Рішення

від 10.12.2024 по справі 916/2631/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"10" грудня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/2631/24

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.,

секретар судового засідання Христенко А.О.

при розгляді справи за позовом: керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області (вул. Незалежності, 39, м. Білгород-Дністровський, Одеська обл., 67707) в інтересах держави в особі 1) Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району (вул. Центральна, 63, с. Шабо, Білгород-Дністровський р-н, Одеська обл., 67770) та 2) Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія (вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007)

про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів,за участю представників учасників справи:

прокурор: Кривельова Т.М.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача: не з`явився.

УСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі позивачів до відповідача про визнання недійсними додаткових угод від 12.02.2020 № 1, 2, від 16.09.2020 № 3, від 06.11.2020 № 4 до договору від 21.01.2020 № 08-185 та стягнення з відповідача на користь позивача-1 125475,40 грн.

Позиції учасників справи

Підставою позову прокурор визначив обставину укладення позивачем-1 та відповідачем спірних додаткових угод № 1-4 до договору з порушенням вимог законодавства, оскільки останніми безпідставно було змінено істотні умови договору в частині збільшення ціни за одиницю товару та зменшення кількості споживання електричної енергії, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та має наслідком повернення відповідачем позивачу-1 безпідставно отриманих коштів.

Позивач-2 у поданих до суду поясненнях зазначив, що заходи державного фінансового контролю ним не проводились, а питання спірних угод не перевірялось. Також позивач-2 подав до суду клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Відповідач у відзиві на позов проти задоволення позову прокурора заперечив, мотивуючи наступним: прокурором не доведено наявності підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів; позивач-1 не здійснює владні управлінські функції у спірних правовідносинах; позивач-1 мав бути залучений прокурором до участі у справі як відповідач; на момент укладення спірних додаткових угод № 1, 2 Закон України «Про публічні закупівлі» не містив норму п. 2 ч. 5 ст. 41, а отже ці додаткові угоди не можуть бути визнані судом недійсними з цих підстав; спірну додаткову угоду № 3 не може бути визнано недійсною через її невідповідність п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вона укладалась згідно з приписами п. 7 ч. 5 ст. 41 цього Закону, при цьому прокурором не доведено порушення сторонами договору п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону; прокурором не доведено, що спірні додаткові угоди № 1-4 вчинені з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки сторони можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%; Законом та договором не встановлено обов`язок відповідача надавати замовнику документальне підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії, а невиконання стороною умов договору не є підставою для визнання його недійсним; прокурором не доведено підстав для визнання недійсними інших умов спірних додаткових угод № 1-4; договірний характер правовідносин між сторонами виключає можливість застосування ст. 1212 ЦК України; розрахунок спірних коштів є необґрунтованим, оскільки вихідні дані, застосовні прокурором, не підтверджені доказами.

У відповіді на відзив прокурор підтримав власний позов та пояснив таке: прокурор має підстави для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, а джерелом фінансування даної закупівлі є кошти бюджету; жодними документами відповідача не було обґрунтовано для позивача-1 пропозицію про підвищення ціни, не було наведено жодних причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також не доведено, що підвищення ціни було непрогнозованим; кількість поставленого товару та суму сплачених коштів розраховано виходячи з інформації, яка міститься в актах прийняття-передавання товарної продукції, платіжних дорученнях та на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів; згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

13.09.2024 відповідач подав до суду клопотання про застосування висновків ВС.

19.09.2024 прокурор подав до суду заперечення на клопотання відповідача про застосування висновків ВС.

17.10.2024 прокурор подав до суду пояснення щодо окремого питання, в якому пояснив суду, що внаслідок укладення спірних додаткових угод ціна за 1 кВт*год збільшилась до 2,27 грн та зменшено кількість споживання з 499500 кВт*год до 426650 кВт*год, таким чином ціна за 1 кВт*год збільшилась більше ніж на 28,66% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі. Також, прокурор зазначив, що він обґрунтовано зазначив, що підставою для укладення спірної додаткової угоди № 3 є п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки на момент виникнення спірних правовідносин діяв Закон в редакції від 01.12.2019. Згідно з п/п 1 п. 1 постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 тариф на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» змінено з « 155,40» на « 240,23». Пунктом другим постанови передбачено, що вона набирає чинності з 01.08.2020, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Таким чином, з 1 серпня 2020 року тариф на послуги з передачі електричної енергії встановлено на рівні 1 МВт*год 240,23 гривні. Водночас, відповідачем не було обґрунтовано, на підставі яких документів та розрахунків ціна за 1 кВт*год відповідно до додаткової угоди № 3 становить саме 2,1 гривні. При цьому прокурор вказав, що збільшення ціни за 1 кВт*год відбулось не від ціни, встановленої в договорі про закупівлю № 05-185 від 21.01.2020 (1,7224 грн за 1 кВт*год.), а враховуючи ціну на електричну енергію, яка попередньо була декілька разів, всупереч вимогам закону, збільшена до 1,9989 грн. за 1 кВт*год.

