Ухвала

від 04.12.2024 по справі 334/4259/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 04.12.2024 Справа № 334/4259/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №334/4259/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/606/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 04 грудня 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Згідно зі ст.76 КК України, протягом іспитового строку на ОСОБА_6 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати 4530 грн 72 коп.

Цивільний позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Державного агентства меліорації та рибного господарства в особі Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Запорізькій області 33031 грн 00 коп. у відшкодування завданої шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати. Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.249 КК України виключивши при цьому із мотивувальної частини вироку висновок про необхідність застосування ч.2 ст.28 КК України.

Врахувати в якості обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.1 ст.249 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст.75, п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

На підставі ст.96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до предмету злочину - незаконно виловлених риб різних порід, а саме 2 особин сазанів, 7 особин окунів, 2 особин карасів та знаряддя злочину, а саме ліскової сітки.

В обґрунтування своєї скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом за попередньою змовою групою осіб, якщо воно заподіяло істотну шкоду.

Однак, відповідно до ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини Кримінального кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, безпосередньо брали участь у вчиненні кримінального правопорушення, а саме виконали їх об`єктивну сторону, тому є виконавцями і підлягають відповідальності за відповідними статтями Особливої частини Кримінального кодексу.

При цьому, місцевим судом не враховано, що ст.249 КК України не має такої кваліфікуючої ознаки, як - «за попередньою змовою групою осіб».

Натомість, у п.2 ч.1 ст.67 КК України в якості обставин, що обтяжують покарання, передбачено - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вказавши кваліфікуючу ознаку, яка не зазначена в Особливій частині Кримінального кодексу, а також зайвим є посилання на ст.28 КК України.

Крім того, судом при формулюванні обвинувачення допущено істотні порушення приписів ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, оскільки зазначено, що 01 вересня 2022 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 незаконно займались рибним промислом, що завдало істотної шкоди.

Вказаним суд порушив принцип презумпції невинуватості та необґрунтовано вказав у вироку прізвище особи, стосовно якої провадження не розглядалось.

Також, прокурор посилається на те, що судом помилково не було застосовано до ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію предмету злочину та знаряддя злочину.

Крім того, прокурор вважає, що судом не в повній мірі враховані дані щодо особи обвинуваченого та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, що в свою чергу слугувало підставою для призначення ОСОБА_6 надто м`якого покарання.

Вказує, що суд послався лише на одну обставину при призначенні покарання, а саме щире каяття. Однак, у вироку суд не обґрунтував явність щирого каяття, та не надав оцінки даним про особу обвинуваченого. Так, суд не врахував, що обвинувачений не працює, жаль з приводу вчиненого та прагнення виправити ситуацію і зменшити негативні наслідки протиправної поведінки відсутні. На момент постановлення вироку матеріальна шкода не відшкодована.

Згідно з вироком суду, 01 вересня 2022 року приблизно о 06 год. 40 хв. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом, діючи умисно, знаходячись на Дніпровському водосховищі, поблизу зупинки громадського транспорту «Культбаза», біля вул. Ленської Дніпровського району м. Запоріжжя, в порушення ст.63 Закону України «Про тваринний світ» та п.п.3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», яке затверджене наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 року, з берега за допомогою риболовських сіток кустарного виробництва, займався незаконним рибним добувним промислом, внаслідок чого незаконно виловив: сазан - 11 екземплярів, окунь - 7 екземплярів, карась - 2 екземпляри, вартістю згідно розрахунку матеріальної шкоди згідно такс, затверджених Кабінетом Міністрів України від 21 листопада 2011 року №1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» ( зі змінами згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 жовтня 2021 року №1039 (набрала чинності 12 жовтня 2021 року), на загальну суму 66062, 00 грн., чим завдав істотної шкоди рибному господарству України.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, діючи за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України.

Державним агентством меліорації та рибного господарства в особі Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Запорізькій області було заявлено цивільний позов про стягнення завданої обвинуваченим матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування водних біоресурсів у розмірі 33031,00 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу - окрім доводів про спеціальну конфіскацію; обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню чкастково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України та Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення. При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який не працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий, на обліку лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, ставлення останнього до вчиненого, який щиро розкаявся.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, а також ступеню тяжкості та фактичних обставин кримінального провадження, даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , наявності обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції статті обвинувачення, але на мінімальний строк.

Окрім того, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання та має на утримання малолітню дитину, а також приймаючи до уваги відсутність даних, які б негативно характеризували обвинуваченого, колегія суддів вважає правильним висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, тобто про можливість застосування положень ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України. Призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами, тобто буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Своє рішення в цій частині суд належним чином вмотивував.

З огляду на ступінь тяжкості, фактичні обставини провадження і відомості про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання неможна вважати надто м`яким, а доводи прокурора про протилежне не є переконливими.

Стосовно доводів прокурора в апеляційній скарзі щодо безпідставного врахування судом першої інстанції в якості обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття, то колегія суддів вважає такі доводи необгрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, надав показання, що відповідають фактичним обставинам справи, зазначеним у обвинувальному акті, у вчиненому щиро розкаявся, просив суворо його не карати, цивільний позов визнав у повному обсязі.

Вказане стало підставою для дослідження доказів в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Окрім того, в самому обвинувальному акті щире каяття вказане як обставина, що пом`якшує покарання.

Враховуючи викладене, підстав для виключення з вироку суду посилання на щире каяття як на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів не убачає.

Стосовно доводів прокурора в апеляційній скарзі про необхідність виключення з кваліфікації дій обвинуваченого положень ч.2 ст.28 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

За змістом ч.2 ст.28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, які ніким не оспорюються, зокрема і самим прокурором, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Про це зазначено і в самому обвинувальному акті та дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, як незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Як зазначено вище, докази у провадженні судом першої інстанції досліджувались в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Фактичні обставини провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України ніким з учасників провадження не оспорювались, зокрема і прокурором.

Колегія суддів враховує і практику Верховного Суду, зокрема приймає до уваги постанову Верховного Суду від 31 серпня 2023 року, справа №722/1468/21, провадження №51-2470км22. За змістом цієї постанови, Верховний Суд погодився з фактичними обставинами, встановленими Чернівецьким апеляційним судом у вироку від 01 серпня 2022 року, яким дії засудженої особи за аналогічних обставин кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України.

В свою чергу, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.249 КК України з посиланням на ч.2 ст.28 КК України, те, що вищевказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим за попередньою змовою групою осіб, обґрунтовано не враховувалось судом також і при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Викладене кореспондується з положеннями ч.4 ст.67 КК України, а також відповідає вимогам ч.1 ст.337 КПК України.

Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Також, колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування спеціальної конфіскації - незаконно виловлених риб різних порід та знаряддя злочину, а саме ліскової сітки, оскільки при апеляційному розгляді встановлено, що речові докази у провадженні відсутні.

У зв`язку з викладеним, прокурор не підтримав апеляційну скаргу в зазначеній частині.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, про те, що суд безпідставно у вироку вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка спільно з ОСОБА_6 вчинила вищевказане кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що матеріали провадження щодо ОСОБА_10 виділені в окреме провадження на стадії досудового розслідування, обвинувальний вирок суду щодо останнього відсутній.

Тому, зазначення прізвища ОСОБА_10 при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить загальним засадам кримінального провадження та Конституції України, на що слушно звернув увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.ст.407-409 КПК України змінити оскаржуваний вирок, виключивши з нього відомості про ОСОБА_10 , вказавши, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 408-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, змінити.

Виключити із зазначеного вироку (з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним) відомості про ОСОБА_10 , вказавши, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4