Постанова

від 14.01.2025 по справі 520/20339/24

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 р.Справа № 520/20339/24Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.

представник позивача Марченко В.Ю.

представник відповідача Станкович В.І.

представник третьої особи Марченко В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" та заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про приєднання до апеляційної скарги Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 09.09.24 року по справі № 520/20339/24

за позовом Комунальне підприємство Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ"

до Західний офіс Держаудитслужби третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом до Західниого офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі код ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труба, коліно) № UA-2024-04-02- 012126-a, складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 08.07.2024.

2. Судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі код ДК 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труба, коліно) № UA-2024-04-02- 012126-a, складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 08.07.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 року в задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" (вул. Шкільна, буд. 3, с-ще П`ятигірське, Ізюмський р-н, Харківська обл., 64252) до Західниого офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79007) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так в апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що суд першої інстанції у своєму рішенні обгрунтовує, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених ним під час розгляду тендерних пропозицій учасників процедур закупівель відповідно до абзацу 1 п.43 Особливостей Замовником повиннно бути надано безумовно та обов`язково.

Дане твердження суду першої інстанції суперечить абзацу 2 п.43 Особливостей, в якому зазначені виняткові випадки, коли Замовник не має права звертатись до учасника процедури закупівлі з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених ним під час розгляду тендерних пропозицій учасників процедур закупівель. Серед таких випадків є відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Позивач вважає, що ним не порушені вимоги абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. Також Позивач не порушував вимоги пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» подало тендерну пропозицію із позицією «Коліно стикове лите Дн250 SDR 17 2 шт.» без зазначення такої технічної характеристики предмета закупівлі як кута нахилу 900, що не відповідало вимогам додатку 3 до тендерної документації, а отже й тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації.

Суд першої інстанції не спростовує, що в тендерній пропозиції ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» відсутня інформація про технічні характеристики предмета закупівлі абзацом 2 пункту 43 Особливостей визначені випадки, в яких у замовника відсутній обов`язок надати обов`язковий час (повідомення) для усунення невідповідностей, та які в розумінні пункту 43 Особливостей не вважаються невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією. Зокрема, не вважається невідповідністю в розумінні пункту 43 Особливостей (у замовника відсутній обов`язок надати час на усунення невідповідності) відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які пропонуються учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Отже, у випадку відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, у замовника відсутній обов`язок надавати строк на усунення невідповідностей на підставі абзацу 1 пункту 43 Особливостей.

ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» подало тендерну пропозицію із позицією «Коліно стикове лите Дн250 SDR 17 2 шт.» замість «Коліно стикове лите Дн250 х90? SDR 17 2 шт.», що спричинило відсутність інформації про технічні характеристики предмета закупівлі, а саме, відсутність інформації про кут нахилу позиції «Коліно стикове лите Дн250 х90? SDR 17 2 шт.».

Позивач не мав права звертатись до ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» на підставі вимог пункту 43 Особливостей за усуненням невідповідностей у документах, а саме: ІНФОРМАЦІЯ про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі вих.: № 08/04-24-06 Від 08.04.2024р., Тендерна пропозиція Вих.: № 08/04-24-05 від 08.04.2024р., оскільки виправлення вказаних помилок призведе до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Вказує, що законодавством не передбачено усунення учасником невідповідностей у таких випадках як, зокрема, відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. Відповідно до вимог абзаців 1 та 2 пункту 43 Особливостей зазначена невідповідність не підлягає виправленню, а отже Позивач правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства не надав учаснику ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» час на її виправлення.

Згідно із абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Отже, Позивачем було правомірно та законно відхилено тендерну пропозицію ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» без надання строку на усунення порушень (протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи №2-07/05- 2024 від 07.05.2024, наявне в матеріалах справи).

Відповідач, скористався своїм правом та надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача в якому зазначає, що у процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не було порушено жодної норми Закону № 2939-ХІІ.

Моніторинг закупівлі проведено з дотриманням вимог Закону № 922-VIII.