22.10.2024 відповідач подав до суду доповнення до клопотання про застосування висновків ВС.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 17.06.2024, яка була скасована постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.09.2024, було відмовлено у задоволенні заяви керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області за вх. ГСОО № 2-993/24 від 13.06.2024 про забезпечення позову у справі № 916/2631/24.

Ухвалою суду від 17.06.2024 було відкрито провадження у справі № 916/2631/24 за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 11.07.2024 о 14:30.

Протокольною ухвалою від 11.07.2024 підготовче засідання було відкладено на 29.07.2024 о 15:00.

Протокольною ухвалою суду від 29.07.2024 строк підготовчого провадження був продовжений на 30 днів, підготовче провадження закрито та призначено справу до розгляду по суті на 13.09.2024 о 14:40.

Протокольними ухвалами суду в засіданнях суду оголошувались перерви 13.09.2024 до 11.10.2024 о 11:00, 11.10.2024 до 22.10.2024 о 12:00, 22.10.2024 до 05.11.2024 о 16:00, 05.11.2024 до 22.11.2024 о 11:00, 22.11.2024 до 10.12.2024 о 12:00.

У судовому засіданні 10.12.2024 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи

За результатами проведеної процедури закупівлі UA-2019-12-16-002572-b з джерелом фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету (а.с. 35-47, т. 1), 21.01.2020 між позивачем-1 (споживач) та відповідачем (постачальник) був укладений договір № 05-185 (далі договір, а.с. 48-54, т. 1), згідно з п. 2.1, 2.2., 3.1. якого постачальник зобов`язався продати електричну енергію (ДК 021:2015-09310000-5 - електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач, в свою чергу, зобов`язався оплатити постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період становить 499500 кВт*год. Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору. Строк поставки товару: до 31.12.2020.

Відповідно до п. 5.1.-5.3. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 860380,00 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ 143396,67 грн. Сторони домовились, що ціна електричної енергії, розрахована відповідного пункту 5.1 цього розділу, є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість електричної енергії буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі електричної енергії та розрахунках за товар згідно з умовами договору. Ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції учасника. При цьому фінансування закупівлі здійснюється в межах реально затверджених видатків замовника на дану потребу. На дату укладання договору платіжні (бюджетні) зобов`язання виникають щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми (у межах кошторисних призначень), які складають: 860380,00 грн з ПДВ. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) на підставі листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України «Щодо планування закупівель» від 14.09.2016 №330206/2964006. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватися відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми договору. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Згідно з п. 13.1.-13.3. договору цей договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника. Цей договір набирає чинності з дати укладення договору та діє до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Істотні умови договору, зокрема, можуть бути змінені, зокрема, в наступних випадках: відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару може змінюватись не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Рlatts, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

Відповідно до п. 13.8. договору усі повідомлення за цим договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, вручені кур`єром або особисто за зазначеними в цьому договорі адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділу зв`язку одержувача.

Додатком №1 до договору є заява приєднання позивача-1 до умов договору (а.с. 55, т. 1), яка містить персоніфіковані дані останнього та відомості щодо початку постачання електричної енергії з 21.01.2020. Додаток до цієї заяви-приєднання до договору містить адреси об`єктів споживача та ЕІС-код точки комерційного обліку (а.с. 56-57, т. 1).

Додатком № 2 до договору є комерційна пропозиція № 0: Індивідуальна комерційна пропозиція (а.с. 58-59, т. 1), згідно з якою ціна на електричну енергію на дату укладення договору становить 1,43540 грн за 1 кВт*год без ПДВ, відповідно з ПДВ: 1,72248 грн. У складі ціни врахований тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП). Також комерційна пропозиція передбачає, що у разі зміни складових ціни на електричну енергію внаслідок внесення змін до законодавства або прийняття нового законодавства, що впливає на порядок формування або розмір ціни; зміни (у т. ч. збільшення) державних регульованих цін, що включені в ціну на електроенергію, коливання курсу іноземної валюти, інфляції або будь-які інші зміни складових ціни, то не залежать від постачальника, - в періоді наступному за розрахунковим, проводиться перерахунок вартості електричної енергії. Порядок формування ціни, встановлений в п.1. комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміну клієнт буде повідомлений не пізніше, ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб-сайті постачальника повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції (якщо комерційна пропозиція публічна) або індивідуального направлення клієнту повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції. Ненадання клієнтом постачальнику письмових заперечень проти продовження договірних відносин на умовах комерційної пропозиції в новій редакції, та продовження фактичного споживання клієнтом електричної енергії - засвідчує факт погодження клієнта з комерційною пропозицією в новій редакції та прийняттям на себе нових (змінених) зобов`язальних умов.

Додатком № 3 до договору є обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії споживачем (а.с. 60, т. 1), згідно з яким річний обсяг постачання дорівнює 499,5 тис. кВт*год. Додатком № 4 до договору є порядок розрахунків (а.с.61, т. 1).

