням навантажень від конструкції надбудови.

Згідно п. 5.2.1 ДБН В. 1.2-14:2018 «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд», до категорії відповідальності «А» належать конструкції та елементи, відмова яких може призвести до непридатності до експлуатації будівлі (споруди) або її частини.

Відповідно до п. 5.2.5 ДБН В. 1.2-14:2018 «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд», для елементів категорії «А1» (головні несучі конструкції) повинні бути визначені і до прийняття об`єкта в експлуатацію підготовані методи, пристосування і пристрої для заміни при відпрацюванні встановленого ресурсу або невідповідності їх параметрів вимогам проектної документації.

Таким чином, згідно вказаних норм зазначеного ДБН непридатні до нормальної експлуатації фундаменти будівлі повинні бути демонтовані, як не здатні нести відповідні навантаження.

Відповідно до проектної документації при реконструкції вказаної будівлі підсилення фундаментів пропонується зробити за допомогою фундаментної плити, а підсилення несучих зовнішніх стін у місцях великих отворів за допомогою монолітних залізобетонних сердечників.

Так, проектною документацією передбачено, що основою фундаментної плити буде служити грунт ІГЕ-1 суглинок середній, світло-коричневий, лесоподібннй причорноморському горизонту, твердої консистенції з включенням зерен карбонатів, потужністю 1.5-1.6 м.

Таким чином, влаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити зі спиранням на грунт унеможливлює збереження існуючого бутового фундаменту будівлі, непридатного для використання та навантаження, у зв`язку з його незадовільним технічним станом та фактичним зношенням (тріщини, вибоїни, просідання).

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з влаштуванням нової основи будівлі, а саме монолітної залізобетонної плити, зазначені будівельні роботи не є реконструкцією, а являються фактично будівництвом нового об`єкту з влаштуванням каркасу будівлі, незалежного від навантажень та несучої здатності конструктивних елементів будівлі, що існує.

… У зв`язку з цим, нове будівництво, а не реконструкція унеможливлює здійснення будівництва без оформлення документів на право власності чи користування земельною ділянкою.

Однак, у вказаному Повідомленні відомості щодо земельної ділянки замовником будівництва не зазначено.

Згідно з ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Таким, чином у зв`язку з тим, що передбачається фактично нове будівництво, а не реконструкція, замовником наведені недостовірні відомості у поданому Повідомленні стосовно відсутності у необхідності оформлення права власності або оренди земельної ділянки».

Вважаючи, що будівництво планується здійснювати з порушенням вимог державних будівельних норм, а об`єкт обстеження є самочинним будівництвом, позивач звернувся до суду з позовом щодо припинення права на виконання будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) 09.04.2024 № ОД 051240403399.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 3038-ІV).

Частини перша та друга статті 26 Закону №3038-VI встановлюють, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва; суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Відповідно частини 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Частиною 1 ст.41 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону №3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно п.1 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 р. Управління є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «;Про регулювання містобудівної діяльності», «;Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності на території м. Одеси.

Згідно з пунктом 2.1 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 р., основним завданням Управління є здійснення на території м. Одеси державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності відповідно до законодавства України.

Таким чином, Управління державного-архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є уповноваженим органом на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 26 Закону №3038-VI забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Відповідно ч. 6 ст. 26 Закону №3038-VI проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 3-1) отримання права на виконання підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 4-1) державна реєстрація спеціального майнового права на об`єкт незавершеного будівництва та майбутній об`єкт нерухомості у випадках, визначених законом; 4-2) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування); 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) державна реєстрація права власності на закінчений будівництвом та прийнятий в експлуатацію у випадках, визначених цим Законом, об`єкт (його складову).

Згідно частини 1 статті 31 Закону №3038-VI, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

У відповідності до положень частини 1 статті 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Зазначені у частині 1 цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва (частина 2 статті 34 Закону №3038-VI).