Висновок оформлений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №522, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу процедури закупівлі).

Таким чином, за результатами моніторингу було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у Висновку в повній мірі обґрунтовано наявність порушень із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені.

Відповідач вважає, що судом І інстанції при ухваленні рішення досліджено усі обставини справи, які мали значення для правильного вирішення цієї справи. Також, досліджено усі докази, які подані Позивачем та Відповідачем у цій справі.

Відповідно твердження та доводи Апелянта є безпідставними, необгрунтованими та надуманими, які містять в собі лише формальні міркування.

Під час моніторингу встановлено, що на порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учаснику ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» в електронній системі закупівель та тим самим не надав можливість учаснику усунути невідповідності в інформації та/або документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання умов технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, зокрема, коліно стикове лите Дн250 SDR 17, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовником в порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи зазначене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" встановлено, що Замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

При цьому, Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", яка є нижчою на 607 418,00 гривень за тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_2 » (5 708 348,00 гривень), з якою Замовником укладено договір про закупівлю товарів від 02.07.2024 № 01/02-07. Такі дії Замовника порушують принципи здійснення публічних закупівель, визначених пунктами 2 та 5 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, що може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів та можуть призвести до не раціонального та не ефективного використання коштів місцевого бюджету на суму 607 418,00 гривень.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922- VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи в установленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з ФОП « ОСОБА_2 » від 02.07.2024 № 01/02-07 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У зв`язку з вищезазначеним та встановленими порушеннями законодавства у сфері закупівель, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області вказало Позивачу шлях для усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. в процесі проведення

Зазначає, що орган державного фінансового контролю зобов`язаний у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язати замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зазначити спосіб щодо їх усунення.

Законодавець не визначає конкретного переліку таких способів, а орган державного фінансового контролю з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції самостійно визначає можливий шлях усунення допущених порушень.

Вважає, що позивач не спростував порушення зазначені в висновку моніторингу та не вказав обсяг та тип своїх суб`єктивних прав, які були порушені в ході проведення моніторингу.

Харківський окружний адміністративний суд повно та всебічно з`ясував всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, в повній мірі дослідив наявні у справі докази та відповідно прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Позивач в свою чергу надав до Другого апеляційного адміністративного суду відповідь на відзив, в якому стверджує, що відповідно до пп.4 ч.3 ст.317 КАСУ рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню у зв`язку із тим, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права. Судом першої інстанції прийнято рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, а саме, ФОП « ОСОБА_2 ». Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову Комунального підприємства Донецької селищної ради «П`ятигірське» (далі КП «П`ятигірське, позивач, апелянт) прямо впливає на договірні відносини між КП «П`ятигірське» та ФОП «ГАВРІШОВА СВІТЛАНА ОЛЕКСАНДРІВНА» за договором, який був укладений за результатами процедури закупівлі № UA-2024-04-02-012126-a. ФОП « ОСОБА_2 » був позбавлений можливості подати пояснення стосовно справи.

Також позивач вважає, що відповідно до чинного законодавства у Позивача був відсутній обов`язок оприлюднювати повідомлення з вимогою про усунення ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» виявлених невідповідностей в електронній системі закупівель відповідно до абзацу 1 пункту 43 Особливостей. Позивачем було правомірно та законно відхилено тендерну пропозицію ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» без надання строку на усунення порушень, а отже Позивачем не порушені вимоги абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, вимоги пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» надало тендерну пропозицію, яка не відповідала вимогам технiчної специфiкацii та iншим вимогам щодо предмета закупiвлi тендерної документації, а саме, у ній була відсутня інформація про технiчні характеристики предмету закупiвлi у частині градусної міри кута нахилу по позиції «Коліно стикове лите Дн250 х90? SDR 17 2 шт.», виправлення вказаних помилок призведе до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA2024-04-02-012126-a, який оприлюднено в електронній системі закупівель 08.07.2024, не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, висновок складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