Протягом 2020 року позивач-1 та відповідач внесли зміни до договору шляхом підписання таких спірних додаткових угод:

1) додатковою угодою від 12.02.2020 № 1 (а.с. 63, т. 1, а.с. 81, т. 2) контрагенти, у зв`язку з коливанням ціни закупівлі електричної енергії на ринку, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п/п 2 п. 13.2 розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» договору, дійшли згоди:

- змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, без зміни суми визначеної в договорі та внести наступні зміни до п. 2.2 розділу 2 «Предмет договору» договору: « 2.2. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період становить 454091 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.»;

- внести зміни в додаток №3 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу» до Договору та викласти його в новій редакції (а.с. 66, т. 1, а.с. 84, т. 2) обсяг 454,091 тис. кВт*год;

- викласти додаток № 2 «Комерційна пропозиція №0 ПВЦ Індивідуальна комерційна пропозиція» у новій редакції (а.с. 64-65, т. 1, а.с. 82-83, т. 2), згідно з яким ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону становить 1,43540 грн за 1 кВт*год без ПДВ, відповідно з ПДВ: 1,72248 грн. У складі ціни врахований тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП);

- інші умови договору залишити без змін;

- дійсна додаткова угода та додатки, які викладені в новій редакції, набирають чинності з моменту її підписання сторонами та діють протягом дії договору.

Таким чином, враховуючи незмінну загальну вартість всього обсягу поставки за договором 860380,00 грн з ПДВ і новий обсяг поставки 454091 кВт*год, вартість 1 кВт*год за додатковою угодою № 1 шляхом обрахунку становить 1,89473 грн, що у порівнянні з попередньою вартістю за договором 1,72248 грн становить збільшення на 10%.

2) додатковою угодою від 12.02.2020 № 2 (а.с. 67, т. 1, а.с. 87, т. 2) контрагенти, у зв`язку з коливанням ціни закупівлі електричної енергії на ринку, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п/п 2 п. 13.2 розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» договору, дійшли згоди:

- змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, без зміни суми визначеної в договорі та внести наступні зміни до п. 2.2. розділу 2 «Предмет договору» договору: « 2.2. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період становить 430413 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.»;

- внести зміни в додаток №3 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу» до договору та викласти його в новій редакції (а.с. 68, т. 1, а.с. 88, т. 2) обсяг 430,413 тис. кВт*год;

- інші умови договору залишити без змін;

- дійсна додаткова угода та додаток, які викладені в новій редакції, набирають чинності з моменту її підписання сторонами та діють протягом дії договору.

Таким чином, враховуючи незмінну загальну вартість всього обсягу поставки за договором 860380,00 грн з ПДВ і новий обсяг поставки 430413 кВт*год, вартість 1 кВт*год за додатковою угодою № 2 шляхом обрахунку становить 1,99896 грн, що у порівнянні з попередньою вартістю за договором 1,72248 грн становить збільшення на 16%.

При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які листи відповідача до позивача-1, датовані до 12.02.2020 (дата укладення додаткових угод № 1, 2) та направлені згідно з п. 13.8. договору, з обґрунтуваннями такої зміни ціни у порівнянні з 21.01.2020 / 12.02.2020 (дати укладення договору і додаткових угод № 1, 2), з вказанням обставин неможливості виконання відповідачем договору по запропонованій на процедурі закупівлі ціні та з наведенням причин, через які виконання договору за існуючою ціною є для відповідача вочевидь невигідним, а саме підвищення ціни було непрогнозованим для відповідача станом на час укладення договору.

Так, відповідачем поданий суду лист (а.с. 78, т. 2), датований після укладення додаткових угод № 1, 2 - 20.02.2020 за № 587/13/03-59 та направлений позивачу-1 лише 25.02.2020 (а.с. 79, т. 2), в якому відповідач, у зв`язку зі збільшенням ціни 1 кВт*год електричної енергії відповідно до змін, затверджених постановою ПАТ «НЕК «Укренерго» від 10.12.2019 № 2668 про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії та експертного висновку Чернігівської регіональної торгово-промислової палати від 10.02.2020 № ЧК-47, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» надав позивачу-1 додаткову угоду (без вказання номеру) на зменшення обсягів постачання (споживання) електричної енергії до договору. Згідно з цим листом додатком до нього є: копія експертного висновку і копія постанови.

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 10.12.2019 № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» (а.с. 89, т. 2) установлено ПАТ «НЕК «Укренерго» тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 155,40 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком.

Згідно з експертним висновком Чернігівської РТПП від 10.02.2020 № ЧК-47 (а.с. 85-86, т. 2) експертом було встановлено середньозважену ціну по ОЕС України на ринку на добу вперед за грудень місяць 2019 року 1239,05 грн/Мвт.год, за січень 2020 року 1424,98 грн/Мвт.год. В цей же час, датою укладення договору є 21.01.2020, а внесення змін до нього додатковими угодами № 1, 2 відбулось 12.02.2020, тобто наведене у висновку експерта порівняння цін не корелюється з датами укладення наведених правочинів.