Згідно з ч.1,5 ст.32 Закону №3038-VI клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта. Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3. До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують: рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб; рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб; рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ); пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони визначаються відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"); об`єкти підвищеної небезпеки 1 і 2 класів, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові будинки понад чотири поверхи; об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).

Абзацем 1 ч. 4 ст. 34 встановлено, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Відповідно частин 5,7 цієї статті контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю. Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ст.36 Закону №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт (ч.1).

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється. Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається (ч.2 ст.36 Закону №3038-VI).

Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.36 Закону №3038-VI).

Частиною 7 статті 36 Закону №3038-Vвизначено, що право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути припинено відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про припинення права, набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт;

2) отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

3) на підставі судового рішення, що набрало законної сили.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення (ч.8 Закону №3038-VI).

Водночас, відповідно до ч.2 ст.39-1 Закону №3038-VI, у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.

Отже, виключною підставою для скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт є встановлений факту здійснення самочинного будівництва, зокрема, якщо: будівництво здійснюється на земельній ділянці, що не відведена для цієї мети; будівництво здійснюється за відсутності документа, який дає право виконувати будівельні роботи; будівництво здійснюється/здійснено за відсутності затвердженого в установленому порядку проекту або будівельного паспорту; скасовано містобудівні умови та обмеження.

При цьому виявлені недостовірні дані, зазначені у повідомленні про початок виконання будівельних робіт або про введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, повинні відповідати одній із вказаних умов, які дають підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом.

У свою чергу, згідно пункту 15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю:

видає припис про зупинення підготовчих або будівельних робіт;

звертається до суду із позовом про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, протягом двох місяців з дня закінчення строку для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, визначеного у приписі про зупинення підготовчих або будівельних робіт.

Право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути припинено відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю:

у разі подання замовником заяви про припинення права, набутого на підставі повідомлення про початок виконання підготовчих або будівельних робіт;

у разі отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

на підставі судового рішення, що набрало законної сили.

Статтею 41 Закону №3038-VI передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

У разі систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю, невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, встановлених під час перевірки, а саме: порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, проектної документації на будівництво об`єкта, будівельних норм і правил, а також в інших випадках, визначених цим Законом, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю звертається до суду із позовом про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт.

Неподання органом державного архітектурно-будівельного контролю позову до суду про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт протягом двох місяців з дня закінчення строку для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, визначеного у приписі про зупинення підготовчих або будівельних робіт, або постановлення судом ухвали про відмову у відкритті провадження у справі, про залишення позову (заяви) без розгляду, є підставою для відновлення виконання підготовчих та/або будівельних робіт (крім випадків, якщо підготовчі та/або будівельні роботи зупинені через ненабуття права на їх виконання).

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт регулює Порядок №553.

Пунктами 16-17 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Аналіз зазначених норм права дає підстави вважати, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових та позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою відповідного органу складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається ще й протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як встановлено судом, з метою реконструкції об`єкта нерухомості: нежитлове приміщення загальною площею 43,9 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 , відповідачем 01.02.2024 року у встановленому законом порядку отримано Містобудівні умови та обстеження для проектування об`єкта будівництва реєстраційний номер ЄДЕССБ MU01:1176-9403-1691-9301, реєстраційний номер 01-06/82 (АЗ171176940308530691).

09.04.2024 року УДАБК ОМР зареєструвало повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 09.04.2024 № ОД 051240403399 на «Реконструкція нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3».

Як зазначає позивача та підтверджується матеріалами справи 12.04.2024 року працівниками УДАБК ОМР було здійснено комісійне обстеження вказаного вище об`єкта будівництва.

За результатами вказаного обстеження складено Акт обстеження фактичного стану об`єкту містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеса від 12.04.2024 року.

Згідно копії вказаного Акту обстеження проводилось за відсутності представників ТОВ «ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ», що не заперечується представником позивача.

