Окрема думка

від 19.12.2024 по справі 280/2475/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

19 грудня 2024 року

м. Київ

справа №280/2475/21

адміністративне провадження №К/990/18548/24

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 19 грудня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Запорізької обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» -про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Чотирнадцята кадрова комісія) від 09 березня 2021 року №18 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 та керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 березня 2021 року №454к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що при вирішенні питання про звільнення його з посади на підставі приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ) не враховані положення Конституції України та міжнародні договори, ратифіковані Україною. Вважає, що приписи вказаного Закону застосуванню не підлягають, оскільки суперечать вищим за юридичною силою нормативно-правовим актам. Вказує, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас уважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Ураховуючи наведене, на думку позивача оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури є протиправним і залишає позивача у стані правової невизначеності.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2024 року, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанції виходили з того, що на день набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (25.09.2019) позивач дійсно не займав посаду в органах прокуратури, а до призначення його на посаду він проходив спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України. Разом з тим, за приписами підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Суди дійшли висновків про те, що спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо встановлене право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113-ІХ. Отже, відсутність у позивача обов`язку проходження атестації є лише у разі невиявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, ураховуючи, що позивач виявив бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, він мав успішно пройти атестацію, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, а неуспішне проходження атестації тягне за собою наслідки, встановлені Законом №113-ІХ.

Суди відхилили доводи позивача, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички (до його завершення) він звертався до члена комісії, якому повідомив про суттєві технічні негаразди в роботі програми, проте йому відмовлено у складанні будь-яких документів та актів через відсутність технічної можливості й відповідальних членів комісії та запропоновано звернутись до комісії відразу після тестування, оскільки такі твердження не зазначались позивачем у складеній відразу після закінчення іспиту заяві та заяві, направленій до кадрової комісії наступного дня. Крім того матеріали справи не містять жодних доказів цих тверджень позивача.

Постановою Верховного Суду від 19 грудня 2024 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2024 року залишено без змін.

Приймаючи постанову, Верховний Суд урахував, що cпірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

Суд наголосив, що приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції, чинній на час звільнення позивача, передбачено, що на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

За приписами підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, уважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, обґрунтованими є висновки судів про те, що в разі виявлення бажання бути переведеним до окружної прокуратури, на таку особу розповсюджується положення порядку проведення атестації відповідно до розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ, зокрема, і щодо наслідків її не проходження.

Наказом Генерального прокурора від 04.10.2019 №277к позивач був призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області з 08 жовтня 2019 року, надав згоду на проходження атестації та добровільно взяв участь у проходженні тестування. Тому переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, окружних прокуратурах було можливе лише у разі успішного проходження ним атестації.

Також Суд відхилив посилання скаржника на висновки Верховного Суду у справах №640/25472/19, №640/25387/19, №640/21824/19 через неподібність правовідносин цієї справи з наведеними.

Посилаючись на висновки Верховного Суду у справах №300/1453/20 та №300/1611/20 Суд відхилив аргументи позивача щодо правомірності проведення другого етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 та пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.

Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети.

Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.

Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.

Підсумовуючи зазначу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення порушує приписи частин першої та третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій незалежності прокурорів.

Суддя С.А. Уханенко