На підтвердження завчасного повідомлення позивача-1 про необхідність укладення додаткових угод № 1, 2 до договору відповідачем був поданий суду також скрін з екрану (а.с. 80, т. 2), який свідчить про направлення відповідачем позивачу-1 11.02.2020 на електронну адресу вкладень, які містять такі найменування: « 2020-02-10 ЧК-47-1 00…», « 2020-02-10 ЧК-47-2 00…», «постанова 2668», «ДУ 1», «ДУ 2». Господарський суд оцінює цей доказ критично, оскільки вищезгаданий лист відповідача про зміну умов договору датований 20.02.2020, відповідно не міг бути направлений позивачу-1 11.02.2020, у тексті додаткових угод № 1, 2 не міститься посилань на експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати від 10.02.2020 № ЧК-47, відповідачем в подальшому були вчинені дії зі складання листа від 20.02.2020 з доданням до нього додатків (копії експертного висновку, копії постанови) та його направлення позивачу-1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, а у п. 13.8. договору сторони самостійно визначили які повідомлення вважаються ними зробленими належним чином.

3) додатковою угодою від 16.09.2020 № 3 (а.с. 71, т. 1, а.с. 91, т. 2) контрагенти, керуючись п.7 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 01.12.2019 № 300-ІХ), згідно п. 13.2. розділу 13. «Строк дії договору та інші умови» та умов додатку № 2 до договору «Комерційна пропозиція №0: Індивідуальна комерційна пропозиція», у зв`язку зі зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 240,23 грн/МВт*год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668», що є складовою ціни, дійшли згоди:

- збільшити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,10075978594 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,35012663099 грн;

- викласти додаток № 2 до договору «Комерційна пропозиція №0: Індивідуальна комерційна пропозиція» у новій редакції (а.с. 72-73, т. 1 а.с. 93-94, т. 2), згідно з яким ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону -1,43540 гри. за 1 кВт*год (без ПДВ). Ціна на електричну енергію з 01 серпня 2020 року - 1,75063315495 грн за 1 кВт*год (без ПДВ). У складі ціни врахований тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП);

- викласти додаток № 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу(чем)» у новій редакції (а.с. 74, т. 1, а.с. 92, т. 2) обсяг 430,413 тис. кВт*год;

- інші умови договору залишити без змін;

- дійсна додаткова угода та додатки, які викладені в новій редакції, набирають чинності з моменту її підписання сторонами та згідно ч. 3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.08.2020.

Таким чином, нова ціна за 1 кВт*год електричної енергії в редакції додаткової угоди № 3 до договору становить - 2,10076 грн з ПДВ, яка застосовувалась у спірних правовідносинах з 01.08.2020.

На підтвердження завчасного повідомлення позивача-1 про необхідність укладення додаткової угоди від 16.09.2020 № 3 до договору відповідачем був поданий суду лист цією ж датою 16.09.2020 № 13/03-683 (а.с. 90, т. 2), в якому повідомлено, що постановою НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668», яка набирає чинності з 01.08.2020, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на рівні 240,23 грн/МВт*год (без урахування податку на додану вартість), що є складовою ціни за 1 кВт*год електроенергії за договором. У зв`язку з цим відповідач у додатку до листа надав позивачу-1 на підпис додаткову угоду № 3 до договору.

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.07.2020 № 1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668» (а.с. 43, т. 2) були внесені до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 10 грудня 2019 року № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» такі зміни: у пункті 1 цифри « 155,40» замінити цифрами « 240,23»; додаток викласти в новій редакції та вказано, що ця постанова набирає чинності з 01 серпня 2020 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Отже, лист відповідача-1 від 16.09.2020 № 13/03-683 містить відомості щодо встановлення нового тарифу на послуги з передачі реактивної електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВт*год, проте не містить обґрунтування яким чином була сформована ціна за договором на рівні 2,10076 грн з ПДВ за 1 кВт*год, з вказанням обставин неможливості виконання відповідачем договору по запропонованій на процедурі закупівлі ціні та з наведенням причин, через які виконання договору за існуючою ціною є для відповідача вочевидь невигідним. При цьому, як пояснює суду прокурор збільшення ціни за 1 кВт*год відбулось враховуючи ціну на електричну енергію, яка попередньо була декілька разів змінена. На спростування цих відомостей та відповідного розрахунку ціни за 1 кВт*год згідно з додатковою угодою № 3 до договору відповідач суду доказів не подав.