За результатами проведення обстеження встановлено, що будівельні роботи не є реконструкцією, а являються фактично будівництвом нового об`єкту. У зв`язку з тим, що передбачається фактично нове будівництво, а не реконструкція, замовником наведені недостовірні відомості у поданому Повідомленні стосовно відсутності у необхідності оформлення права власності або оренди земельної ділянки. Таким чином нежитлове приміщення за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3, є об`єктом самочинного будівництва.

Аналізуючи наведені обставини справи, суд зазначає, що позивачем до суду не надано доказів проведення щодо об`єкту «Реконструкція нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3» планової чи позапланової перевірки.

Натомість, як зазначає позивач, ним було здійснено «комісійне обстеження об`єкту будівництва», що не передбачено чинним законодавством.

Відповідно до ч.1 ст.38 Закону №3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

Отже, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:

1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;

3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, висловленою Верховним Судом, зокрема, у постановах від 02 листопада 2022 року у справі №420/4209/19 та від 23 лютого 2023 року у справі №420/6488/18.

Водночас, позивачем в акті обстеження від 12.04.2024 року не зазначено про ненадання посадовим особам позивача доступу до об`єкту будівництва, не надано доказів складання протоколу, видання відповідачу припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису та доказів невиконання такого припису.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що позивачем було порушено процедуру проведення відповідної перевірки, а також про відсутність її наслідків, зокрема припису про усунення порушень, наявність якого є обов`язковою передумовою для звернення до суду контролюючого органу у зв`язку з його невиконанням.

У постанові від 13 квітня 2022 року справа № 814/750/17, при розгляді справи, в якій також вирішувалось питання щодо необхідності проведення перевірки, Верховний Суд зазначив, що прийняттю будь-якого рішення контролюючим органом передує відповідна перевірка, за результатами якої і встановлюється дотримання суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. Подібні висновки також застосовані в постановах Верховного Суду від 27 квітня 2021 року справа № 640/5473/20, від 15 червня 2022 року справа № 826/15946/17.

Доводи позивача щодо того, що наразі Управління відповідно до Постанови КМУ № 303 позбавлено можливості проводити заходи державного архітектурно-будівельного контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно акт, перевірки, протокол та припис Управлінням не складався, а було здійснено комісійне обстеження відповідно до Порядку №135, суд не приймає з огляду на наступне.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» №303 від 13.03.2022р. припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. №64 Про введення воєнного стану в Україні.

Приписами п.1 вказаної Постанови визначено, що за наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов`язань України, протягом періоду воєнного стану дозволити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах.

Надалі, Міністерством розвитку громад, територій та інфраструктури України прийнято наказ від 19 травня 2023 року №424 «Про проведення позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) на період воєнного стану».

Зі змісту наведеного вище наказу вбачається, що:

1. Департаменту просторового планування територій та архітектури забезпечити:

- протягом 5 робочих днів від дати отримання звернення від фізичних чи юридичних осіб, органів державного архітектурно-будівельного контролю, правоохоронних органів стосовно необхідності здійснення позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) направлення запиту з відповідними матеріалами до ДІАМ для надання письмового обґрунтування щодо наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища, забезпечення безпеки держави та необхідності проведення відповідного позапланового заходу (далі обґрунтування проведення позапланового заходу) або відсутності підстав для нього;

- протягом 5 робочих днів від дати отримання обґрунтування проведення позапланового заходу ДІАМ підготовку проекту наказу Мінінфраструктури про погодження здійснення позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду);

- протягом 3 робочих днів від дня підписання наказу направлення копії наказу Мінінфраструктури про погодження здійснення позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) до ДІАМ та до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю (у разі необхідності).

2. Сектору зовнішніх комунікацій забезпечити протягом 2 робочих днів від дня підписання наказу Мінінфраструктури про погодження здійснення позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) оприлюднення його на офіційному вебсайті Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що законодавчо встановлено певний алгоритм дій, при яких дозволяється проведення позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) на період воєнного стану, що у межах спірних правовідносин контролюючим органом зроблено не було.

Щодо посилання позивача на проведення обстеження відповідно до Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.03.2018 № 135 (зі змінами) (далі Порядок № 135).