20.10.2024 року до Другого апеляційного адміністративного суду від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 року, в якій заявник просить: прийняти заяву про приєднання до апеляційної скарги Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" до розгляду по справі № 520/20339/24. Скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 23.10.2024 року залучено Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 до участі у справі в якості третьої особи по адміністративній справі за апеляційною скаргою Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" та заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про приєднання до апеляційної скарги Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 по справі № 520/20339/24 за позовом Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, та прийнято заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про приєднання до апеляційної скарги Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 року по справі № 480/4660/24.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники позивача та третьої особи підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 18.06.2024 № 36-з, та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, було проведено моніторинг закупівлі процедури закупівлі код ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труба, коліно)», за результатами якого Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області складено Висновок від 08.07.2024 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2024-04-02-012126-a), очікувана вартість - 6 130 511,00 гривень.

Позивач, з зазначеним висновком не погоджується, у зв`язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі код ДК 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труба, коліно) № UA-2024-04-02- 012126-a, складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 08.07.2024 є таким, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, датою початку моніторингу є 18 червня 2024 року, датою закінчення моніторингу -08 липня 2024 року.

Так, предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2024 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (в редакції від 14.03.2024, що діяла станом на період проведення процедури закупівлі, далі - Особливості), надання роз`яснення до процедури, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, наявності підстав для надання вимоги про усунення невідповідностей, надання документів переможцем з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору, наявності підстав для укладання додаткової угоди, виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія АМКУ, орган оскарження) від 24.05.2024 № 9145-р/пк- пз, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922- VIII.

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства Донецької селищної ради «П`ятигірське» (далі - Замовник) на 2024 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію зі змінами, затверджену протоколом уповноваженої особи від 18 квітня 2024 року № 2-18/04- 2024; наявності підстав для розміщення повідомлення про усунення невідповідностей; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «Ельпласт-Львів», «КОРПОРАЦІЯ «ЕНЕРГОРЕСУРС-ІНВЕСТ» ПГ «ТерПолімерГаз» та «ПТЗ» (далі - ТОВ «Ельпласт-Львів», ТОВ «КОРПОРАЦІЯ «ЕНЕРГОРЕСУРС-ІНВЕСТ», ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» та ТОВ «ПТЗ»), тендерну пропозицію фізичної особи - підприємця « ОСОБА_2 » (далі - ФОП « ОСОБА_2 »); протоколи уповноваженої особи щодо відхилення тендерних пропозицій ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» від 07.05.2024 № 2-07/05-2024, ТОВ «ПТЗ» від № 1-07/05-2024, ТОВ «КОРПОРАЦІЯ «ЕНЕРГОРЕСУРСІНВЕСТ» від 02.05.2024 № 1-02/05-2024, ТОВ «ЕльпластЛьвів» від 29.04.2024 №1-29/04-2024; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення переможця та про намір укласти договір з ФОП « ОСОБА_2 » від 21.06.2024 №1-21/06; повідомлення про намір укласти договір від 21.06.2024 року; рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.05.2024 № 9145-р/пк-пз; договір про закупівлю товару від № 01/02-07, додаткову угоду від 02.07.2024 № 1, пояснення Замовника, надані через електронну систему закупівель на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 24 червня та 01 липня 2024 року.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

За результатами проведеного моніторингу установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.

Згідно з пунктом 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом № 922- VIII.

Згідно з пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (в редакції від 14.03.2024, що діяла станом на період проведення процедури закупівлі, далі - Особливості) Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до п. п. 3, 7 п. 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудистлужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Держаудитслужби від 22.02.2022 № 114, Управління відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 23.01.1993 № 2939-ХІІ (зі змінами, далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 8 Закону України Закону № 922-УІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону; 6) Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий Висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Оприлюднений висновок має містити відомості визначені частиною сьомою статті 8 Закону № 922-УІІІ.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Метою Закону № 922-УІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

У процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не було порушено жодної норми Закону № 2939-ХІІ.