4) додатковою угодою від 06.11.2020 № 4 (а.с. 75, т. 1, а.с. 96, т. 2) контрагенти, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 01.12.2019 № 300-ІХ), згідно п. 13.2. розділу 13 «Строк дії Договору та інші умови» та умов додатку № 2 до договору «Комерційна пропозиція №0: Індивідуальна комерційна пропозиція», дійшли згоди:

- змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується експертним висновком № ЧК-419 від 06.10.2020, виданим Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, у зв`язку з чим, ціна за 1 кВт*год становить - 2,270008164534 грн, у тому числі ПДВ 20% - 0,378334694089 грн;

- викласти п. 2.2 розділу 2 договору у наступній редакції: « 2.2. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період становить 430251 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.»;

- викласти додаток № 2 до договору «Комерційна пропозиція №0: Індивідуальна комерційна пропозиція» у новій редакції (а.с. 76-77, т. 1, а.с. 98-99, т. 2), згідно з яким ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону - 1,43540 грн за 1 кВт*год (без ПДВ), ціна на електричну енергію з 01 серпня 2020 року - 1,75063315495 грн за 1 кВт*год (без ПДВ), ціна на електричну енергію з 16 серпня 2020 року - 1,891673470445 грн за 1 кВт*год (без ПДВ);

- викласти додаток № 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу(чем)» у новій редакції (а.с. 78, т. 1, а.с. 97, т. 2) обсяг 430,251 тис. кВт*год;

- інші умови договору залишити без змін;

- дійсна додаткова угода та додатки, які викладені у новій редакції, набирають чинності з моменту її підписання сторонами та згідно ч. 3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 16.08.2020.

На підтвердження завчасного повідомлення позивача-1 про необхідність укладення додаткової угоди від 06.11.2020 № 4 до договору відповідачем був поданий суду лист від 30.10.2020 № 13/03-818 (а.с. 95, т. 2), в якому повідомлено, що у вересні 2020 року відбулося чергове коливання ціни на електричну енергію на ринку електроенергії, що підтверджується експертним висновком № ЧК - 419 від 06.10.2020, що виданий Чернігівською регіональною Торгово- промисловою палатою. У зв`язку з цим відповідач у додатку до листа надав позивачу-1 на підпис додаткову угоду № 4 до договору та відповідний експертний висновок.

Згідно з експертним висновком Чернігівської РТПП від 06.10.2020 № ЧК-419 (а.с. 100-101, т. 2) експертом було встановлено середньозважену ціну по ОЕС України на ринку на добу вперед за серпень 2020 року 1297,74 грн./Мвт.год, за вересень 2020 року 1483,37 грн./Мвт.год.

В цей же час, датою укладення договору є 21.01.2020, а внесення змін до нього з 01.08.2020 додатковою угодою № 3 відбулось 16.09.2020, тобто наведене у висновку експерта порівняння цін (серпень-вересень 2020) не корелюється з датою укладення додаткової угоди № 4 06.11.2020, датою її регулювання спірних правовідносин 16.08.2020 та датою укладення договору 21.01.2020. При цьому згідно з вищезгаданим висновком експерта від 10.02.2020 № ЧК-47 (а.с. 85-86, т. 2) середньозважена ціна по ОЕС України на ринку на добу вперед за січень 2020 року (місяць укладення договору) становить 1424,98 грн/Мвт.год, тобто більше ніж за серпень 2020 року. Водночас, враховуючи вартість 1 кВт*год за додатковою угодою № 4 2,27008 грн, то у порівнянні з попередньою вартістю за договором 1,72248 грн збільшення становить 32%.

Нас підтвердження обставини правомірності укладення спірних додаткових угод № 1-4 до договору відповідач долучив до відзиву на позов роз`яснення Мінекономіки України, Мінекономрозвитку України (а.с. 45-75, т. 2), які стосуються зміни істотних умов договору про закупівлю та носять рекомендаційний характер.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.08.2023 у справі № 916/579/23 (а.с. 117-126, т. 3), залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 (а.с. 118-126, т. 1), прокурору було відмовлено в позові в інтересах держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району та Південного офісу Держаудитслужби до ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про стягнення коштів у спірних правовідносинах. Як вказано судом у рішенні, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити у зв`язку з тим, що прокурор у позовній заяві послався на нікчемність додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до договору, в той час як ціна електричної енергії була узгоджена сторонами також і в інших додаткових угодах до договору - №№ 3, 4, що укладалися сторонами на час дії редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 15.08.2020.

Як вбачається з платіжних доручень (а.с. 91-111, т. 1) та пояснень прокурора (а.с. 14, т. 1, а.с. 66, т. 3) позивач-1 сплатив відповідачу за договором 860380,00 грн за 426650 кВт*год електричної енергії, між цим, якщо рахувати цей обсяг електричної енергії за вартістю в первісній редакції договору 1,72248 грн за 1 кВт*год, то її вартість дорівнює 734896,09 грн, тобто менше на 125483,91 грн.

На підтвердження наявності підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів-1, 2 прокурор надав суду докази з`ясування ним у позивачів обставин щодо вжиття останніми самостійно заходів для захисту інтересів держави та усунення виявлених прокурором порушень в судовому порядку, а саме: лист прокурора від 08.12.2022 № 15/2/1-1261ВИХ-22, лист позивача-1 від 23.12.2022 № 2460/02.2-10/463, лист прокурора від 08.12.2022 № 15/2/1-1258ВИХ-22, лист позивача-2 від 27.12.2022 № 151531-17/4029-2022, лист прокурора від 27.01.2023 № 55-711ВИХ-23, лист позивача-1 від 30.01.2023 № 208/022-10/271, лист прокурора від 13.05.2024 № 55-3318ВИХ-24, лист позивача-2 від 03.06.2024 № 151520-17/2459-2024 (а.с. 79-90, а.с. 113-117, т. 1), а також направлені прокурором позивачам-1, 2 в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлення від 07.06.2024 № 55-3962ВИХ-24, № 55-3963ВИХ-24 (а.с. 129-130, т. 1).