Суд зазначає, що Порядок № 135 визначає організаційні засади взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань виявлення фактів самочинного будівництва та вжиття відповідних заходів реагування на такі факти.

Пунктом 3 цього Порядку передбачено, що особа, яка відповідно до покладених на неї обов`язків за цим Порядком виявила факт самочинного будівництва, зобов`язана протягом трьох робочих днів повідомити про такий факт управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, відповідну районну адміністрацію Одеської міської ради за місцезнаходженням об`єкта самочинного будівництва з одночасним направленням копій наявних з цього приводу матеріалів.

У разі надходження повідомлень від юридичних та фізичних осіб про виявлення факту самочинного будівництва на території міста Одеси до інших органів Одеської міської ради, вони підлягають перенаправленню до управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та відповідної районної адміністрації Одеської міської ради протягом трьох робочих днів.

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проводить позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на відповідному об`єкті будівництва, за необхідності із залученням представника районної адміністрації Одеської міської ради, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (пункту 4 Порядку № 135).

За необхідності районна адміністрація Одеської міської ради спільно з представником відповідного комунального підприємства житлово-комунального сервісу Одеської міської ради та, за можливістю, із залученням представника особи, яка виявила факт самочинного будівництва, проводить обстеження об`єкта будівництва, про що складає акт (за формою, що додається) та здійснює фотофіксацію (пункт 5 Порядку № 135).

Згідно з пунктом 7 Порядку № 135 за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складає протокол, видає припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Районні адміністрації Одеської міської ради здійснюють заходи щодо виявлення фактів самовільного будівництва або реконструкції та вирішують питання щодо знесення самочинно збудованих об`єктів або приведення самочинно реконструйованих об`єктів у первинний стан шляхом видачі розпоряджень щодо демонтажу об`єктів самочинного будівництва на території відповідного району.

Пунктом 8 цього ж Порядку визначено, що у разі, якщо суб`єкт містобудування в установлений строк добровільно не виконав вимоги, встановлені у приписі, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Знесення об`єктів самочинного будівництва здійснюється у порядку, встановленому чинним законодавством України (пункт 9 Порядку № 135).

Аналіз зазначених норм дає підстави стверджувати, що Порядком № 135 не визначено іншої процедури здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, ніж у Законі № 3038-VI та Порядку № 553, позаяк Порядком № 135 передбачено проведення саме позапланової перевірки у разі виявлення фактів самочинного будівництва, складення акта перевірки, протоколу та обов`язкового до виконання припису про усунення порушення вимог законодавства. І саме з невиконання суб`єктом містобудування цього припису Порядок № 135 пов`язує право Управління звертатися до суду з відповідним позовом.

Вказаного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 жовтня 2024 року по справі № 420/34766/23.

Відповідно до ч.5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч.ч.5-6 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин посилання позивача на норми Порядку № 135 як на підставу проведення комісійного обстеження об`єкту будівництва замість позапланової перевірки є необґрунтованим.

У контексті зазначеного суд погоджується з твердженням представника відповідача про те, що акт обстеженні відповідно Порядку №135 є документом, що фіксує наявність або відсутність порушень вимог законодавства, при цьому, не покладає відповідальність, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність. Натомість згаданий акт може бути підставою для призначення і проведення позапланової перевірки.

Суд відхиляє посилання представника позивача у відповіді на відзив та у вступному слові на висновки Верховного Суду в постанові 07.03.2023 у справі № 420/9217/21, оскільки вони є нерелевантними до спірних правовідносин.

Так, у справі № 420/9217/21 підставою для відмови в позові Управління стала та обставина, що за висновком судів до спірних правовідносин не можуть бути застосовані положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, яка діяла на час проведення позивачем обстеження у березні 2021 року, оскільки чинною під час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт редакцією цього Закону не надано органу державного архітектурно-будівельного контролю право звернення до суду із позовом про припинення права на виконання будівельних робіт. Цей орган був наділений самостійними повноваженнями щодо скасування дозвільного документа.