Таким чином колегія суддів вважає, що моніторинг закупівлі відповідачем проведено з дотриманням вимог Закону № 922-УІІІ. Висновок оформлений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №522, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу процедури закупівлі).

Відповідачем в свою чергу, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» та наявності підстав для її відхилення встановлено, що згідно наявної в електронній системі закупівель інформації встановлено, що Уповноваженою особою Замовника прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, У протоколі уповноваженої особи зазначено наступне: «...Учасником ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" в складі тендерної пропозиції надано:

- Файл «Технічна специфікація.pdf» де міститься інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі вих.: № 08/04-24-06 Від 08.04.2024р., в якій зазначено: найменування

1.Труба п/е 250x14,8 питна (Ру = 10) SDR 17; ПЕ 100 - 3300 м;

2. Коліно стикове лите Дн250х45° SDR 17-4 шт;

3. Коліно стикове лите Дн250 SDR 17-2 шт.;

Із наведеного слідує, що учасник пропонує Коліно стикове лите.Дн250 SDR 17. Відповідно до інформації про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі (додаток 3 до тендерної документації) предметом закупівлі є:

Найменування Кількість

1.Труба п/е 250x14,8 питна (Ру = 10) SDR 17; ПЕ 100 3300 м

2. Коліно стикове лите Дн250х45° SDR 17 4 шт

3. Коліно стикове лите Дн250 х90° SDR 17 2 шт

Із наведеного слідує, що учасник пропонує коліно стикове лите Дн250 SDR 17, що не відповідає технічним характеристикам предмету закупівлі згідно додатку 3, а саме коліно стикове лите Дн250 х90' SDR 17...».

Так, відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в додатку 3 тендерної документації.

Додаток 3 до тендерної документації містить інформацію про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі: Труба п/е 250x14,8 питна (Ру = 10) SDR 17, ПЕ 100 3300 м; Коліно стикове лите Дн250х45° SDR 17-4 шт; Коліно стикове лите Дн250 х90° SDR 17-2 шт.

Товар має бути новим, якісним, упакованим та маркованим згідно діючих стандартів. Якість Товару, якість матеріалів та сировини виготовлення цього Товару повинні відповідати діючим в Україні державним стандартам або затвердженим в установленому порядку технічним умовам і підтверджуватись документами, що передбачені діючим законодавством України. Товар має відповідати вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки, а також вимогам ГОСТ, ДСТУ, ТУ, іншим вимогам що ставляться до такого виду товару.

Постачальник при поставці кожної партії Товару зобов`язаний надати Покупцю відповідні товаророзпорядчі та товаросупровідні документи: видаткову накладну, документи, що підтверджують якість товару, що постачається.

Відповідачем в ході аналізу документів, наданих учасником ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції, яку завантажено в електронну систему закупівель щодо документального підтвердження інформації про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі надано файл «Технічна специфікація.pdf», в якому міститься інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі (Вих.: № 08/04-24-06 від 08.04.2024) де зазначено найменування, кількість, технічні та якісні характеристики, окрім зазначення градусної міри кута.

Таким чином, існує невідповідність в інформації та/або документах, які надані учасником процедури закупівлі ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, що є помилкою, виправлення якої не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Слід зазначити, що пунктом 43 Особливостей імперативно визначені наступні умови та зобов`язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/ або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції-).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Однак позивач в порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учаснику ТОВ ПГ «ТерПолімерГаз» в електронній системі закупівель та тим самим не надав можливість учаснику усунути невідповідності в інформації та/або документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання умов технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, зокрема, коліно стикове лите Дн250 SDR 17, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

З огляду на вищевикладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 27 червня 2024 року було направлено запит про надання пояснень.