В матеріалах справи відсутні докази вчинення позивачами-1, 2 заходів з метою захисту інтересів держави самостійно, в тому числі заходів державного фінансового контролю.

Законодавство, застосоване судом до спірних відносин

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю медіа, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Згідно з ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ст. 2 БК України, в редакції станом на 21.01.2020, бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження. Бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування. Головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень. Розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету.

Згідно з ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 202, ч. 2 ст. 208 ГК України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. У разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ст. 628, 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ст. 651, 652, 653 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно з ст. 203, 215 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Згідно з п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про закупівлю» (далі Закон), в редакції від 08.02.2020, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ст. 37 Закону, в редакції від 08.02.2020, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону, в редакції від 15.08.2020, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до ст. 43 Закону, в редакції від 15.08.2020, договір про закупівлю є нікчемним у разі: якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Позиція суду

1) Щодо позову прокурора в інтересах держави в особі позивача-1.

Господарський суд вважає, що спірні додаткові угоди № 1-4 до договору укладені з порушенням вимог Закону та положень самого договору з таких підстав.

Судом встановлено, що за додатковою угодою від 12.02.2020 №1 контрагенти збільшили вартість 1 кВт*год на 10%, а додатковою угодою від 12.02.2020 № 2 на 16% у порівнянні з попередньою вартістю 1 кВт*год за договором.

Таким чином, в один день шляхом укладення двох додаткових угод до договору сторони збільшили ціну за одиницю товару на 16%, що не відповідає п.2 ч. 4 ст. 36 Закону, в редакції від 08.02.2020.

При цьому судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які листи відповідача до позивача-1, датовані до 12.02.2020 (дата укладення додаткових угод № 1, 2) та направлені згідно з п. 13.8. договору, з обґрунтуваннями такої зміни ціни у порівнянні з 21.01.2020 / 12.02.2020 (дати укладення договору і додаткових угод № 1, 2), з вказанням обставин неможливості виконання відповідачем договору по запропонованій на процедурі закупівлі ціні та з наведенням причин, через які виконання договору за існуючою ціною є для відповідача вочевидь невигідним, а саме підвищення ціни було непрогнозованим для відповідача станом на час укладення договору. Щодо поданого відповідачем листа від 20.02.2020 за № 587/13/03-59 (а.с. 78, т. 2) та направлення позивачу-1 документів електронною поштою (а.с. 80, т. 2) суд надав оцінку вище.

Також судом встановлено, що згідно з експертним висновком Чернігівської РТПП від 10.02.2020 № ЧК-47 (а.с. 85-86, т. 2), яким відповідач обґрунтовує коливання ціни, експертом було встановлено середньозважену ціну по ОЕС України на ринку на добу вперед за грудень місяць 2019 року 1239,05 грн/Мвт.год, за січень 2020 року 1424,98 грн/Мвт.год. В цей же час, датою укладення договору є 21.01.2020, а внесення змін до нього додатковими угодами № 1, 2 відбулось 12.02.2020, тобто наведене у висновку експерта порівняння цін не корелюється з датами укладення наведених правочинів.

Далі, судом встановлено, що за додатковою угодою від 16.09.2020 № 3 контрагенти збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії та встановили її на рівні 2,10076 грн з ПДВ, яка застосовувалась у спірних правовідносинах з 01.08.2020.

Як встановлено судом, на підтвердження завчасного повідомлення позивача-1 про необхідність укладення додаткової угоди № 3 відповідачем був поданий суду лист цією ж датою 16.09.2020 з додатком (а.с. 90, т. 2). В цей же час, судом встановлено, що цей лист відповідача містить відомості щодо встановлення нового тарифу на послуги з передачі реактивної електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВт*год, проте не містить обґрунтування яким чином була сформована запропонована позивачу-1 для погодження ціна за договором на рівні 2,10076 грн з ПДВ за 1 кВт*год, з вказанням обставин неможливості виконання відповідачем договору по запропонованій на процедурі закупівлі ціні та з наведенням причин, через які виконання договору за існуючою ціною є для відповідача вочевидь невигідним. При цьому як вбачається з експертного висновку від 10.02.2020 № ЧК-47 (а.с. 85-86, т. 2) середньозважена ціна по ОЕС України на ринку на добу вперед за січень 2020 року становить 1424,98 грн/Мвт.год, а згідно з експертним висновком від 06.10.2020 № ЧК-419 (а.с. 100-101, т. 2) ціна за серпень 2020 року становить 1297,74 грн/Мвт.год, тобто менше ніж у місяць укладення договору у порівнянні з місяцем, з якого діє додаткова угода № 3, а отже додаткова угода № 3 укладена не у відповідності до ст. 652 ЦК України та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, в редакції від 15.08.2020. До того ж, як пояснює суду прокурор збільшення ціни за 1 кВт*год відбулось враховуючи ціну на електричну енергію, яка попередньо була декілька разів змінена. На спростування цих відомостей та відповідного розрахунку ціни за 1 кВт*год згідно з додатковою угодою № 3 до договору відповідач суду доказів не подав.