У вказаній постанові Верховний Суд резюмував, що обґрунтовуючи висновки щодо відмови у задоволенні цього позову помилковими мотивами відсутності у відповідача повноважень на звернення до суду з вимогами про скасування припинення права на виконання будівельних робіт, набуте відповідачами на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт, та тим, що декларація про готовність об`єкта до експлуатації, будучи індивідуальним актом одноразового застосування, вичерпала свою дію після реєстрації права власності на об`єкт будівництва, не надали жодної оцінки обставинам справи і аргументам сторін стосовно можливих ознак самочинного будівництва на об`єкті, замовниками якого є відповідачі, та правомірності способу їх виявлення органом державного архітектурно - будівельного контролю, не перевірили їх доказами.

Таким чином, позивач помилково стверджує про те, що Верховний Суд у згаданій постанові зробив висновок щодо можливості проведення Управлінням комісійного обстеження замість перевірки.

Суд вважає за необхідне зазначити, що фактично матеріали справи не містять будь-яких належних доказів щодо самочинного будівництва відповідачем чи інших порушень ним будівельних норм та правил, оскільки матеріали фотофіксації, надані позивачем на підтвердження самочинного будівництва, не містять інформації щодо місця (адреси) та часу їх створення, а тому ці матеріали не можуть вважатися належними доказами, а будь-які інші докази у справі відсутні.

Між тим, у матеріалах справи наявний Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи, що виконана за заявою адвоката Драгун А.С., що діє в інтересах ТОВ «Одесаоблпостачбут», №38/24 від 19.09.2024 року.

Так, на виконання судовому експерту Рапачу К.В. на вирішення судової будівельно-технічної експертизи були поставлені наступні питання:

1. Чи передбачено проектною документацією підсилення існуючих фундаментів з їх збереженням при виконанні реконструкції нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Хаджибейський район, вул. Цветаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3 та чи можливе виконання таких робіт?

2. До якого виду будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, тощо) відноситься надбудова другого поверху нежитлового приміщення та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Хаджибейський район, вул. Цветаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3?

За результатами дослідження вказаних питань роблено наступні висновки:

Згідно наданого комплекту креслень та пояснювальної записки до проекту, зроблено висновок, що проектною документацією передбачено підсилення існуючих фундаментів з їх збереженням при виконанні реконструкції нежитлового приміщення з надбудовою другого поверху та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Хаджибейський район, вул. Цветаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3. Виконання таких робіт технічно можливе.

Надбудова другого поверху нежитлового приміщення та пристосуванням під кафетерій, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані за адресою: м. Одеса, Хаджибейський район, вул. Цветаєва генерала (Цветаєва Генерала), буд. 3/5, приміщення 3 відноситься до реконструкції.

Суд зазначає, що позивачем у процесі розгляду справи не були спростовані висновки викладені у Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №38/24 від 19.09.2024 року.

Доводи позивача щодо нелегітимності проведеної експертизи, у зв`язку з закінченням строку дії свідоцтва судового експерта, суд відхиляє, адже у відповідності до Наказу Міністерства юстиції України від 14.03.2022 Мат365 «Про деякі питання забезпечення судово-експертної діяльності в умовах ванного стану», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.03.2022, строк дії свідоцтва судового експерта продовжено до припинення чи скасування воєнного стану.

За таких обставин, аналізуючи наведені доводи сторін та фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі Бендерський проти України від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи строки складання повного тексту рішення, визначені у вступній та резолютивній частинах рішення, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Радчука А.А. у відпустці 13.12.2024 року, в силу положень ст.120 КАС України, повний текст рішення суду складено 16 грудня 2024 року (перший робочий день).

Керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 72, 77, 90, 139, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728) до товариства з обмеженою відповідальністю ОДЕСОБЛПОСТАЧЗБУТ (65049, м. Одеса, Фонтанська дорога, 16/6, код ЄДРПОУ 20945458) про припинення права на виконання будівельних робіт відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 16 грудня 2024 року.

СуддяА.А. Радчук

.