З приводу запитуваного Замовником надано пояснення, в якому зазначено наступне: «Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами п.6 розділу 3 тендерної документації та Додатку 3 до цієї тендерної документації з наданням окремої технічної специфікації, в якій обов`язково має бути зазначено найменування та кількість.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в додатку 3 тендерної документації. Додаток 3 до тендерної документації містить інформацію про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі: Труба п/е 250x14,8 питна (Ру = 10) SDR 17, ПЕ 100 3300 м; Коліно стикове лите Дн250х45°SDR 17 4 шт. та Коліно стикове лите Дн250 х90° SDR 17 2 шт. Товар має бути новим, якісним, упакованим та маркованим згідно діючих стандартів. Якість Товару, якість матеріалів та сировини виготовлення цього Товару повинні відповідати діючим в Україні державнім стандартам або затвердженим в установленому порядку технічним умовам і підтверджуватись документами, що передбачені діючим законодавством України. Товар має відповідати вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки, а також вимогам ГОСТ, ДСТУ, ТУ, іншим вимогам що ставляться до такого виду товару.

Постачальник при поставці кожної партії Товару зобов`язаний надати Покупцю відповідні товаророзпорядчі та товаросупровідні документи: видаткову накладну, документи, що підтверджують якість товару, що постачається. Учасником ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" в складі тендерної пропозиції надав: - Файл «Технічна специфікація. pdf» де міститься ІНФОРМАЦІЯ про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики (вимоги) до предмета закупівлі вих.: № 08/04-24-06 Від 08.04.2024р., в якій зазначено: найменування 1. Труба п/е 250x14,8 питна (Ру = 10) SDR 17; ПЕ 100 - 3300 м; 2. Коліно стикове лите Дн250х45° SDR 17-4 шт; 3. Коліно стикове лите Дн25О SDR 17-2 шт.; - Файл «Тендерна пропозиція.рсД» де міститься Тендерна пропозиція Вих.: № 08/04-24-05 Від 08.04.2024р., в якій пропонується найменування товару: Труба п/е 250x14,8 питна (Ру = 10) SDR 17; ПЕ 100 - 3300 м, Коліно стикове лите Дн250х45° SDR 17-4 шт., Коліно стикове лите Дн250 SDR 17 - 2 шт. Тобто, в зазначених документах Учасником ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" пропонується, зокрема, коліно стикове лите Дн250 SDR 17-2 шт., яке не є предметом закупівлі згідно вимог додатку 3 до тендерної документації. Коліно стикове лите Дн250 SDR 17 не відповідає технічним характеристикам предмету закупівлі згідно додатку 3, а саме коліно стикове лите Дн250 х90 ° SDR 17.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/ або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета та закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Колегія суддів вважає, що наведені вище документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, тому Замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах, оскільки виправлення вказаних помилок призведе до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції. Законодавством не передбачено усунення учасником невідповідностей у таких випадках як, зокрема, відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та була відхилена згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей...».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що пояснення, надані позивачем, не обґрунтовують прийняте рішення про відхилення учасника ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", тендерна пропозиція якого є найбільш економічно вигідною, оскільки Замовника на законодавчому рівні зобов`язано розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених ним під час розгляду тендерних пропозицій учасників процедур закупівель за виключенням випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів") про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Отже, позивачем в порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Таким чином, за результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" відповідачем правомірно встановлено, що позивачем безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

При цьому, позивачем відхилено тендерну пропозицію ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", яка є нижчою на 607 418,00 гривень за тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_2 » (5 708 348,00 гривень), з якою позивачем укладено договір про закупівлю товарів від 02.07.2024 № 01/02-07.

Отже, колегія суддів вбачає порушеними позивачем принципи здійснення публічних закупівель, визначених пунктами 2 та 5 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, що може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів та можуть призвести до не раціонального та не ефективного використання коштів місцевого бюджету на суму 607 418,00 гривень.

Таким чином, за результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Крім того, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону № 922- VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи в установленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з ФОП « ОСОБА_2 » від 02.07.2024 № 01/02-07 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний суд з даного приводу зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Така позиція викладена в постановах Верховного Суду: від 11.10.2018 у справі №813/4101/17, від 08.05.2018 у справі №2826/3350/17, від 10.12.2019 у справі №2160/9513/18.