Далі, судом встановлено, що за додатковою угодою від 06.11.2020 № 4 контрагенти збільшили вартість 1 кВт*год на 32% у порівнянні з попередньою вартістю 1 кВт*год за договором, що не відповідає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, в редакції від 15.08.2020.

Як встановлено судом, на підтвердження завчасного повідомлення позивача-1 про необхідність укладення додаткової угоди № 4 відповідачем був поданий суду лист від 30.10.2020 (а.с. 95, т. 2), в якому повідомлено, що у вересні 2020 року відбулося чергове коливання ціни на електричну енергію на ринку електроенергії з посиланням на експертний висновок Чернігівської РТПП від 06.10.2020 № ЧК-419 (а.с. 100-101, т. 2), в якому експертом було встановлено середньозважену ціну по ОЕС України на ринку на добу вперед за серпень 2020 року 1297,74 грн./Мвт.год, за вересень 2020 року 1483,37 грн./Мвт.год. В цей же час судом встановлено, що датою укладення договору є 21.01.2020, внесення змін до нього з 01.08.2020 додатковою угодою № 3 відбулось 16.09.2020, тобто наведене у висновку експерта порівняння цін (серпень-вересень 2020) не корелюється з датою укладення додаткової угоди № 4 06.11.2020, датою її регулювання спірних правовідносин 16.08.2020 та датою укладення договору 21.01.2020. При цьому, як зазначалось, згідно з вищезгаданим висновком експерта від 10.02.2020 № ЧК-47 (а.с. 85-86, т. 2) середньозважена ціна по ОЕС України на ринку на добу вперед за січень 2020 року (місяць укладення договору) становить 1424,98 грн/Мвт.год, тобто більше ніж за серпень 2020 року - 1297,74 грн./Мвт.год, натомість збільшення ціни за одиницю товару сягає 32%.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). З цього приводу, у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 ОП ВС зазначила, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. Верховний Суд звертає увагу на невірне тлумачення скаржником висновків суду апеляційної інстанції. Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

За викладених обставин, суд вважає, що спірні додаткові угоди № 1-4 були ініційовані відповідачем та укладені з позивачем-1 з порушенням порядку зміни договору, який передбачений ст. 188 ГК України, 652 ЦК України та умовами договору.

Далі, із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Даний висновок, який враховує і поділяє господарський суд, наведений у постанові ВП ВС від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Отже, як встановлено судом станом на дату укладення договору ціна на електричну енергію складала 1,72248 за 1 кВт*год та з кожною додатковою угодою збільшувалась і в редакції додаткової угоди № 4 складала вже 2,270008 грн за 1 кВт*год, тобто була збільшена за ініціативою відповідача на 32%. Дане збільшення ціни за одиницю товару у спірних правовідносинах відбулось шляхом укладання додаткових угод до договору без дотримання норм ст. 188 ГК України, 652 ЦК України, у суперечності з нормами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про закупівлю», в редакції від 08.02.2020, п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про закупівлю», в редакції від 15.08.2020 та не у відповідності з принципами здійснення публічних закупівель, визначеним у ст. 5 цього Закону.

При цьому враховуючи, що додаткові угоди № 1, 2 були укладені між позивачем-1 та відповідачем 12.02.2020, тому ці угоди згідно з ст. 37 Закону України «Про закупівлю», в редакції від 08.02.2020, є нікчемними, тобто такими, що є недійсними з моменту вчинення, а отже в цій частині позову прокурору слід відмовити.

За сукупності вищевикладених обставин, суд вважає, що позов прокурора про визнання недійсними додаткових угод № 3, 4 слід задовольнити.

Господарський суд відхиляє доводи відповідача про наявність підстав для залишення позову прокурора без розгляду, оскільки прокурором доведено підставність позову та порушення інтересів держави в особі позивача-1 відповідачем у спірних правовідносинах. Так, позивач-1 є органом місцевого самоврядування та розпорядником коштів місцевого бюджету; позивач-1 є стороною договору та спірних додаткових угод; судом встановлено, що прокурором дотриманий порядок, встановлений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а в матеріалах справи відсутні докази вчинення позивачем-1 заходів з метою захисту інтересів держави самостійно.

Господарський суд не приймає до уваги доводи відповідача, що прокурором не доведено підстав для визнання недійсними інших умов спірних додаткових угод № 1-4, оскільки зміни, передбачені вказаними угодами, пов`язані саме зі зміною ціни за одиницю товару, а отже є нікчемними/мають бути визнані недійсними в повному обсязі.