Звідси слідує, що в процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не порушено норм Закону України № 2939-ХІІ та статті 8 Закону № 922-VIII.

В свою чергу, метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не порушено норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939).

Моніторинг закупівлі проведено з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922).

Висновок оформлений відповідно до Порядку № 552.

Продовжуючи розгляд справи, колегія суддів вбачає, шо відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 за № 958/35241 (далі Наказ № 552) визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель Висновок має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у Висновку обов`язково зазначається, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу II «КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА» Висновку закупівлі зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з ФОП « ОСОБА_2 » від 02.07.2024 № 01/02-07 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, зважаючи на зазначене, Управління зобов`язало Замовника усунути встановлені порушення та запропонувало один із можливих шляхів усунення цих порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з ФОП « ОСОБА_2 » від 02.07.2024 № 01/02-07 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та не вийшло за межі своїх повноважень.

Таким чином Управління при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалося норм та вимог, установлених Законом, та не порушило прав та охоронюваних інтересів позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що норми Закону № 922-VIII є спеціальними і такими, якими Управління керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Згідно із частиною шостою статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У відповідності до пункту 17 Особливостей - договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону № 922-VIII, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону № 922^111 та цих особливостей.

Також, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, Управління у Висновку зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з ФОП « ОСОБА_3 » від 02.07.2024 № 01/02-07 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України, оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Закон № 922-VIII та Особливості встановлюють правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону № 922-VIII та Особливостей є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII закріплені основні принципи, за якими зобов`язані здійснюватися закупівлі: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

При цьому, Закон № 922-VIII та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях. Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, в пункті 49 постанови від 24.09.2020 по справі № 240/9464/19, зазначено інформацію наступного змісту: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII України «Про публічні закупівлі» (у діючій на той час редакції), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».

В разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів має бути припиненим.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В свою чергу, загальні умови припинення господарських зобов`язань передбачені статтею 202 Господарського кодексу України. Так, частиною першою вказаної статті передбачає, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Зокрема, частиною другою вказаної статті визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, саме такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель та направлений на упередження заходів щодо недопущення не раціонального та не ефективного використання коштів місцевого бюджету на суму 607 418,00 гривень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, в якій Верховний Суд зазначає: «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».

Аналогічні позиції, щодо однотипних порушень та шляхів усунення порушень також висловлені у постановах Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі за № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.

Відповідно до вимог абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо наявності повноважень органу державного фінансового контролю щодо формування вимоги про розірвання договору у Висновку про результати моніторингу, Верховним Судом у справі №640/17543/20 (постанова від 04.05.2023 №640/17543/20) проаналізовано ст.8 Закону №922 та пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, за результатами чого Верховний Суд дійшов висновку, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені в ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону № 922 (в даному випадку, з урахуванням Особливостей №1178), відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Оскільки укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені в судових рішеннях Верховного Суду від 26.10.2022 №420/693/21, від 10.11.2022 № 200/10092/20а.

Отже, з урахуванням виявлених моніторингом порушень, з поміж яких порушення принципів здійснення публічних закупівель, визначених пунктами 2 та 5 частини першої статті 5 Закону №922-УІІІ, вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, колегія суддів поділяє висновок суду першої інстанції, що вимога органу фінансового контролю, в тому числі щодо розірвання договору в установленому порядку, є такою, що відповідає вимогам чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягає виконанню.

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи, аналізуючи наведені норми права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний позивачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі код ДК 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труба, коліно) № UA-2024-04-02- 012126-a, складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 08.07.2024 є таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 року по справі № 520/20339/24 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" та заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про приєднання до апеляційної скарги Комунального підприємства Донецької селищної ради "П`ЯТИГІРСЬКЕ" залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 по справі № 520/20339/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. КононенкоСудді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський Повний текст постанови складено 14.01.2025 року