Як встановлено судом позивач-1 сплатив відповідачу за договором 860380,00 грн за 426650 кВт*год електричної енергії, між цим, якщо рахувати цей обсяг електричної енергії за вартістю в первісній редакції договору 1,72248 грн за 1 кВт*год, то її вартість дорівнює 734896,09 грн, тобто менше на 125483,91 грн.

За цих обставин, враховуючи, що товар позивачем-1 спожитий, а спірні додаткові угоди № 1, 2 є нікчемними, а спірні додаткові угоди № 3, 4 підлягають визнанню судом недійсними, а отже є такими, що не породжують правових наслідків, крім тих, що пов`язані з їх недійсністю, суд, керуючись ст. 216, 1212 ЦК України та враховуючи висновок ВП ВС у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, вважає, що позов прокурора в інтересах держави в особі позивача-1 про стягнення з відповідача 125475,40 грн також підлягає задоволенню судом.

Господарський суд не приймає до уваги доводи відповідача щодо розрахунок коштів є необґрунтованим, оскільки відповідачем жодними доказами не спростовано його вірність.

2) Щодо позову прокурора в інтересах держави в особі позивача-2.

Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них (аналогічний висновок міститься у постанові ОП ВС від 18.06.2021 № 927/491/19).

Визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом позивача (прокурора). Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (аналогічні правові висновки викладено в постановах ВП Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах № 570/3439/16-ц і № 372/51/16-ц).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у процесі": сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача.

Отже, належним відповідачем є особа, яка є суб`єктом матеріального правовідношення, тобто особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги, захистивши порушене право чи інтерес позивача (держави).

Верховний Суд неодноразово виснував щодо необхідності визначення усіх сторін оспорюваного правочину як належних відповідачів при вирішенні спору за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною такого правочину (постанови ВС від 30.01.2024 у справі № 924/564/22, від 30.07.2020 у справі № 670/23/18, від 18.11.2020 у справі № 318/1345/17, від 14.04.2021 у справі № 552/3469/18, від 01.07.2021 у справі № 542/546/19-ц, від 26.01.2022 у справі № 917/2041/20, від 26.09.2023 у справі № 910/2392/22).

Як встановлено судом позивач-2 не є стороною спірних правочинів, а отже належними відповідачами за позовом прокурора в інтересах держави в особі позивача-2 мають бути обидві сторони правочину. Натомість, прокурор у цій справі відповідачем визначив лише одну сторону правочину, що є підставою для відмови прокурору в позові в частині захисту інтересів держави в особі позивача-2.

При цьому пред`явлення позовної вимоги до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в позові та виключає необхідність у суду надавати оцінку іншим аргументам учасників справи, які стосуються передусім з`ясування обставин обґрунтованості/необґрунтованості позову про визнання правочину недійсним, оскільки дослідженню вказаних обставин має передувати встановлення належного суб`єктного складу учасників спірних правовідносин (постанови ВС від 05.07.2023 у справі № 910/15792/20, від 30.01.2024 у справі № 924/564/22).

Між цим, аналізуючи питання обсягу щодо надання оцінки кожному з аргументів доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд керується висновками, викладеними Європейським судом з прав людини, який у справі Серявін та інші проти України, які зводяться до того, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Розподіл судових витрат

Згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Приймаючи до уваги, що суд задовольняє позов прокурора в інтересах держави в особі позивача-1 частково, на відповідача підлягає покладенню судовий збір в розмірі 9084,00 грн. Суд при розподілі судових витрат враховує, що спір у даній справі виник внаслідок укладення між сторонами та виконання спірних додаткових угод, які порушують інтереси держави, при цьому судом встановлено, що ініціатором та вигодонабувачем укладення додаткових угод є відповідач, а Шабівська сільська рада є іншою стороною цих додаткових угод і позивачем у даній справі. Також суд зауважує, що при розгляді даної справи відповідач проти позову прокурора заперечував, заяву про визнання позову до початку розгляду справи по суті, яка є підставою для розгляду судом питання щодо повернення частини судового збору з бюджету в порядку ст. 130 ГПК України, не подавав.

Керуючись ст. 129, 130, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби відмовити.

2. Позов керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району задовольнити частково.

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 16.09.2020 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2020 № 05-185, укладеного між Шабівською сільською радою Білгород-Дністровського району та Товариством з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія.

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 06.11.2020 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2020 № 05-185, укладеного між Шабівською сільською радою Білгород-Дністровського району та Товариством з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія (вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007, код ЄДРПОУ 42114410) на користь Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району (вул. Центральна, 63, с. Шабо, Білгород-Дністровський р-н, Одеська обл., 67770, код ЄДРПОУ 04378043) грошові кошти в сумі 125475 грн 40 коп.

6. В іншій частині позову керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району відмовити.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія (вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007, код ЄДРПОУ 42114410) на користь Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, рахунок UA808201720343100002000000564 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, ЄДРПОУ 03528552) судовий збір в сумі 9084 грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повне рішення складено 20 грудня 2024 р.

Суддя Д.О. Бездоля